（环境与资源保护法学专业论文）论我国环境保护协定制度的构建.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 随着环境污染问题的凸现，环境纠纷日益增多。传统的环境行政管理手段以 命令方式对行政相对人的行为进行规范与约束，其强制性的行政管理手段在防治 环境污染、解决环境纠纷方面发挥着积极的作用。但是单一的环境行政管理模式 在实践中不利于调动相对方的积极性，其作用存在一定的局限。环境保护协定制 度作为一种对环境行政管理手段的补充方式，能有效的解决这一问题。环境保护 协定是地方政府与企业之间为保护环境、防止污染的发生，基于双方合意，协商 确定污染防治措施、纠纷处理方式和其他对策的书面协定。其签订时具有非政府 强制性的特征，能充分调动相对方的积极性，并具有事先防范环境污染发生以及 事后有效解决环境纠纷的功能。环境保护协定具有传统的环境行政管理手段所没 有的优势，对其进行深入研究对于防治环境污染、解决环境纠纷、促进环保事业 的发展具有十分重要的意义。本文从环境保护协定的起源谈起，探析其存在的理 论基础和基本原则，并借鉴境外的实践经验，探讨环境保护协定的基本内容，并 对我国环境保护协定制度的构建提出几点建议。 本文正文为六部分： 第一部分引言 第二部分首先从环境保护协定的起源谈起，深入阐释环境保护协定的基本概 念和性质，同时对其功能进行分析，为我国环境保护协定制度的构建奠定理论基 础。 第三部分分析环境保护协定的理论基础和基本原则，从理论上进一步阐释环 境保护协定制度，为我国环境保护协定制度的构建提供理论依据。 第四部分介绍并评析西方各国的环境协议制度、日本的公害防止协议制度以 及我国台湾地区的环境保护协定制度。进一步说明了环境保护协定制度在防治环 境污染、解决环境纠纷方面的有效性，为我国环境保护协定制度的构建提供参考 模式。 第五部分针对我国的现实情况，从环境保护协定的主体、客体、内容、订立、 履行、监督、责任等七个方面对我国的环境保护协定制度进行初步构建。 第六部分综合以上四部分的探讨，对我国环境保护协定制度的构建提出了建 议 关键词：环境保护协定，行政契约，公众参与 重庆人学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t a sn l ee m e r g e n c eo fm o r ea n dm o r ep 0 1 l u t i o np r o b l e m s ， n l en 眦b e ro f e n v i r 0 衄e n t a ld i s p u t e si s i i l c r e a s i n g t h e 拓a d i t i o i i a le n v m m m e n t 础a d r n i 芏l i s t r a t i o n m e a i l sr e g u l a t e s 锄dc o n s 慨n t sa d m i i l i s n a t i v ec o u l l t e 印a n sb e h a v i o rb yt h ew a yo f c o 砌 n a n dm o d e ，锄dt i l em 舭巧e n v i r o i l l i l e n t a la d l i l i i l i s 仃a _ t i o nm e a l l sp l a y 觚觚t i v e r o l ei nt l l ep o l l u t i o np r e v e n t i o n 趾dt h er e s o l u t i o no fc n v m ) i l m e n t a ld i s p u t e s h o w e v t l l es i n 出em o d e lo fe n v i r o m n i e n t 2 l la d m i i l i s 口a t i o ni sa g a i n s tt 0s t i m l l l a t et h ee n n l u s i 踟 o fa d m 硒s n a ：t i v cc o u n t e 印a r t ，廿l e r ea r es o m el i i l l i t a t i o 璐o fi t sr o l e a sam e 强so f c o m p l e m e r 妇r y印p r o a c h e so f v i r o n m e m ma d m i i l i 蛐暇t i o n ，t h ee n v i r o m n e n t a l p r o t e c t i o na 舻e m e n tc 锄e 毹c t i v e l ys o l v et l l i s p r o b l e m e n v e n t a lp r o t e c t i 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et t l es t u d y i n go fd b o v ef o u rc h 印t e r ，p m la f e wr e c o 姗e n d a t i o na b o u tt l l e b u i l d i n g o fc h i i m - se n v 的n m e n t a l p r o t e c t i o n 秘锄e n t s k e yw o r d s ：e n v 沛n m e n t a lp r o t e c t i o na g r e e m e 鹏，a d m 硒s 仃a t i v ec o n 乜? a c t ，p u b l i c p a n i c i p a t i o n m 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的至生 士 学位论文 逸鑫叠叠堕! 墨生垃垫垒f 叁鲍巡是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：龟袜伙 签字日期：姐特i z i 习7 房 导师签名： 签字日期：a 印7 年r 叭，7 7 刁 学位论文使用授权书 本人完全了解重庆大学有关保留、使用学位论文的规定。本人完全同意中 国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文全文数据库出版章程以 下简称“章程”) ，愿意将本人的盈士学位论文i 数国叠避趣! 堇登超! 鱼! 交中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社( ) 在中国博士学位论文全文数据 库、中国优秀硕士学位论文全文数据库以及重庆大学博硕学位论文全文数 据库中全文发表。中国博士学位论文全文数据库、中国优秀硕士学位论文 全文数据库可以以电子、网络及其他数字媒体形式公开出版，并同意编入c n l ( i 中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网上传播，同意按“章程”规定享受相关权益和承担相应义务。本人授权重庆大学 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公开论文的全部或部分内容。 作者签名：丝盐然 靳硌二墨丝 a 川年协月1 日 备注：审核通过的涉密论文不得签署t 授权书”，须填写以下内容： 该论文属于涉密论文，其密级是，涉密期限至 年一月一日。 说明：本声明及授权书坐逐装订在提交的学位论文最后一页。 重庆大学硕士学位论文 l 引言 1引言 随着人类社会和经济的发展，人口的不断增加、人类活动对环境的影响和对 资源的消耗越来越大。人类生产、生活所产生的各种污染物质进入环境，大大超 过了环境容量，导致生态环境质量急剧下降；而粗放型的生产方式、掠夺式的开 采资源等行为也造成了资源急剧枯竭，这些都严重威胁着人类的生存和发展。长 期以来，我国对环境资源的保护主要采用政府的行政监管。实践证明，这种模式 在环境资源保护方面起到了重要的作用，但这种过分依赖政府的行政强制力的监 管模式，不能调动企业和社会公众参与环境保护的积极性，很难达到环境资源合 理配置、有效保护环境资源和社会可持续发展的目标。 近年来，一些国家和地区开始运用一种新型的环境行政管理手段来防治环境 污染，解决环境纠纷。这种新型的环境行政管理手段就是环境保护协定制度。日 本最早将环境保护协定运用于污染防治领域，并形成了著名的“横滨模式”，在日本 环境保护协定被命名为公害防止协议。随之，环境保护协定在西方各国得到广泛 的运用，在西方各国被称之为环境协议，比较有代表性的是荷兰的环境协议，被 称之为“荷兰模式”。同时，我国台湾地区的环境保护协定制度也发展较快。环境保 护协定的实践表明，运用这种新型的环境行政管理手段能有效防治环境污染、减 少环境纠纷，促进环境保护事业的发展。我国虽然有一些类似的实践，但大都处 于萌芽状态，尚未形成正式的法律制度。本文试图通过研究此课题，借鉴境外的 先进理论和实践经验，构建我国的环境保护协定制度。 重庆人学硕士学位论文2 环境保护协定概述 2 环境保护协定概述 2 1 环境保护协定的起源 环境保护协定产生于2 0 世纪6 0 年代。随着工业的迅速发展，环境污染事件 不断增多，企业与公民之间的矛盾日益恶化，一些国家便开始谋求通过私法的方 式解决环境污染问题，以此平衡各方的利益。环境保护协定就此应运而生。 日本是最早将环境保护协定运用于污染防治实践的国家。在日本，环境保护 协定被命名为“公害防止协议”【1 1 。“公害防止协议是日本创设的一种控制环境污 染及其污染发生源的协定手段。1 9 5 2 年日本岛根县与山阳纸浆公司、大和纺织公 司就公害问题签订了一份备忘录，通过备忘录，岛根县和山阳纸浆公司、大和纺 织公司约定，二公司在建厂时必须遵守县政府的行政指导，并设置完备的废水处 理设施，如因水污染造成的损害，须依照县政府认定的赔偿额进行赔偿。1 9 6 4 年， 日本横滨市要求进入该市根岸湾进行人工造地的企业，必须向政府承诺，在工作 过程中采取措施，防止公害发生。同年1 2 月横滨市与电源株式会社就根岸湾填埋 场的问题签订了一份防止公害的协议，其中直接约定了企业必须采取必要的公害 防治措施和对策。这种通过协议来约定企业采取公害防止措施并对企业行为进行 约束的做法被称为“横滨方式”或“横滨方式之公害防止协议”1 2 】。由于这种方式能 缓和企业与公民的关系，并可以有效防止环境污染，因此很快就在日本各地流行 起来。到1 9 7 7 年1 0 月，日本已签订了1 3 0 0 0 份这类协议。“横滨方式”的特点是在 协定中明确了企业在原料、燃料、大气污染、水质污染等方面的义务，但没有明 确规定企业在违反协定时的责任，也没有设立监督机构，这使得协定的效力大打 折扣。 2 0 世界9 0 年代，环境保护协定在欧洲各国受到广泛的关注和推崇。欧洲各国 中，大多采用自愿性的环境协议来防治环境污染问题。荷兰是欧洲第一个使用环 境协议的国家，经过多年的发展，形成了独具特色的“荷兰模式”，法国、德国、英 国、丹麦等也纷纷效仿，从此环境协议被广泛运用于欧洲各国【3 】。“荷兰模式”与“横 滨方式”相比，其优点在于明确规定企业在违反协定时应当承担相应的责任，并且 设立了监督机制。这样就可以使企业的行为受到监督和约束。欧盟环境部曾经为 环境协议作出定义，称其是“由多数业者或业主协会与政府机关协商并受其认可之 承诺”【2 】。欧洲各国的环境协议主要涉及气候变化、水污染、废弃物处理、空气污 染、土壤污染等方面，而运用最多的是废弃物处理、气候变化以及空气污染方面。 2 0 世纪9 0 年代初期，环境保护协定亦被我国的台湾地区所采用。2 0 世纪9 0 年代，随着工业经济的飞速发展，我国台湾地区的环境质量日益恶化，环境纠纷 2 重庆大学硕七学位论文 2 环境保护协定概述 层出不穷。面对环境纠纷的日益严重，为防止污染发生，确保环境质量，促进地 方和谐，地方政府开始致力于各项环境纠纷处理机制以及相关环境保护法规的建 制。1 9 7 6 年，中油公司决定在台湾后劲地区兴建五轻厂，台湾爆发了著名的后劲 居民反对中油设立五轻厂事件。五轻案发展出了由居民代表与企业进行谈判而签 订公害防止协定的方式。1 9 9 2 年，宜兰县政府与水泥业者就设厂开采水泥也签订 了类似的协定。这些实践促使了这种源于日本公害防止协议的制度在中国台湾地 区的推广。1 9 9 2 年台湾地区颁布实施的公害纠纷处理法，该法第3 0 条第2 项 就“公害管制协议”予以明文规定，为订立环境保护协定提供了法律依据。1 9 9 3 年 环保署召开公害防止协议书范本草案公听会，并公布了“公害管制协议范本”和“环 境保护协定范本”。从此，环境保护协定在我国的台湾地区上升到法律层面。 环境保护协定与传统的环境行政管理手段相比，具有更加灵活的形式、良好 的沟通协调功能、更具可操作性。因此，近年来环境保护协定被各国广泛运用于 环境污染防治领域，使各国在污染防治方面取得了明显的效果。 2 2 环境保护协定的定义 目前，国际上对环境保护协定的定义众说纷纭。其一、环境保护协定在欧洲 被称为“环境协议”，欧盟环境部对其的定义为“由多数业者或业主协会与政府机关 协商并受其认可之承诺”【2 j 。气候变化框架公约专家委员会则将其定义为“为促 进社会期待的目标，在政府鼓励之下，企业为自身利益，自愿与政府签订的环境 协议”川；其二、环境保护协定在日本被称为“公害防止协议”，其定义是“地方公共 团体与从事有公害发生危险活动的企业之间基于相互的合意，为防止公害就企业 应采取的各种公害防治措施和公害发生时的对策进行协商而达成的协议”【5 】；其三、 我国台湾地区的公害纠纷处理法实施细则第二十八条将环境保护协定定义为： “事业为保护环境，防止公害，与所在地居民或地方政府基于双方合意，商定双方 采取一定作为或不作为所签订的书面协议”【q ；其四、我国的学者也对环境保护协 定做出了多种解释。吕忠梅教授认为“环境保护协定，它是与环境保护有关的国家 政府及政府部门之间，政府及政府部门与法人、自然人之间，法人、自然人相互 之间，就环境资源开发利用、生态环境保护以及环境污染防治所达成的具有权利 与义务内容的协议”【_ 。常纪文教授认为“环境保护协定是指污染性或生态破坏性实 施者或行为者，与厂址地或行为涉及地的环境行政机关或当地居民团体，就环境 影响的设施或行为在有关的技术规范、标准、补偿措施、社区关系以及环境纠纷 处理等事项，事先约定并共同遵守的书面协议”嗍。而蔡守秋教授则认为“环境保护 协定是企业与所在地居民或当地政府为保护环境、防止污染的发生，基于双方合 意，协商确定污染防治措施、纠纷处理方式和其他对策的书面协议”【9 j 。比较看来， 3 重庆大学硕士学位论文 2 环境保护协定概述 欧洲、日本以及我国台湾地区的定义对环境保护协定的内容描述略为简单；吕忠 梅教授的定义详细阐述了环境保护协定的目的，对内容的论述也相对简单；常纪 文教授的定义对环境保护协定的内容作了详细的阐释，但未论及其目的；蔡守秋 教授则将目的及内容结合起来，较为全面的阐述了环境保护协定的定义。本文采 用蔡守秋教授的定义来展开对环境保护协定制度的论述。 依据当事人或缔结主体不同，广义的环境保护协定可分为三种：第一，由企 业与地方居民签订的；第二，由企业与地方政府签订的；第三，由地方政府协助 企业与地方居民签订的。其中，企业与所在地之地方政府基于双方合意，商定采 取一定作为或不作为所签订的书面协定，由于地方政府是一方当事人，可以称作 “公环境保护协定”；企业与地方居民签订的协定和地方政府协助企业与地方居民签 订的协定，由于企业与居民签订的协定是平等主体间意思自治的范畴，其中地方 政府只是部分的参与见证的作用，可以称作“私环境保护协定”。本文主要考察企业 与地方政府签订的环境保护协定，下文不作特别说明，环境保护协定均是在此狭 义上使用。 2 3 环境保护协定的性质 近年来，环境保护协定在各国广泛应用，但是对其法律性质的争议从来没有 停止过，有关的理论研究也随之深入，关于其法律性质在理论界有三种界说： 2 3 1 君子协定说 君子协定说认为：环境保护协定是在法律制度之外产生的，即使企业违反了 协议上的义务，法律也未对其预先设定制裁措施，所以环境保护协定的遵守，只 能靠社会契约和道德上的约束。因此，协定最多只不过是表现了企业对地方政府 的行政指导予以合作的一种宣言，只是一个没有任何法律效力的君子协定。 2 3 2 民事契约说 主张“民事契约说”的学者认为：环境保护协定应该看作是地方政府与企业依照 私法自治原则在平等自治的基础上签订的民事契约。此时，协定建立在双方当事 人意思自治的基础之上，地方政府与企业之间不再是传统的行政管理关系，而是 平等主体之间的民事契约关系，其当然具有法律效力。特别是许多协定是向企业 出售公有土地的买卖契约条款的一部分，企业如果懈怠履行协定中规定的义务， 地方政府就可以解除买卖契约，此时协定则明显具有私法上的效果，有一定的法 律效力。 2 3 3 行政契约说 主张“行政契约说”的学者认为：环境保护协定是地方政府以协定的形式规定企 业防治污染的义务，其具有法律上的效力。而且协定明确提出了防治污染、保护 4 重庆大学硕士学位论文2 环境保护协定概述 环境的目的，由此看出协定具有服务于公的行政目的，这时的环境保护协定已不 完全具有“意思自治”的特征，而只是利用了契约的形式确定了相应的权利和义务， 实质上属于行政契约。这种学说的特征是重视环境保护协定的特殊性质，将其与 民事上的财产契约相区别。 以上三种学说可以归纳为两类：一类是君子协定说，一类是契约说。首先， 君子协定说和契约说之间根本的分歧在于环境保护协定是否具有法律效力。笔者 认为，环境保护协定本质上是一种契约，其当然具备法律效力。从达成环境保护 协定应具备的条件可以看出，环境保护协定符合契约的实质条件和形式条件。由 环境保护协定的定义可以看出，它是企业与所在地居民或当地政府为保护环境、 防止污染的发生，基于双方合意，协商确定污染防治措施、纠纷处理方式和其他 对策的书面协议。而契约是指“当事人在从事某种具体事务时，为了相互协调和相 互制约，所达成的具有权利和义务内容的协议”【l o 】。因此，环境保护协定符合契约 的实质条件。从形式上看，环境保护协定除了采用正式的协议外，还可以采用备 忘录、字据、土地买卖契约中的附加条款等形式，已具备了契约的形式条件。因 此，环境保护协定是一种契约，其具备相应的法律效力。其次，环境保护协定是 一种行政契约，而不是民事契约。行政契约与民事契约的区别主要有两点：其一、 目的不同。行政契约是以实施行政管理为目的，其最终目的是为了实现一定的公 共利益。而民事契约的目的是为了实现一定的私人利益。其二、主体不同。行政 契约当事人必须有一方是行政主体，而民事契约的当事人都是公民、法人或其他 组织。而且在行政契约中，当事人的地位不是完全平等的，地方政府享有一定的 特殊权利，在民事契约中双方当事人地位平等，任何一方当事人都不可能超越对 方而存在。根据以上分析，我们可以得出环境保护协定符合行政契约的特征，与 民事契约有显著的区别。因此，本文将环境保护协定的法律性质界定为行政契约。 2 4 环境保护协定的特征 环境保护协定是指“企业为保护环境，防治污染，与地方政府签订的保护环境 的协议”1 9 j 。根据这一定义，可以看出环境保护协定具有下列特点：其一、目的公 益性。环境保护协定的目的在于防治污染、保护和改善环境，其最终目的是在法 定范围内限制私人行为，保护公众利益。环境保护协定目的的公益性，是其与民事 契约最大不同之所在。其二、履行过程中主体地位的不平等性。环境保护协定的 主体一方必须是地方政府。此时，地方政府具有适度的主导性，在环境保护协定 的履行中企业与地方政府之间的地位不完全平等。这也是环境保护协定与民事契 约的区别之。其三、协定订立时的非政府强制性。环境保护协定是种行政契 约，其与传统的行政行为最根本的区别在于订立时的非政府强制性。传统的行政 5 重庆大学硕士学位论文2 环境保护协定概述 行为，如行政命令，是由行政机关单方面作出的行政行为，具有政府强制性的特 点。环境保护协定是地方政府与企业基于双方合意而达成的行政契约，它具有民 事契约意思自治的特征。企业是否与地方政府签订环境保护协定，是由企业自身 决定的，并不受政府强制力的约束。环境保护协定订立过程的非政府强制性使其 能够平衡各方利益，调动企业参与环境保护事业的积极性。其四、形式的多样性。 环境保护协定的形式除了采用正式的合同书、协议书之外，还可以采用备忘录、 字据、信函、附环境保护条件的土地出让和转让契约等，但一般要求应以书面形 式订立。 我国学者多数认为环境保护协定从本质上说是行政契约，均肯定了其与民事 契约之不同。但环境保护协定作为行政契约，与现行的环境行政管理手段有何区 别呢? 本文认为其根本的区别在于环境保护协定订立时的非政府强制性。环境保 护协定是地方政府，为实现环境保护目标，通过协商方式，在意思表示一致的基 础上，同企业签订的确定双方权利义务的协定。在环境保护协定中，作为当事人 一方的地方政府，其订立环境保护协定的目的是为了更好地实现国家环境管理职 能，防止环境污染和生态破坏。而作为另一方当事人的企业，其订立环境保护协 定的目的是在保证实现环境污染防治目标的前提下，按照国家有关法律法规的规 定，获得自己的经济利益和民事权益。在环境保护协定的订立过程中，双方当事 人所要达到的目的是相对应的，但是地方政府并不能单方面将自己的目的强加于 企业，环境保护协定须经企业的认可，取得企业的协助与配合，方能对其产生约 束力。在环境保护协定订立过程中，虽然地方政府享有适度的主导权，但其单方 决定、单方意志至上的政府强制性特征往往被协定主体间的双方认同和双向选择 的非政府强制性特征所代替。 2 5 环境保护协定的功能 2 5 1 填补传统环境行政管理法律制度空白的功能 法律虽然有一定的预见性，把将来社会可能会出现的一些行为纳入其规范的 轨道，但由于立法主体认识上的局限及社会生活的多变，法律的预见性不可避免 会出现一定的局限性，所以法律在某个阶段出现空白或不足也很正常。改革开放 以来，我国的环境法制建设取得了突出成就，但也存在着许多问题，如环境保护 立法欠缺，仍然存在法律空白；已生效的环境法规严重滞后，不适应现实环境保 护的需求等。环境保护协定作为事前预防类环境法律制度，可以很好地解决环境 法规滞后性这一问题，从而填补了传统环境行政管理法律制度的空白。地方政府 和企业在环境法律基本原则的指导下，在不违反现行环境法强制性规定的情况下， 通过协商，充分讨论，公平、合理地确立各自的权利和义务，并通过契约形式将 6 重庆大学硕十学位论文2 环境保护协定概述 双方的权利义务明确下来。这既弥补了现行环境法规的不足，也不会因为不断的 立法修改而影响法律的权威性，同时它也不会给环境企业增加不合理的负担，有 效的促进企业履约的积极性。 2 5 2 提高环境行政效率、降低运行成本 在经济分析法学的视野中，成本与效益是分析法律制度的核心，所有的法律 活动和全部的法律制度归根结底都应该最有效地利用社会资源、为社会谋取最大 福利。现行环境行政管理法律制度运用强制管理手段，以政府单方意志为主，追 求环境行政效益。这种命令控制型的行政方式极易造成行政相对人的对抗和不服 从。由于缺少了行政相对人的配合，行政机关不得不付出更大的成本保证行政行 为的顺利施行，行政成本也因此不断提高。而且在行政机关与行政相对人的摩擦 中，行政机关常常成为行政诉讼的被告，不仅增加了不必要的诉讼支出，而且进 一步加大了环境行政的运行成本，降低了环境行政效率。环境保护协定尽管也需 要行政机关付出一定的成本，但与现行环境行政管理法律制度相比，其成本无疑 降低了许多。最主要的原因在于环境保护协定的签订是基于地方政府与企业的合 意，企业在协定内容的协商过程中自愿承诺承担协定中约定的环境保护义务，一 般都会在之后的企业运营过程中自觉遵守。此时，地方政府由于获得了企业的认 可与自愿服从，不需要付出巨大的执法成本，从而节省了行政成本。环境保护协 定作为一种新型的环境保护制度，能够及时化解不必要的行政争议，以较小的成 本获取更大的效益，也极大地提高了行政管理的效率。 2 5 3 调动企业参与环境保护的积极性 环境保护协定要求地方政府与企业通过协商，达成一致意见，为保护环境而 采取的作为或不作为，并通过书面协议的方式确定双方的权利义务。在环境保护 协定的订立过程中，企业可以事先充分的了解有关的环境法律法规及相关政策， 清楚政府为了保护当地环境将要采取的具体政策措施，充分表达自身的意愿及利 益诉求，也可以与政府就某些事宣在一定的条件上讨价还价，最终达成自己比较 满意的契约。另外，政府也可以通过这种协商方式了解企业的真正处境与难处。 通过与企业的沟通，了解企业为促进环境保护所要采取的治污措施或改进技术等 方面的信息，从整体上把握企业的各项状况指标，有针对性地制定环境保护目标。 环境保护协定并不只是单纯要求企业让与利益，在符合法律原则性规定的前提下， 企业也可以在环境保护协定中得到政府的一些支持，比如说优惠的税收政策、政 府提供的技术帮助等。这种方式也可以有效激励企业以更积极主动的态度参与当 地的环境保护和污染防治，改进原有工艺流程，最终达到企业发展与环境保护双 赢的局面。 7 重庆大学硕士学位论文 3 环境保护协定制度的理论分析 3 环境保护协定制度的理论分析 3 1 环境保护协定的理论基础 3 1 1 非强制行政行为理论的发展 传统行政法学历来强调行政行为的强制性，将其视为行政行为的基本特征， 认为强制性是一般行政行为必不可少的构成要素【1 1 】。强制力是任何法律制度都不 可缺少的因素，在各种法律制度中，原则和规则必须借助最后的手段保证其实施， 通过切实的强制手段使社会组织和个人服从这些原则和规则，另外，法定义务和 法律责任的履行也依赖于国家强制力的保障。无论多么公正的法律制度，也不能 保证所有的人都愿意服从它的各项规定、自愿承担一切义务。然而，强制的作用 是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。通过完全依靠或 主要依靠强制来协调行政行为从而达到行政目标是不可能的，在强制的同时，必 须以自愿地合作作为补充，才能有效的达到行政行为的目标。正如温伯格所认为 的：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力 是对法律的极大误解。法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是 促进。 由于传统的行政权主要是为了维护公共安全和秩序，其行使权力的手段或方 式多是强制命令性的权力手段，是行政主体单方面对权力客体的支配，行政机关 与行政相对方之间是一种支配与被支配的关系。在行政管理过程中，不管相对方 是否愿意接受行政机关所施加的义务，都必须服从，否则行政机关可以强制执行。 如果有争议往往只能通过诉讼或其他救济手段寻求事后的补救与救济。这种行政 管理以“命令”和“强制”为手段，强制色彩极其浓厚，行政相对人的意志无法得到体 现，这将导致行政活动民主程度较低，从而侵害公民的权益和公共利益。而且， 主要依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员，如此 势必加大行政成本，导致行政效率低下。 现代行政权力在某些方面，已经呈现出一定的私法化倾向，弱化了公权力的 固有特性，同时又表现出私法范畴的个人权利的特征，如公共管理、行政契约、 行政指导等。在公共管理中必须遵循民事法律的原则，在行政契约中必须得到相 对人的“合意”，行政指导对相对人不具行政强制力【1 2 】。近年来，要求国家进行行 政规制的领域越来越广泛，而且，规制的内容也要求有高度的可操作性。因此， 依照法律法规进行强制性命令管制的方式，已经无法适应现代形式的发展，往往 得不到理想的效果。而非强制性行政行为与强制性行政行为相比，更注重为相对 方提供信息、行动条件，并允许相对方根据这些信息和条件，结合自己的实际情 8 重庆大学硕士学位论文 3 环境保护协定制度的理论分析 况做出合理的选择，以实现自己的利益。环境保护协定则是典型的非强制性行政 行为，协定允许双方采取协商的形式达成合意，以此来达到防治污染和保护生态 环境的目的。这种行政上广泛采取的非强制性手段和方法，比较注重相对人的意 志，有利于调动相对人的积极性，从而有助于政府意图的实现。因此，非强制性 行政行为以其特有的优势得以迅速发展。 3 1 2 行政契约的理论 行政契约，是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能，与 相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协定【l l 】。 契约，原本是私法的范畴，在行政领域引入契约的概念时受到了许多行政法 学家的抵制。例如，被称为德国行政法学家之父的奥托迈耶( o t t om a y e r ) 认为， 在契约中当事人的意思对等是不可欠缺的要素，而国家和人民之间不存在这样的 意思对等关系，因此在公法上契约的存在是绝对不可能的【1 3 】。但是现代行政的理 念已经转变。现代行政是民主行政，本质上以民主宪政为基础，强调追求人民主 权、公民权利、人性尊严、社会公正与社会责任等，强调公民参与行政的过程； 现代行政是服务行政，随着行政作用的日益扩大，行政法已经发生了根本的转变， 已由过去的仅以维持秩序为目的的行政法变为而今的以服务为目的的行政法；现 代行政法强调行政的积极性，主张凡是法律法规没有禁止与限制的，当人民有所 请求时，行政机关可以在法定职权范围内合法运用裁量权予以积极处理，以促进 行政机关积极、服务和便民功能的发挥。现代行政广泛采用非权力方法，在行政 业务处理上一改往日仅采用强制命令的单一权力手段，更多的采用了行政契约、 行政指导、行政奖励等非权力方式。环境保护协定就是其中的一例。 行政契约是一种双方法律行为，行政机关必须与相对人经过协商，双方意思 表示一致后才能成立行政契约。行政契约是为了对特定的行政管理目标而订立的， 行政机关是在履行其行政职能。行政机关通过与相对人达成合意、订立行政契约 的方式，将所要实现的特定行政管理目标固定化、法律化、规范双方的权利和义 务。这种方式相对于单方行政命令而言更能发挥相对人的主动性和创造性，也能 促使行政机关更加有效的履行职能【1 4 1 。环境保护协定作为一种行政契约，有利于 调动相对人防治污染、保护环境的积极性，也能提高环境行政机关履行职能的有 效性，从而达到保护生态环境，实现人口、资源和环境可持续发展的目标。 3 1 3 行政治理理论的兴起 从2 0 世纪下半叶到现在，西方政府经历了由市场调节的失灵到政府管理手段 的局限性，在寻找最佳调节手段的过程中，形成了种主流的管理指导思想，即“最 好的政府，用市场机制与非政府组织合作等方式提供最大的公共服务”。这样，治 理理论应运而生【l5 1 。作为现代行政法基础的治理理论，指的是将市场的激励机制 9 重庆大学硕七学位论文 3 环境保护协定制度的理论分析 和私人部门的管理手段引入政府的日常行政中，强调国家和公众的合作、政府与 非政府的合作、公共机构与私人机构的合作，认为办好事情不再限于政府的权力， 也无须依靠国家的强制力量来实施。善治是治理的最高境界，是使公共利益最大 化的社会管理过程，意味着国家与社会或者政府部门与公民之间的良好合作，通 过国家与公众合作、政府组织与非政府组织合作、营利组织与非营利组织合作、 公共机构与私人机构合作、强制与自愿合作，弥补政府缺陷和市场缺陷，达到对 人与人的关系和人与自然关系的“善治”。治理作为一种不同于传统行政统治的新的 政府管理模式，已经引起了各国广泛的关注，中国当然也不例外。治理理论的产 生与发展，为环境保护协定的成功实施奠定了理论基础。行政主体的多元化和行 政行为的非强制性是治理理论最明显的两个特点，而传统的行政法无法解释这些 新变化。 非强制性行政行为、行政契约以及行政治理理论的兴起对于环境行政管理而 言，意义是非常巨大的。传统的环境行政管理主要依赖的是排污收费、限期治理 等强制性的手段，企业对于环境保护是一种敌视的态度，达标排放、安装防治的 设备也都是迫于政府的强制，并没有从根本上认识到环境保护的意义，其保护环 境的行动并不是发自内心的真实意思的表现，所以一直以来环境执法效果都不是 很好。通过地方政府与企业签订环境保护协定的方式，可以尊重企业的个体意志 引导企业真正认识到环境保护的重要意义，调动企业的积极性和主动性，使企业 变被动进行环境保护为主动采取措施保护环境。从而减少环境行政执法的障碍， 保障环境行政管理目标的实现。 3 2 环境保护协定的基本原则 环境保护协定的基本原则是国家关于环境保护基本方针政策的具体体现，是 环境保护协定立法、实施以及协定主体参与环境保护协定所应遵循的基本准则， 应该贯穿于环境保护协定制度的各个方面。因此，对环境保护协定基本原则的阐 释，对我国环境保护协定制度的建立具有十分重要的意义。基于以上分析，笔者 认为，环境保护协定作为一种新型的环境行政管理手段，其适用应当遵循以下几 种原则： 3 2 1 信赖保护原则 信赖保护原则是诚实信用原则在行政法中的体现，最早确定于德国。2 0 世纪 5 0 年代中期，德国联邦行政法院根据法律安定性原则以及民法诚信原则最早确定 了信赖保护原则【l 州。后