（经济法学专业论文）商业特许经营与反垄断法律规制问题研究.pdf

摘要 从十九世纪中叶开始，凭借着强大的生命力以及无穷的扩张力，从其 发源地美国开始，这种被描述为规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式 商业特许经营，已经在一百多年的发展过程中辐射至全球，日益成长 为一种风靡世界的经营方式。在西方发达国家，其以极高的发展速度渗透 到餐饮、超市、服装、汽车、美容以及i t 等各行各业，并建立起了众多知 名的商业特许经营品牌。同时，这种深度化的发展也促对其的相关法律规 制日趋完善。作为全球一体化和贸易自由化的产物的此种商业经营模式虽 然在中国的起步较晚，但发展速度非常快。 从商业特许经营的本质特征上分析，特许经营权是具有独占性质的一 组无形财产权利的集合，简单地说，商业特许经营的核心就是无形资产的 输出。但是，由于“商业特许经营是一种特殊形态的知识产权，并且商业 特许经营网络具有同一性 ，1 使得特许人为了保护其知识产权，维护商 业特许经营网络的声誉以及同一性时，常在与受许人缔结商业特许经营协 议时作出搭售、限制转售价格、区域限制等为反垄断法禁止的垄断行为。 从国外研究动态以及现实实践来看，欧盟竞争法、美国反托拉斯法以 及其他西方国家的竞争法对商业特许经营中的垄断行为都有相关的法律规 制。从现实环境看，随着我国加入世界贸易组织( w t o ) 的逐步深化，商业 特许经营作为一种全球性的商业扩张方式已经成为中国与国际接轨的新兴 通道，并且在各个行业中大规模、高层次地发展。而最新出台的反垄断 1 倚n 砌刀旺m o n o p o l y c o m p e t i t i o 玎a n dt h e l a w t h er e g u l a t i o no f b u s i n e s a a c t i v i t yi nb r i t a i n e u r o p ea n d a m e r i c a , w h e a ts h e a rb o o k s ，19 9 8 i 法自2 0 0 8 年8 月1 日起正式施行，这对于商业特许经营在我国的实践和 发展都将产生巨大的规制作用。在种种背景之下，研究商业特许经营与反 垄断法的法律规制问题具有极强的理论和现实意义。 总体来说，本文将通过理论结合案例并且联系现状的模式，一步步地 对将来我国完善对于商业特许经营的相关法律规制问题提出切实可行的建 议。具体来说，本文将先从商业特许经营的基本概念和内涵意义着手，通 过对比分析了包括国际特许经营协会、美国联邦贸易委员会、欧盟委员会 以及日本特许经营协会对于商业特许经营的定义，为商业特许经营可能引 起的垄断行为铺垫理论基础。第二部分将通过理论探究以及案例分析，深 入剖析商业特许经营造成垄断的各种因素以及美国和欧盟地区对于相关垄 断行为的法律规制原则。具体来说，此部分将首先探析商业特许经营所引 发的垄断行为存在的合理性，并详细分析此种合理性存在的理论依据。其 后，通过对比来阐述美国及欧盟对于相关垄断行为的法律规制原则，也就 是对美国本身违法原则、合理原则以及欧盟权利穷尽原则所作的理论分析。 第三部分是本文的重点所在，即是商业特许经营造成的三种主要的垄断表 现形式的具体剖析。这三种主要的垄断表现形式主要是指搭售行为、限制 转售价格行为以及地域限制行为。此三种垄断表现形式有着各自的存在依 据和一定的合理性，同时也有着深刻的限制竞争的消极作用，因此，各国 对于此三种垄断行为一般都采取谨慎的态度并加以重点规制。最后一部分 将通过对比和借鉴国外规制商业特许经营造成的垄断行为的做法和标准， 分析其对中国立法和司法实践的借鉴意义。各国及地区的历史背景、社会 经济以及法律传统等方面都会存在较大的差别，同时，我国作为一个发展 中国家，也有着自身的特殊的经济和法律环境，尤其是刚出台了反垄断 法，该法对于商业特许经营必将发挥出巨大的法律规制作用。在此背景之 下，对于商业特许经营所引发的反垄断法律规制问题的研究无论在理论上， 还是在实践上，都彰显出深刻的意义。因此，本文将重点着眼于我国的现 行法律制度以及我国独特的现实情况，从理论和实证的角度出发，对国外 尤其是美国和欧盟的相关立法模式及其制度构架进行深入的考察和分析。 最后，笔者在前述基础上将就我国对商业特许经营的反垄断法律规制体系 的建立和完善提出切实可行的建议。 【关键词】：商业特许经营，反垄断法，垄断行为，法律规制 a b s t r a c t d u et oi t sv i g o r o u sv i t a l i t ya n de x p a n s i v ep o w e r , f r a n c h i s e s ，d e s c r i b e da sa s c a l e - o r i e n t e d ，l o w - c o s t a n db u s i n e s s w i s eb u s i n e s sm o d e l ，h a sb e c o m e p e r v a s i v ea l lo v e rt h ew o r l dt h r o u g h o u ti t sd e v e l o p m e n t ，e v e rs i n c ei ta r r i v e d f r o mt h eu n i t e ds t a t e si nt h em i d19 t hc e n t u r y i nw e s t e r ni n d u s t r i a lc o u n t r i e s ， f r a n c h i s i n gh a sp e n e t r a t e di n t o av a r i e t yo fi n d u s t r i e s ，n a m e l yr e s t a u r a n t s ， s u p e r m a r k e t s ，f a s h i o n ，a u t o ，c o s m e t i c sa n di t , a n ds of o r t h ，a ta ne x t r a o r d i n a r i l y h i g hs p e e d ；a b u n d a n tn a m e b r a n d s ，h a v eb e e ne s t a b l i s h e dd u et of r a n c h i s e s i n l i g h to ft h ef u l lb l o o mo ff r a n c h i s i n g ，r e l a t e dl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a c c o r d i n g l y , a r et h r i v i n g i ns p i t eo fi t sd e l a y e d a p p l i c a t i o n ，c h i n ah a sw i t n e s s e dat o p s p e e d d e v e l o p m e n to ff r a n c h i s e s ，w h i c hi so n eo ft h ed e r i v a t i o n so fb o t hg l o b a l i z a t i o n a n dt r a d el i b e r a l i z a t i o n i nt e r m so fi t ss u b s t a n t i v ec h a r a c t e r i s t i c s ，af r a n c h i s ei sac o l l e c t i o no f i n t a n g i b l ep r o p e r t yr i g h t s ；a ti ts i m p l e s t ，t h ec o r eo ft h i sb u s i n e s sm o d e li st h e o u t p u to fi n t a n g i b l ea s s e t s f r a n c h i s e s ，a sc i t e d ，a r eas p e c i a lf o r mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s w h i c hm a i n t a i n st h ei d e n t i t yw i t h i ni t s n e t w o r k s ，2t h e r e b y a c c o u n t i n gf o rt h em o n o p o l i s t i cc o n d u c t sb yt h ef r a n c h i s e r , t i e d i ns a l e s ， r e s a l e - p r i c er e s t r a i n t s ，a r e ar e s t r i c t i o ni np a r t i c u l a r 一一w h i c ha r ep r o h i b i t e db y a n t i m o n o p o l yl a w s c r u t i n i z i n gr e s e a r c ha n dp r a c t i c e sa b r o a d ，m o n o p o l i s t i cc o n d u c t sd e r i v e d 2 t i mf 忍氚m o n o p o l y , c o m p e t i t i o na n dt h el a w t h er e g u l a t i o no fb u s i n e s sa c t i v i t yi nb r i t m , e l 啪p c 柚da m 谢 w h e a ts h e a tb o o k s ，19 9 8 f r o mf r a n c h i s eh a sb e e nr e g u l a t e d b ye uc o m p e t i t i o nl a w , a m e r i c a n a n t i t r u s tl a w , a n dr e l a t e ds t a t u t e si no t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e s a sc h i n a f u r t h e r si t se n t r yi n t ot h ew t o ，f r a n c h i s i n gh a sg e a r e dc h i n at oi n t e r n a t i o n a l s t a n d a r d sa n dn o r m s ；f r a n c h i s e s ，m o r e o v e r , m a i n t a i n l a r g e s c a l e ，t o p t i e r d e v e l o p m e n ti naw i d er a n g eo fi n d u s t r i e s t h en e wa n t i m o n o p o l yl a wi n c h i n a ，p u ti nf o r c eo na u g u s t1s t ，2 0 0 8 ，w i t h o u tad o u b t ，w i l le x e r tr e g u l a t i v e i n f l u e n c e so nf r a n c h i s e sa n dr e l a t e dp r a c t i c e s s t u d y i n gt h ei n t e r r e l a t i o n s h i po f f r a n c h i s e sa n da n t i m o n o p o l yl a w , h e n c e ，i so fm o m e n t o u st h e o r e t i c a l s i g n i f i c a n c ea n do ff a r - r e a c h i n gp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ea sw e l l i nb o a r dt e r m s ，t h i sr e s e a r c ha n a l y s i sa i m sa tp u t t i n gf o r w a r df e a s i b l ea n d e f f e c t i v ep r o p o s a l so nc h i n a sf u t u r el e g i s l a t i v er e g u l a t i o nb ya p p l y i n gt h e o r i e s a n dc a s e sr e l e v a n tt oc u r r e n tc i r c u m s t a n c e s t h i sp a p e r , i np a r t i c u l a r , s t a r t s w i t hp r i m a r yc o n c e p t sa n dd e f i n i t i o n so faf r a n c h i s e ，n a m e l yt h ed e f i n i t i o n s p r o v i d e db yt h ei n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，a m e r i c a nf e d e r a lt r a d e c o m m i s s i o n ，t h ee uc o m m i t t e ea n dt h ej a p a n e s ef r a n c h i s ea s s o c i a t i o n 弱w e l l ， t ol a yt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rp o t e n t i a lm o n o p o l i s t i cc o n d u c t s t h e f o l l o w i n gp a r tw i l l f u r t h e ra n a l y z ep o s s i b l ef a c t o r sa n dm a j o rr e g u l a t i v e p r i n c i p l e si nt h eu s aa n dt h ee u - - t h er u l eo fr e a s o na n dt h er u l eo fp e r s e p r a c t i c e di nt h eu s a a n da l s ot h er u l ep u r s u e db yt h ee u p a r t i c u l a rs c r u t i n yo n b o t ht h ei n n e rf e a t u r e sw h i c hj u s t i f yt h em o n o p o l i s tc o n d u c t sr e l a t e da n dt h e i r d e t r i m e n t a le f f e c t sy i e l d e dw i l lb ep o s e di nt h i ss e g m e n t e m p h a s i sw i l lb e p o s e do nt h et h i r ds e c t i o n ，w h i c hr e s e a r c h e so ne s s e n t i a lm a n i f e s t a t i o n so fs u c h v m o n o p o l i s t i cc o n d u c t so nt h eg r o u n d so ft h e o r i e sa n dc a s e sr e l a t e d i tm a i n l y i n c l u d et h r e em a j o rt y p e so fm o n o p o l i s tc o n d u c t sr e s u l t e df r o maf r a n c h i s e ， n a m e l yt y i n gp u r c h a s e ，r e s a l ep r i c em a i n t e n a n c ea n dr e s t r i c t i o n so nm a r k e t t h e l a s ts e c t i o nr e v e a l st h es i g n i f i c a n c eo fc h i n a sl e g i s l a t i o n ap r a c t i c a lr e f e r e n c e i sp r e s e n t e db yc o m p a r i n gs a i dr e g u l a t i o nt of o r e i g np r a c t i c e sa n ds t a n d a r d s a c c o r d i n g l y , o nt h eb a s i so fc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa p p l i e di nc h i n a ， i n - d e p t ha n a l y s i so fl e g i s l a t i v em o d e sa n dl e g a ls t r u c t u r e si nb o t ha m e r i c aa n d t h ee u r o p e a nu n i o nw i l lb ep r e s e n t e d ，i nt e r m so ft h e o r i e sa n dc a s e sr e l a t e d l a s t l y , t h i sp a p e ra l s o o f f e r sf e a s i b l ea n de f f e c t i v ep r o p o s a l sf o r f u t u r e l e g i s l a t i v er e g u l a t i o n ，c o n c e r n i n gt h ei s s u eo ft h en e wa n t i - m o n o p o l yl a wi n c h i n a 1 k e y w o r d s ：f r a n c h i s e ，a n t i - m o n o p o l yl a w , m o n o p o l i s t i cc o n d u c t s ， l e g i s l a t i v er e g u l a t i o n 中央民族大学研究生学位论文作者声明 本人声明：本人呈交的学位论文是本人在导师指导下取得的研究 成果。对前人及其他人员对本文的启发和贡献己在论文中作出了明确 的声明，并表示了谢意。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外， 不包含其他人和其它机构已经发表或者撰写过的研究成果。 本人同意学校根据中华人民共和国学位条例暂行实施办法等 有关规定保留本人学位论文并向国家有关部门或资料库送交论文或者 电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权中央民族大学可以将本人 学位论文的全部或者部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或者其它复制手段和汇编学位论文( 保密论文在解密后应遵 守此规定) 。 作者签名：壹丝日期：盟年三月旦日 第一章商业特许经营概述 第一节美国和欧盟对商业特许经营的立法模式 纵观全球各国，对于商业特许经营的反垄断法规制呈现出极为明显的多元性。一方 面，在商业特许经营的发源地美国，其对于商业特许经营中引发的垄断行为主要是通过 原则和判例相结合的方式进行规制的。另一方面，商业特许经营在2 0 世纪7 0 年代左右 传入欧盟地区，在发展初期，欧盟对其并没有特殊的立法。而发展到现今，欧盟对商业 特许经营采取的规制态度为以实体规范调整为主，法院判例标准为辅的原则，并且对其 合法性的判断采取相对宽松的态度。3 总的来说，世界各国对于商业特许经营的立法主 要可以分为两种模式，其一是采取专门立法管制的模式，主要是通过单行法配合相关 部门法共同调整商业特许经营法律关系的方式；其二是不采取专门立法管制的模式， 主要是在实践商业特许经营并且面临具体问题时，通过相关的部门法对其加以调整和 管制。造成如此巨大的立法差别，法律传统的影响力是其中的一大主要因素。有着代 表性意义的美国以及欧盟两大经济体对于商业特许经营的法律规制就正是采取了截然 不同的立法模式。 由于商业特许经营的复杂性、延伸性以及广泛性，除了各国的国内法以外，还存 在大量的行业自律规范和国际组织制定的商业特许经营法律规范。 一、美国对于商业特许经营的法律调整 作为现代商业特许经营发源地的美国，其对于商业特许经营的立法例自然存在着 极其重要的参考价值。美国是典型的联邦制国家，其立法包括了联邦立法以及各州立 法两个层面。而对于商业特许经营而言，虽然大部分的州都没有采取专门立法的体 例，但是无论是联邦还是部分州都制定和颁布了与之密切相关的法律法规。首先，正 如本文前述部分所提及的， 谢尔曼法是美国反垄断法的基本法律。其主要的法律功 能就是规制可能对贸易产生严重妨碍作用的为反垄断法所禁止的垄断行为。其次，作 为世界上最早的反垄断立法之一的克莱顿法也起到同样的法律规制作用。最后，联 3 参见齐鑫：特许经营中的反垄断法律规制，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年3 月，第1 3 1 4 页 1 邦贸易委员会法自然也是其中起着至关重要作用的成文法之一。 而在州的层面上看，7 0 年代中，加利福利亚州第一个对商业特许经营进行立法， 并于1 9 7 1 年颁布了加利福利亚州特许经营投资法( f r a n c h i s ei n v e s t m e n ta c t ) ，随 后，伊利诺斯州也颁布了特许经营信息披露义务法等。4 据统计显示，目前美国已 经有1 7 个州颁布了适用于商业特许经营的信息披露法，以及有2 2 个州颁布了适用于商 业特许经营的规范创立新企业的要约和销售事项的法律。5 经具体考察后可知，美国联邦贸易委员会以及某些州政府虽然制定了一系列保障 商业特许经营权利的法律法规，但是这些法律法规明显都是侧重于对商业特许经营的 具体组织章程、操作规范等方面的实务性指导。6 例如1 9 7 9 年美国联邦贸易委员会颁布 的 ，h t t p ：w w w s h a n g j i e c o m 0 2 0 3 i b p t h i m , ( 访问时间：2 0 0 6 年4 月2 日) 2 0 连锁经营协会网h t t p ：l l w w w c c f a o r g dj 叫d = 7 2 7 4 商业特许经营在法律层面上来说，首先是一种合同契约关系。在商业特许经营协 议中概括了在商业特许连锁系统运营中特许人与受许人之间的权利义务关系。正如前 文所述，各种对于商业特许经营的权威定义都是以商业特许经营协议为前提展开的。 换句话说，商业特许经营协议是商业特许经营权的来源和基础，如果离开了商业特许 经营协议的具体内容，可能就无从获知特许人事实上授予了受许人哪些相关的权利。 从另一个角度来看，商业特许经营协议本身从形式到内容上都存在着千变万化的可能 性，而这种灵活性和适应性正是与现代市场经济的本质属性相适应的。 然而也正是这种高度的多变性和深度的自由性使得商业特许经营协议不属于合同 法上定型化的有名合同，也就是说，商业特许经营合同虽然属于许可合同但又不能归 类为知识产权许可合同。但是，通观西方各发达国家及地区，有关商业特许经营的专 门立法，都是不约而同的选择从合同法的角度对其予以调整和规制的。例如美国联邦 贸易委员会制定的特许经营规则、欧盟委员会制定的4 0 8 7 8 8 号规则等等2 1 。 二、商业特许经营模式 分析各国相关实践可以看到，商业特许经营按特许权的内容可以划分为两种基本 类型。第一种是较早出现的商业特许经营方式，被称为“产品商标型特许经营，又 称为“产品分销特许经营 ( p r o d u c ta n dt r a d en a m ef r a n c h i s i n g ) 。根据商业特许经营 的研究学者，此种商业经营模式的建立可以追溯至被誉为近代商业特许经营创始人的 美国胜家缝纫机公司。具体来说，这一种类型是指特许人向受许人转让某一特定品牌 产品的制造权和经销权。特许人向受许人提供技术、专利和商标等知识产权以及在特 许协议中规定范围内的使用权，对受许人人事的生产经营活动却并不作严格的规定。 这类商业特许经营形式的典型例子有汽车经销商、加油站以及饮料的罐装和销售等。 目前在国际上这种模式发展趋缓并逐渐向经营模式特许演化。 第二种是“全套经营模式特许经营( b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ) ，又被称为“第 二代商业特许经营，目前人们通常所说的商业特许经营就是这种类型。具体而言， 全套经营模式特许经营不仅要求加盟店经营总店的产品和服务，而且质量标准、经营 2 1 美国的加利福尼哑州于1 9 7 0 年制定了第一个关于特许经营的法律；1 9 7 9 年美国联邦贸易委员会制定了特许经营 规则：英格兰及威尔士于1 9 8 6 年颁布了金融服务法 其中有关于特许经营的规定：1 9 9 1 年澳大利亚制定了关 于特许经营的规则；欧盟委员会为了适应特许经营在欧洲迅猛的发展势头，在判例法的基础上于1 9 8 8 年发布了关 于对特许经营类型协议适用条约第8 5 条第( 3 ) 款的4 0 8 7 8 8 号规则) 方针等都要按照特许人规定的方式进行。受许人缴纳加盟费和后继不断的权利金，这 些经费使特许人能够为受许人提供培训、广告、研究开发以及后续支持。目前快餐产 业中的两大巨头肯德基和麦当劳采取的都是此种经营模式。毋庸置疑的是，这种特许 经营模式目前已经成为世界各个主要的市场经济大国的发展大流。 三、商业特许经营权 显然，商业特许经营权是影响商业特许经营反垄断法规制的重要因素。探究其内 因，还是因为知识产权与反垄断法有着极为错综复杂的关系。首先，知识产权是法律 赋予法律个体的一种合法的垄断权利。而此种垄断权利存在的基础在于它有助于实现 全社会知识资源的增长，并直接或间接的促进市场的有效竞争。同时，由于知识产权 本身固有的垄断性质，导致了对其经济权能的行使与促进有效竞争的需求之间，必定 难以避免的存在冲突。这种内化的冲突具体主要表现在知识产权人在行使权利的过程 中不适当的扩张了垄断权利的范围，或者知识产权人凭借合法垄断进一步谋求非法垄 断的目的，从而触犯了反垄断法。恐总而言之，两者之间无可规避的交织着复杂的关 系。 目前，大多数的中国学者都认同特许经营法律关系的客体是特许权。具体而言， 特许权指对由特许人许可受许人使用的、与特定经营模式相结合的商号、商标、专 利、专有技术、装潢式样、商品配送系统和服务、财务系统等等的使用权。但是，在 此基础之上，对于特许权的本质却是未有统一论调的。归纳起来，目前学界主要有三 种观点：其一是经营权说，其二是产权说，其三是知识产权说。首先，经营权说是部分 中国学者从市场营销的角度对商业特许经营权的归属提出的观点，他们认为“商业特许 经营人( 即受许人) 对特许权人授予其经营管理的商标、服务标记、商业名称或整体经 营模式等无形财产所享有的、在授权范围内进行经营性占有、使用和收益的权利一。船部 分美国学者则提出了产权说，认为“商业特许经营权是产权主体对客体，包括有形物和 无形物以及其他一切客体的权利；这种权利并不是某种单一的权利，而是一个权利束。 2 而我国有的学者将其归为无形财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点。筠 2 2 缪剑文：知识产权与竞争法 ，载于法学，1 9 9 9 年第6 期，第4 2 页 2 3 向欣、孟扬编著：特许经营：商业发展的国际化潮流 ，中国商业出版社1 9 9 7 年版，第l 页 “参见吴汉东、胡开忠：无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 “页 2 5 同上 考察现代社会的实践例证，笔者认为，商业特许权的本质就是一种特殊的知识产 权。而特殊之处就在于商业特许权其实是一组无形财产权的集合。首先，第一代的商 业特许经营，也就是上文提到的产品商标型特许经营中，商标、专利、商号等理所当 然的就是知识产权的载体。其次，经营模式及其管理技术、各种服务系统等相当一部 分的被许可的客体，其实隶属于企业商业秘密的范畴，也就是广义的知识产权的范 畴。而从与其他经销模式的对比来看，一般的经销模式中，制造商、供应商与经销商 之间只是产品的购买关系，也就是说，在交易关系中经销商并不需要支付知识产权使 用费。不同的是，在商业特许经营权交易中，由于商业特许经营是建立在特许人的一 整套知识产权之上的，受许人要为其所需要的知识产权的使用支付相应的费用。换个 角度来看，商业特许经营只能是那些具有良好的企业信誉与