（经济法学专业论文）中美司法审查制度比较研究.pdf

华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 i 摘摘 要要 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行 使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通 过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保障公民和法人的合法权益。它 是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度。迄今全世界已有 70 多 个国家建立了这一制度。因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异 而导致了各国采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不 完全相同，且司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事 实上已不是一项单纯的司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。本文通过对 世界上第一个建立司法审查制度的美国以及我国的司法审查制度进行研究，明确司 法审查制度的内涵，区分易于和司法审查混淆的几个概念，比较两国司法审查制度 产生的背景及法理基础，司法审查的范围，当事人制度，管辖制度，审查原则和标 准，从中研究出美国司法审查制度对我国的启示，从而给我国司法审查制度的完善 提出建议，并简要的评论我国行政诉讼法的修改目标及重点，从而试图对我国法制 建设的进步与完善作出一点理论研究上的贡献。由于目前各国的司法审查制度仍在 发展之中，我国也要结合本国的实际情况，遵守加入 wto 后的承诺，不断完善我 国的司法审查制度，从而使我国的司法制度更好地保障国家各个方面的发展，社会 的长治久安与公民的合法权益。 关键词：关键词：司法审查 法理基础 管辖制度 审查原则 审查标准 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 ii abstract judicial review is a legal system that judicial department declares the invalidation of unconstitutional laws and regulations by reviewing the law, regulations established by legislatures and administrations and corrects the other irregular activities by judicial judgment, so that the implement of constitution can be maintained, the legal rights of citizens and juridical persons can be guaranteed indeed. judicial review system is one of the most important legal systems that adopted commonly in modern nomocracy countries. by far, more than 70 countries in the world have established such system. because of the differences of constitutional system, history, cultural tradition and social economic condition, judicial review system every country adopted is different in form, content, object and scope. as the adoption of judicial review system affects every social and political area widely, it is not a single legal system in fact, but belongs to the political category of the whole country. this thesis makes a research of america that established such legal system first in the world and our country to definite the meaning of judicial review, distinguish some easily promiscuous conceptions and compare the background, legal basis, scope, domination system, principle and standard of the two country so that the revelation can be got to give some advice to the perfect of judicial review system of our country. and the modification aim and emphases of administrative litigation law are commented simply to make a little theory contribution to the progress of our countrys legal construction. for the development of every countrys judicial review system nowadays, we have to perfect our judicial review system according to the real situation of our country and keep the promise after entering wto to ensure the development of our country, peace of the society and legal rights of citizens. key words: judicial review, legal basis, domination system, principle of review, standard of review 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 序序 言言 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行 使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通 过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保障公民和法人的合法权益。它 是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度。尽管迄今为止有关司法 审查制度的理论依据仍然存在着争论， 但全世界已有 70 多个国家建立了这一制度1。 现代法治是私法之治，更是公法之治。事实上，在走向法治进程中，要求公民 或者百姓守法总是相对容易的，而要求官员和政府守法却相对要难，因为当权者手 中本身就有权力，要对其进行限制，追究他的责任必须付出更大的努力。纵观世界 法律发展史，整个行政法在 20 世纪尤其是二次世界大战后才有比较迅猛的发展， 恰恰说明了治权治官，特别是控制行政权的艰难性。一位法国学者将这一现象概括 为“公法的脆弱性”，恰如其份。不过，正因为其艰难才更显示了其意义的重大。一 个国家、一个社会能不能走向法治，能不能实现全社会奉法、守法，能不能达到和 谐，固然要看公民能不能守法，但更重要的是，或者其前提是政府首先守法。普通 百姓必须守法， 政府和官员可以不守法， 造成了官民不平等， 破坏了法律的平等性， 这本身就是对法治的背离；执法者不守法，不严格执法，纵容某些违法，这必然造 成了普通百姓之间的不平等，降低了法律在公民中的尊严和权威，破坏了法治的统 一性。因而，政府不守法损坏的不仅仅是行政法治，而是整个法治。 民主政治是阶级的民主政治，不是全体公民的民主政治。中国的民主政治就是 人民当家作主，为人民所享、所有、所治。西方社会的民主政治为有产者所享、所 有、所治。中国的民主政治和西方的民主政治有本质的不同，西方的民主政治是全 体有产者的政治，相对于君主或少数贵族而言的，不是大多数的人的民主政治。正 是民主政治的本质决定了行政诉讼的本质及其价值。尽管中国的行政诉讼和价值形 式有些和西方的行政诉讼或司法审查相同或相似，但是，行政诉讼本质和价值内含 是有区别的。 1 henry j，abraham. judicial process. oxford university press，299 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 司法审查制度不同， 它通过行政诉讼不仅可以剥夺一个人的自由、 权利、 财产， 甚至可以剥夺其生命，故其必须依照一种客观、公正、法定的诉讼程序进行，要求 法院超脱于利害关系之外而较彻底地处于裁判的中立地位。使行政机关和行政相对 人双方平等地享受诉讼权利、平等地承担诉讼义务，从而极大地保证了诉讼结果的 公正性。司法审查能够弥补行政自控机制的不足，能够更好的平衡行政权与公民权 的关系。如何对行政权进行控制，应在什么程度和范围内对行政权加以控制，直接 关系到公民的合法权益是否能够得到有效保护。近些年来，为了遏制腐败，我国政 府加强对行政人员的法治观念和职业道德教育，但这很难从根本上预防官僚主义和 腐败现象的产生。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”此外，行政机关及其工 作人员违法滥用权力的现象还源于行政机关自上而下的监督机制带有明显的人治 色彩，其监督效果往往取决于领导人对查处违纪、违法行为的态度和决心。司法审 查由于其所具备的公正性、中立性、权威性等特点，恰恰能够有效的遏制行政机关 的违法侵权行为，能够对行政人员的不当行为及时纠错，及时补救。 司法审查能够更好的平衡行政权与公民权的关系。如何对行政权进行控制，应 在什么程度和范围内对行政权加以控制，直接关系到公民的合法权益是否能够得到 有效保护。因此，通过司法审查来控制行政权既要保护私权,也要维护公权。所以， 在行政管理活动中，由于行政法律关系上的不平等，行政相对人在合法权益受到行 政权的侵犯时，单靠自身的力量往往无法自保，这就需要一个权威的中立机构来评 判他们的是非曲直司法机关。可见，司法审查是法院从外部监督行政机关遵 守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治就等于一句空话，个人的自由和权利 就缺乏保障。 美国司法审查制度由美国创立，经过几百年的发展，这一制度逐渐更加完善。 我国颁布的 中华人民共和国行政诉讼法 标志着我国建立了独立的司法审查制度， 在此以后，我国颁布的一系列关于行政诉讼的司法解释使我国的司法审查制度不断 完善，其绝大部分内容和国际上的通行规定一致，但和 wto 的要求仍存在一定差 异, 需要进一步完善我国的司法审查制度以和 wto 要求接轨。目前，我国即将对 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 行政诉讼法进行修改。虽然有部分学者对美国司法审查制度有所研究，但内容尚显 不足，且极少有系统地将美国和我国司法审查制度细致比较的内容。通常只是研究 美国司法审查制度的来源及产生，内容则仅限于标准和理论的介绍，对美国司法审 查制度的具体范围探讨的相对较少。因此，我国进行行政诉讼法的修改，研究美国 的司法审查制度可以对我国的司法审查制度有所启示。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 1 司法审查的基本涵义、起源及理论基础司法审查的基本涵义、起源及理论基础 1.1 司法审查的基本涵义司法审查的基本涵义 由于各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其 采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。且 司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一 项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。 对司法审查制度的基本涵义，学术界还存在不同的理解。著名的布莱克法律 词典这样界定司法审查：“司法审查是指法院基于来自与行政机构有关的上诉， 对行政行为的事实认定和法律依据进行审查，也指上诉法院审查初审法院或中级上 诉法院的裁决。”2彼得g伦斯特洛姆编的美国法律辞典这样解释司法审查：“司 法审查是法院审查政府的行为以决定其是否在宪法的界限之内的权力。司法审查的 差别取决于谁的行为接受审查。对行政措施的审查是一种情形。”另外还有“两种更 有意义的审查类型，第一种类型涉及到最高法院担当联邦与州之间关系的仲裁人角 色。这种审查允许中央政府的法院审查有权制定宪法的州的行为并有权撤销那些与 中央权威相冲突或妨碍其他州的行为。另一种重要的司法审查涉及到审查同级机关 的行为的司法权力。”3我国著名的行政法学家罗豪才教授认为：“司法审查是国家通 过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并 对因其给公民法人权益造成的损害给予相应救济的法律制度。”在我国这一法律制 度可表述为“人民法院依法对行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。 ”4也有学 者认为：“司法审查亦称违宪审查,是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行 政是否违宪的一种基本制度。”5 分析这些不同的文本表述，我们可以将人们对司法审查的界定区分为三种：一 2 转引自甘文.wto 与司法审查.法学研究.2001， （4）.132-143 3 彼得g伦斯特洛姆. 美国法律词典m. 北京:中国政法大学出版社，1998. 20-21 4 罗豪才. 行政法学m. 北京:北京大学出版社，1996.389 5 王德志,徐进. 西方司法制度m. 济南:山东大学出版社，1995.32 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 是将司法审查界定为司法机关(法院)审查行政机关的行政行为，这是目前在我国法 学界、 法律界占主导地位的理解； 一是将司法审查界定为合宪性审查， 即违宪审查， 前引美国法律词典即是这种理解；一是将司法审查界定为司法机关对行政机关 的审查以及上级司法机关对下级司法机关的审查，前引布莱克法律词典即持这 种理解。我认为，根据我国的行政诉讼法规定，应从狭义上理解司法审查，它是指 国家通过人民法院对具体行政行为进行审查，以纠正违法行政行为并对由此给相对 方造成的损害给予相应补救的制度。下面比较司法审查与几个容易混淆的概念。 1.1.1 司法审查与与违宪审查司法审查与与违宪审查 所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关 国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。这里说的有关国 家机构的行为，包括了国家元首、总理、议会、法院等诸多国家机关涉及宪法精神 或宪法条文的一些行为，在有些国家，还包括了对政党的成立及活动是否符合宪法 作出审查。我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查6，这一观点有一定 的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行 为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法 审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行 政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从 美国 1803 年的马伯里诉麦迪逊一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查 作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于 对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并 没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。 根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人 大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因 为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对 全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只 6 龚祥瑞. 比较宪法与行政法. 法律出版社，1995.114 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对 行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法 审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。 1.1.2 司法审查与宪法监督司法审查与宪法监督 司法审查是与宪法监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原 因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而纠 正违宪行为，使宪法得以严格遵守。宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然 是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法 成为活生生的现实而有效的规则。法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的 实施和维护宪法秩序。另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部 门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能 协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保 障国家权力合法行使的有效方式。所以司法审查制度是实行宪政的要求，同时也是 行宪体制不可或缺的制度。 然而，司法审查与宪法的监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的监督是指为了保 证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度7。由于宪法的监督 实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我 国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规 定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组 织， 都必须以宪法为根本的活动准则。 并负有维护宪法尊严、 保证宪法实施的职责”。 所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而 由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社 会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广 泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。 1.1.3 司法审查与宪法解释司法审查与宪法解释 7 李步云. 比较宪法研究. 法律出版社，1998. 387 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义 所作的解释和说明8。 无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家， 宪法的解释 都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必 不可少的方式。尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的 情况，从而使宪法充满生机和活力。自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意 大利等均设立了专门的宪法法院对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职 能， 从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。 因为当特定的案件涉及到宪法、 法律的适用时， 法官行使司法审查权， 审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义， 这本身便是对宪法的一种解释活动。所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通 过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立 司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均 以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了 因强调法官造法而遭致的“越权”批评。 我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。“违宪司法 审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪 法解释制度中最重要的解释模式9”，此种观点并无道理。但严格地说，司法审查与 宪法解释不完全相同。一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的 合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法 所作的解释。另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某 项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。在很多情况下，作出 某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义 进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法 条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反 宪法的法律行为和法律文件宣告无效。所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范 畴。 8 莫纪宏. 宪政新论. 中国方正出版社，1997. 76 9 莫纪宏. 宪政新论. 中国方正出版社，1997. 76 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 1.2 司法审查的起源司法审查的起源 在司法审查制下，普通法院进行违宪审查的对象主要是法律，而法律又是作为 民意代表机关的会议制定的，因此，法律被看作是民意的表现和反映。那么，法律 应当接受违宪审查的理论基础是什么，换言之，法律是否存在与作为国家根本法的 宪法相抵触的可能性。应当说，这是宪法监督制度建立的基础和前提，当然也是司 法审查制建立的基础和前提。如果这一理论问题没有解决，宪法监督制度包括司法 审查制就没有建立的必要。所以我们先来研究对这一理论论述最为充分的美国司法 审查制度的产生背景及法理基础。 1.2.1 美国司法审查制度产生的背景以及法理基础美国司法审查制度产生的背景以及法理基础 1.2.1.1 美国司法审查制度产生的背景美国司法审查制度产生的背景 在世界法制史上，最先将司法独立确立为宪法基本原则始于英国，但赋予司法 独立原则以完整内涵并真正予以实施的却是美国。 从历史角度看，司法审查制是美国继承发展英国司法传统的必然结果。在英国 殖民地独立前，英国枢密院有权对殖民地立法机关颁布的法律迸行审查，凡被认为 违反英国法律和政策的立法均被宜告为无效。据统计，英国枢密院审查北美殖民地 法律多达 8563 件， 其中被宣布无效的有 469 件10。 北美各殖民地在制定“根本法”或” 宪章”中，也承认殖民地法院可以对殖民地议会制定的法律进行审查，并可宣布违 宪的法律为无效。美国独立后，一些州先于联邦政府采用司法审查制，他们在州宪 法中承认各州法院有“裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权 力。在 1780 到 1787 年间，至少有 8 个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问 题。”111789 年，联邦国会制定的司法条例授权联邦法院有废止违反联邦宪法和 法律的州宪法和州法律的权力。这表明，源于英国的司法审查观念和传统早已被美 国人民所接受和认可。 从现实需要上看，司法审查制是美国人民坚决抵制欧洲封建专制，探索适合北 10 李道揆. 美国政府和美国政治m. 北京：商务印书馆，1999. 42 11 伯纳德施瓦茨. 美国法制史m. 北京：中国政法出版社，1997. 40 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 美的新宪政模式的有益尝试。美国独立后，在宪政道路上经历了由各州独立到结成 松散邦联，最后定位于联邦制的艰难选择。在宪政问题上，美国人民最关心的是新 政体不能重复欧洲君主制，必须确保北美人民已争取到的人权和州权。在 1787 年 制宪会议上，来自各州的制宪代表经过激烈的争论权衡，终干找到了能为美国“政 治情况、习惯、舆论所能接受的最佳方案”12实行联邦制的总统共和制。联邦制 和总统制被视为美国宪法“最杰出的发明”13前者使美国在最大限度地保留州权基础 上建立起前所未有的中央政府；后者则在确保人权、民主和法治前提下实行权力合 理分工和制衡的国家管理形式。在新政体中，独立的联邦司法权是确保联邦制和总 统制正常运转的关键所在。因为，“没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他 们抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠 他们使各州服从，各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。”14司法权所具有的上述制 衡权威，主要出自于法官拥有不应用在他看来是违宪的法律的权力。由此可见，美 国宪法所设计出的独立司法权是美国人民认可新政体的重要原因之一，而司法审查 权又是维系司法独立的必然要求。 最终司法审查制度是由美国创立， 它是由联邦最高法院的判例创造的。 1780 年， 新泽西州最高法院已立此原则，并按此拒绝该州议会所制定的法律。其后，罗得岛 州，北卡来罗纳州，弗吉尼亚州相继采用该原则，在制宪会议上，也有代表建议， 最高法院应享有对立法机构的否决权。亚历山大汉密尔顿则在联邦党人文集第 78 篇中对司法审查的必要性及其概念作了极其明确的阐述。“法院的完全独立在限 权宪法中尤为重要。所谓限权宪法是指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定： 立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定溯及既往的法律等。在实际执行 中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违法宪法明文规定的立法为无 效之权。”4汉密尔顿认为，违宪的立法当然无效，不能由立法机关来就自己制定的 法律违宪与否进行裁决，应由法院独立审判并应依法审判并扮演解释法律的角色。 12 汉密尔顿， 杰伊，麦迪逊. 联邦党人文集 c. 北京：商务印书馆，1982. 437 13 伯纳德施瓦茨. 美国法制史m. 北京：中国政法出版社，1997. 31 14 托克维尔. 论美国的民主 m 北京：商务印书馆，1991. 169 15【美】汉密尔顿等. 联邦党人文集. 程逢如等译. 商务印书馆，1980. 392 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 “如果个别法案与宪法违背，法院应遵循后者，无视前者。”16而美国司法审查 制度的直接缔造者美国联邦最高法院首席法官约翰马歇尔很早已经确立了他的立 场。在 1788 年弗吉尼亚州批准宪法会议上，讨论宪法的采纳时，马歇尔阐明了司 法审查的原理：“如果国会制定一项法律没有得到任何已列举的权力的授权，它将 被法官们看作对他们应当捍卫的宪法的违反。他们将不认为这样的法律能够进入他 们的司法管理范围。他们将宣布它无效。”1715 年以后，即 1803 年，马歇尔审理的 著名的“马伯里诉麦迪逊案”（marbury v. madison）确立了司法审查制度。 马伯里诉麦迪逊案又称“午夜法官案”。该案起源于威廉马伯里哥伦比亚特区 （district of columbia）治安法官（justice of the peace）的任命。该任命由即将离任 的约翰亚当斯于 1801 年 3 月 3 日午夜， 即托马斯杰弗逊总统宣誓就职的前一夜签 署。 由于当时任国务卿的约翰马歇尔本人的过失， 正式的委任状并未颁发给马伯里 及其他被任命人。大约在杰弗逊总统就任 10 个月之后，马伯里根据 1789 年司法条 例第 13 条规定18，请求最高法院命令杰弗逊总统的国务卿詹姆斯麦迪逊，颁发委 任状，以使其能够就任新职。而马歇尔则认为该条文违法宪法。他的理由是，既然 宪法没有授予最高法院此项权力，国会也无权授予此权力。据此，马歇尔确定，最 高法院没有给予马伯里任命的权力，但却有取消国会法案的权力。因此，马歇尔拒 绝了马伯里的请求，同时拒绝了国会给予最高法院的一项微不足道的权力，而同时 却创设了一项具有里程碑的权力司法审查权。 马歇尔的逻辑是，因为宪法是这个国家的最高法律，并且因为维护法律是司法 机关的职能， 所以当州法甚至国会的法案于宪法条文不一致时， 前者必须服从后者， 并且必须被法院宣布为无效。同样的原则对有关行政机关的与宪法相悖的行为也同 样有效。最高法院对合宪性问题的宣布是最终的，并且约束所有的其它法院和政府 机构，不论是州，还是联邦的。19 1.2.1.2 司法审查的理论基础司法审查的理论基础 16 【美】汉密尔顿等. 联邦党人文集. 程逢如等译. 商务印书馆，1980. 393 17 the constitution that delicate balance. ramdon house, 8 18 该条授权最高法院在原审管辖案件中可向政府官员颁发此类令状 19 britannica. enclopaedia britannica. 1993. 700 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 11 从理论基础上看，美国的司法审查制度有其深刻的理论背景和法理基础。爱德 华考文的名著美国宪法的“高级法”背景对美国的宪政制度的诞生作了一种深刻 的历史性回溯。在考文的笔下，我们来到了历史的源头的自然法。在他看来，美国 宪法的司法审查制度显然是在自然法的怀抱中孕育而生。因为早在古希腊时代，自 然法就被描述成为一种客观公正、不受任何限制、既无所不在又不证自明的自然理 性和规律，具有永恒不变的正义性。当考文论及古罗马的西塞罗时，我们看见了更 为清晰的司法审查制度的雏形。西塞罗曾经说到：“正式法尤其是制定法，一旦与 真正的法律失去联系，就丧失了法的资格。”在西塞罗的眼中，我们已经看到了一 种“真正法”(高级法)至上的原则！自然法凭借教会法的世俗躯壳，强调世俗法律不 能与其违背。 美国启蒙恩想家汉密尔顿创造性地发展洛克、盂德斯鸠分权理论，提出更为完 整的分权制衡理论的重要组成部分，提出了司法审查理论。汉密尔顿认为，实行联 邦制的共和政体，应该“把权力均匀地分配到不同部门”。在分立的立法权、行政权 和司法权中，司法机关是最弱的。因此，应增强司法权力的坚定性和独立性。除了 保证其人员和薪俸固定外，还应授予其解释法律和违宪审查权力。他特别强调：“宪 法有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行 事。解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的 立法为无效之权。20汉密尔顿上述主张，除违宪审查思想外，全部被美国宪法所采 纳。但违宪审查作为司法独立原则的重要内涵，是人们正确理解美国宪法所依据的 “分权制衡”原则的有机组成部分。事实上，集中体现汉密尔顿宪法思想的联邦党 人文集一直是对沿用至今的美国宪法的精辟说明，联邦最高法院也常以此为违宪 审查制进行辩护。美国所有的政党和个人都承认和接受法官拥有违宪审查权力的理 念和现实。 1.2.2 我国司法审查制度的产生和发展我国司法审查制度的产生和发展 20 汉密尔顿，杰伊，麦迪逊. 联邦党人文集. 北京：商务印刷馆，1982. 392396 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 12 我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权 控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪 法和法律， 否则应予追究违法责任的原则； 以及人民法院独立行使审判权的原则等， 为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。 1989 年 4 月 4 日全国人大通过的行政诉讼法初步建立起司法审查体系，是 我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了 人民法院享有司法审查权的实体权利。第 1 条指出了人民法院对行政机关进行司法 审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益维护和监督行政机关依法行使 行政职权。两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法 行政，应重于维护行政机关依法行政，司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和 救济。行政权需要制约相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行 政法的核心课题。行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。21英 国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了 20 世纪生活在“行政国”中的人们对日 益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。 “在行政国的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成 了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们 不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力 的侵害。”22第 5 条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第 11 条、 12 条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规 定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。中国是社会主义国家，国 家机关奉行集权而不是分权的原则，因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同 于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，且由于行政权比资本 主义国家更加强大，更加需要监督与制约。因此根据法律的明确规定加以确立，实 施司法审查制度是落实监督与制约、建设社会主义法治国家的必然举措。 21 【英】威廉韦德. 行政法m.北京：中国大百科全书出版社，1997.5 22 曾繁正等.西方主要国家行政法行政诉讼法m.北京：红旗出版社，1998.149 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 13 2 中美司法审查制度比较中美司法审查制度比较 2.1 司法审查范围司法审查范围 由于行政行为种类繁多，而且各种行政行为在性质上以及其所针对的问题的性 质差别太大，行政行为从制规行为（也可称为行政立法行为）到一般的行政裁决行 为，在制定的程序上也采用从正式的程序到极为简单的非正式程序的一系列宽严不 等的程序规则，对于这些行政行为进行审查，若采用同一个标准，既不合理也不现 实。所以，在具体的司法审查中，法院根据被审查行为的不同性质和被审查问题的 不同的性质，必须采用不同的审查态度和审查标准，确定不同的司法审查范围。任 何行政行为，都是行政机关在对一定的事实认定基础上并根据其自身对法律的理解 并据此做出的相应行为。 行政行为司法审查范围指的是法院受理行政案件的范围，它关系到行政机关在 多大程度上置于司法机关的监督之下，关系到对公民、组织的权益保护，也关系到 一国民主与法制的完善。司法审查的范围一般涉及公众权利(public rights)的确定和 维护，总统权力的界定，对外事务、行政人员的免责等案件。对行政决定引起的诉 讼，法院亦有权对其立案审查。这种审查主要包括该决定是否违宪、是否超越国会 授予的权限、是否滥用其权限、程序上是否存在问题。 2.1.1 美国的司法审查的范围美国的司法审查的范围 2.1.1.1 事实裁定的审查范围事实裁定的审查范围 1 首先，对管辖权事实的审查。美国法院对管辖权事实裁定的审查态度前后并不 一致。在 1932 年的一个判例中，最高法院认为对管辖权事实的裁定应该适用重新 审理标准。但在 1944 年的一个判决中，确立了实质性证据标准对管辖权事实进行 审查，代表了管辖权事实审查的方向。 其次，一般事实裁定的审查。对于一般事实的审查范围，根据事实问题的性质 的不同。行政机关权利大小不同，缺乏事实根据严重程度的不同，规定不同的审查 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 14 范围。 （1）实质性证据标准。实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实 裁定。 所谓实质性证据又称合理证据， 指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重， 只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证 据要求。23 （2）滥用自由裁量权标准。法院授予行政机关自由裁量权，不是授予行政机 关依照个人意志随心所欲行使这种权力。24行政程序上规定的专横、任性是滥用自 由裁量权的两种方式。专横、任性达到非常不合理的程度，以致行政机关的决定没 有任何合理的基础。成为撤销的理由。25滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式 程序作出的事实裁定。一般认为，自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些， 但因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，是执行证 据要求证据要合理，明显的不合理证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用 自由裁量权。实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。 （3）重新审理标准。重新审理是法院完全不顾行政机关的判断，由法院独立 地对事实问题作出裁定。26重新审理是一种例外。可以认为，不是一个独立的标准。 在适用该标准时，对事实裁定适用什么样的标准，是适用实质性证据标准还是重新 审理标准并不明确，只能有法院根据法律的规定以及案件的具体情况决定。 2.1.1.2 法定程序的审查法定程序的审查 美国法院在对行政机关的行政处理进行审查时，从程序的观点把行政处理分为 正式程序的裁决和非正式程序的裁决，进行不同程度的审查。 （1）对正式程序裁决的审查。联邦行政程序法对一些必须遵守的程序规则作 出。但对于哪些事项必须适用正式程序裁决并为作出具体规定。只有在其他法律加 以规定和根据宪法正当程序条款，应适用审判型听证时加以适用。 （2）非正式程序裁决中程序审查。非正式程序裁决并不意味着不受任何程序 23 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 683 24 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 683 25 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 690 26 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 709 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 15 限制。一般由单行法律专门做出规定，及时没有任何法律做出明确规定，也必须符 合公平原则，符合宪法中正当法律程序条款所要求的最低限度的程序保障。 2.1.1.3 法律问题的审查范围法律问题的审查范围 法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理 解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体案件。 （1）法律解释的审查。与传统的观点不同，在当代出现两种不同观点：一种 主张加强司法审查的程度，减少甚至取消法院对行政机关解释的重视，另一种主张 加强行政机关的自由裁量权，限制法院解释法律权力。最高法院在谢佛朗案件中认 为，法院只能审查行政机关的解释是否合理，不能用法院认为正确的解释去代替行 政机关的合理解释。27但谢佛朗判例的适用范围存在一些限制：行政机关只对负责 执行的和由它指定的法律具有解释的权力。28 （2） 法律适用的审查。 对法律适用的审查标准在当代由格雷诉鲍威尔案所确立。 该判决的主要宗旨是审查法律适用问题时应遵循合理性标准。29不论法院是否同意 行政机关的意见，只要这个决定合理，不是出于专横、任性、滥用自由裁量权，法 院必须接受。30 2.1.1.4 规章的司法审查范围规章的司法审查范围 美国自 1946 年行政程序法公布以来， 行政规章即成为司法审查的诉讼对象。 按 照正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序指定的规章适用滥用自 由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准，法院经 审查认为规章违法，可以直接判决撤销。 2.1.2 我国司法审查范围我国司法审查范围 我国的司法审查的范围狭窄，标准单一。利用司法权限制政府权力，是司法审 查的基本理念。广义的司法审查包括司法机关对立法机关、行政机关制定的法律、 27 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 711 28 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 712 29 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 714 30 王名扬. 美国行政法.中国法制出版社，1995. 715 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 16 法规及其他行使国家权力的行为的审查；狭义的司法审查仅指对行政机关的审查。 我国的政治体制决定了司法审查应从狭义的角度进行理解。 目前，我国已建立了司法审查制度。1990 年 10 月 1 日实施，由全国人大通过 的中华人民共和国行政诉讼法(以下简称行政诉讼法)是进行司法审查的依 据。按照该法第 5 条的规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。不对 下列行政行为进行司法审查：(1)国防、外交等国家行为；(2)行政法规、规章或行政 机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(3)行政机关内部管理行为，如对 行政机关工作人员的奖惩，任免等决定；(4)法律规定由行政机关最终裁决的