（法学专业论文）构建中国刑事专家证人制度的设想.pdf

论文独创性声明 杰兰兰孟的学位论文客纽墅! 亟叠王童囊业叁垒j 超查塑怒 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 宴丛 论文使用授权声明 r 期：”弘，f 莎 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 导师签名 构建中国刑事专家证人制度的设想 ( 同等学力申请硕士学位论文摘要) 专业：法学硕士 研究方向：刑法学 作者姓名：王洪青 指导教师：郑伟 在刑事诉讼领域，因为鉴定人提供的鉴定结论作为刑事七大证据之一，提供 了法院所缺乏的专门性知识，并就这一点而言，鉴定人及其鉴定结论常常具有左 右甚至决定诉讼结果的影响力。而目前，恰恰存在着现行法律对鉴定程序的规定 不够全面，司法实践部门对鉴定人及鉴定结论的审查不够严谨，当事人要求鉴定 的诉权没有充分得到保障等问题，并导致法官对涉及专业性极强的专门性问题的 判断和采用失之偏颇，出现了部分冤假错案，影响了法院和法官的权威。因此， 近年来，中国的司法鉴定制度改革问题开始引起理论界和实务部门的重视。 但从目前的研究成果及实践尝试的效果看，不少人依然没有跳出传统思维方 式和司法现状的束缚和限制，未能提出系统的改革思路和框架。在市场经济日益 发展，社会人权意识不断加强的今天，我国现行的刑事司法鉴定制度已经暴露出 其先天不足之处，实践中的矛盾与冲突正在深化。鉴于此，笔者立足我国的国情， 以审判实践中发现的问题为基础，以发达国家的立法为借力，提出建立适合我国 国情的刑事专家证人制度的初步构想，目的是系统地构造与现行刑诉法及现行审 判模式相适应的一套诉讼制度，以对现行的鉴定人制度起拾遗补阙的作用，进一 步提高法院及法官在诉讼中对专业问题的判断和认知，从根本上维护弱势群体的 合法利益，在打击犯罪的同时充分保障人权，实现刑事诉讼程序正当、实体合法 的根本目的。 本文分为五章，分别从介绍刑事专家证人制度的基本内容，刑事专家证人的 含义、法律地位、权利义务、产生方式、作证范围，以及专家证据的展示、质证、 认证等角度，较为全面、系统地提出建立我国刑事专家证人制度的构想。下面作 一简要介绍。 第一章概要介绍刑事专家证人制度。首先介绍了世界各国的刑事专家证人制 度，包括对两大法系的代表国家的立法现状的介绍；其次是探讨了我国对应的立 法模式，并从立法和司法实践两个层面，指出我国现有鉴定人制度的不足之处， 提出建立具有中国特色刑事专家证人制度的依据和意义所在。 第二章的目的在于界定刑事专家证人的含义。首先通过介绍国外法理及立法 对刑事专家证人含义的界定；其次再探讨根据我国刑事司法传统的特点，所应建 立起来的相关制度中刑事专家证人应有的含义、法律特征，以及在我国取得专家 证人资格的相关条件。 第三章着重阐述了刑事专家证人的法律地位及其在刑事诉讼中的权利义务 关系。首先分析了我国刑诉法将参与刑事诉讼的、具专门知识的人定位为鉴定人 的不足之处，指出刑事专家证人处于特殊证人的法律地位，他是证人，但又不是 一般的证人。并且，专家证人在刑事诉讼中具有独立性、被选择性、作证内容科 学性、作证方式灵活性等特点；其次，通过对刑事专家证人的几项重要权利和义 务的阐述，指出了法律规定其权利义务的重要意义。 第四章进一步阐述了刑事专家证人的产生方式及其作证范围。首先论述了我 国现行法律规定的相关鉴定人产生方式的弊端，通过对照世界两大法系专家证人 制度和鉴定人制度的相关做法，提出我国应取的专家证人产生方式：其次分析了 在怎样的情形下必须由专家证人提供专家证据，又在怎样的情形下排除专家证人 作证，以及在怎样的情形下，可以由法官依职权选择专家证人参与作证。 第五章主要介绍了专家证据的庭前展示、庭审质证和认证问题。我们都知道， 刑事证据的展示、质证和认证具有相对统一的、普遍适用的规则，因此笔者没有 详细展开讨论，而是通过挖掘刑事专家证据区别于其他刑事证据的特点，着重对 仅有关专家证据的相关问题作了探讨。如专家证据具有复杂性、专业性，不易被 人理解、掌握的特点，那么在对其展示时，举证的时间有何特点、举证的方式又 是如何? 专家证据是以意见报告的形式出现，质证审查的内容和方式又有什么特 点? 以及笔者提出在认证过程中，应当确立排除专家证据预定证明力的规则，对 专家证据不宜当庭认证等观点。 关键词： 比较研究鉴定人制度刑事专家证人刑事专家证人制度程序公正实体 s o m e 工d e a so ne s t a b l i s h i n g ac r i m i n a l e x p e r tw i t n e s ss y s t e mi nc h i n a ( a b s t r a c tf o rj u r i sm a s t e rd i s s e r t a t j o n ) m a j o r ：l a w 气u t h o r ：w a n gh o n g q i n g s u p e r v is o r ：z h e n gw e i i nt h ef i e l do fc r i m i n a ll i t i g a t i o n ，t h ee x p e r tc 。n c l u s i o nd r 。v i d e d b ya ne x p e r tw i t n e s si so n eo ft h es e v e nc a t e g o r i e so fe v i d e n c e sa n dt h e e x p e r tw i t n e s sp r o v i d e st h ep r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ew h i c ht h ec o u r tl a c k s ， a n dt h u so nt h i s p o i n t ，e x p e r tw i t n e s st o g e t h e r w i t hh i sc o n c l u s i o n u s u a l l yh a st h ep o w e rt oi n f l u e n c eo r e v e nd e c i d et h er e s u l t so fad e c i s i o n h o w e v e r ，c u r r e n t l yt h ep i o v i s i o n sw h i c hr e g u l a t et h er e l a t e dd r o c e d u r e a r ef a rf r o ms a t i s f a c t o r y ， t h ec h e c ka n ds u p e r v i s i o nb yt h ej u d i c i a l d e p a r t m e n t st oe x p e r tw i t l l e s sa n dh i sc o n c l u s i o na r en o ts t r i c te n o u 曲， a n dt h ep a r t y sp r o c e d u r a lr i g h to fr e q u e s t i n ge x p e r tc o n c l u s i o ni sn o t f u l l ye n s u r e dw h i c hc a u s e sp r o b l e m sw h e nj u d g e sm a k ead e c i s i o no nt h o s e f a i r l ) 7p r o f e s s i o n a li s s u e s ，a n da sar e s u l t ，t h e r ea r ec a s e si nw h i c h p e o p l ea r eu n j u s t l y ， f a j s e l y。rw r o n g l yc h a r g e do rs e n t e n c e d ，w h i c h a d v e r s e l ya f f e c tt h ea u t h o r i t yo ft h ec o u r ta n dt h ej u d g e h e n c e ， r e f 。r m o nt h ee x p e r tc o n c l u s i o ns y s t e mo fc h i n ah a sb e g u nt oa t t r a c ta t t e n t i o n a n de m p h a s i sf r o mr e s e a r c h e r sa sw e l la sp r a c t i c e r s w h e nl o o k i n ga tt h er e s u l t sm a d eb yr e s e a r c h e r sa n dt h ee f f o r t sb y p a r c t i c e r s ， w em a yf i n do u tt h a t m a n yp e o p l ec a n n o tg e tr i do ft h e 1 i m i t a t i o na n dc o n s t r a i n to ft h et r a d i t i o n a lt h i n k i n gp a t t e r n sa n dt h e s t a t u sq u oo ft h ej u d i c i a r y ，s ot h e ya r en o ta b l et op r o v i d eas y s t e m a t i c 皿e t h 。d 。rf r a m e w o r kf o rr e f o r m t h ec u r r e n tc r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e m h a sa l r e a d ys h o w ni t sc o f l g e n i t a ld e f i c i e n c i e sa n di np r a c t i c ec o n f l i c t s a n dc l a s h e sa r ed e e p e ni 九t h es o c i e t yw h e r eh u m a nr i g h t sa r ei n t e n s i f i e d t o d a y b a s e dm y s e l fu p 。nt h ea c t u a ls i t u a t i o no fc h i n aa n dt h ep r o b l e t i 】s e m e r g e df r o mt h et r i a lp r a c t i c e ， w i t hr e f e r e n c et ot h el e g is l a t i o n so f t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ， i ，t h ea u t h o r ，p u r p o s es o m ef u n d a m e n t a lt h o u g h t s o ns e t t i n gu pac r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e mw h i c hi sa d a p tt ot h e s i t u a t i o no fo u rc o u n t r y ，w i t ht h ea i mt o s y s t e m a t i c a l l ye s t a b l i s ha l i t i g a t i o ns y s t e mw h i c hi s i nc o n f o r m i t yw i t ht h ee x i s t i n gc r i m i n a l p r o c e d u r a l1 a wa n dt h et r a i lp a t t e r n ， s oa st or e m e d yt h e1 0 0 p h 0 1 e sa n d i n s u f f i c i e n c i e si nt h ee x i s t i n ge x p e r tw i t n e s ss y s t e ma n df u r t h e rt h e j u d g e sk n o w l e d g ea n da b i l i t y t om a k e j u d g m e n t sr e l a t e dt o t h o s e p r o f e s s i o n a li s s u e sd u r i n gt h el i t i g a t i o n ， a n dt h u se n s u r et h e1 a w f u l r i g h t so ft h ev u l n e r a b l eg r o u p s t h es y s t e mw i l ls a f e g u a r dh u m a nr i g h t s w h e na tt h es a m et i m ec r a c kd o w nc r i e s ，a n dh e l pt oa c h i e v et h eu l t i m a t e g o a lo fp r o c e d u r a la n ds u b s t a n t i a lj u s t i c e t h i sa s s a yc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s ，i n c l u d i n gt h ei n t r o d u c t i o no f t h ef u n d a m e n t a le l e i i ) e n t so ft h ec r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e m ，i t s c 。n n o t a t i o n ，l e g a ls t a t u s ，r i g h t sa n d1 i a b i l i t i e s ， s e l e c t i o nm e t h o d s ， s c o p e ， t h e e x h i b i t s ， c r o s s e x 8 j n i n a t i o na n da u t h e n t i c a t i o no ft h e e v i d e n c e sp r o v i d e db ya ne x p e r t ，w h i c hs y s t e m a t i c a l l ya n df u l l yp r e s e n t s 。m et h o u g h t s 。ne s t a b l i s h i n gac r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e mo fo u r c 。u n t r y 1w i l lg i v eab r i e fi n t r o d u c t i o na sf o l l 。w s i nt h ef i r s tc h a d t e ri st h eb r i e fi n t r o d u c t i o no ft h ec r i m i n a le x p e r t w i t n e s ss y s t e m f i r s t ， 1i n t r o d u c et h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e m si nv a r i o u s c o u n t r i e s ，i n c l u d i n gt h er e l a t e d1 e g i s l a t i o n so ft h e1 e a d i n gc o u n t r i e s o ft h et w om a j o rl e g a ls y s t e m s s e c o n d ，id i s c u s st h el e g i s l a t i 。np a t t e r n i no u rc o u n t r y ，p o i n to u ti t sd e f i c i e n c i e s f r o mt h ep o i n to fb o t h l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ， a n dp u tf o r w a r dt h eb a s i sa n d s i 肿i f i c a n c ef o re s t a b l i s h i n g ac r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e mw i t h c h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s i nt h es e c o n dc h a p t e r ，t h ep u r p o s eist 。d e f i n et h ec o n c e d to fe x d e r t w i t n e s s f i r s t l y ， ii n t r 。d u c ei t sd e f i n i t i o ni nf o r e i g nr e s e a r c hf i e l d s a n d1 e g is l a t i o n s s e c o n d l y ，a c c o r d i n gt h et r a d i t i o n a lf e a t u r e s 。fo u r c r i f 【i n a l j u d i c i a lw o r k ， i p u t f o r w a r dt h ec o n n o t a t i o na n d l e 卫a l c h a r a c t e r i s t i c st h a ts h o u l db ei n c l u d e di nt h ee x p e r tw i t n e s ss y s t e m ，a n d t h eq u a l i f i c a t i o n sf o rb e i n ga ne x p e r tw i t n e s s i nt h et h i r dc h a p t e r ，ie m p h a s i z eo nt h e1 e g a ls t a t u so ft h ee x p e r t w i t n e s s ，h i sr i g h t sa n dl i a b i l i t i e si nt h ec r i m i n a l 口r o c e d u r e f i r s to f a l1 ，ip o i n to u tt h ed e f i c i e n c i e si nw h i c ht h ec r m i n a l 口r o c e d u r a ll a w d e f i n e st h ep e r s o nw h oh a sp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g eo fac e r t a i na r e aa n d w h op a r t i c j p a t e si nt h e ( ：r i m i n a l1 i t i g a t i o np r o c e s sa se x p e r tw i t n e s s c r i m i n a le x p e r tw i t n e s si saw i t n e s s ， b u t 兀o ta no r d i n a r yo n ew i t hh i s l e g a ls t a t u s ：m o r e o v e r ，t h ee x p e r tw i t n e s sh a s t h ef e a t u r e so f i n d e p e n d e n c e ，p a s s i v e n e s sf o r t h es e l e c t i o np r o c e d u r e ，r e a s o n a b l e n e s s a n da c c u r a c yf o rt h ec o n t e n t ， f l e x i b i l i t yf o rt h ew a yt op r e s e n tt h e e v i d e n c e ， a n ds oo n t h e n ， ip r e s e n tt h es i g n i f i c a n c e sf o rt h e l a wt o d e f i n ee x p e r tw i t n e s s r i g h t sa n dl i a b i l i t i e sb ya n a l y z i n gs e v e r a l e s s e n t i a lr i g h t sa n d1 i a b i l i t i e so fa ne x p e r tw i t n e s s i nt h ef o u r t hc h a p t e r ，if u r t h e ra n a l y z et h ew a yo fs e l e c t i n gc r i m i n a l e x p e r tw i t n e s sa n di t ss c o p eo fp r e s e n t i n ge v i d e n c e s a tt h eb e g i n n i n g ， t h es h o r t c o 【i l i n g sf o rt h es e l e c t i n go fe x p e r tw i t n e s sp r o v i d e db yt h e e x i s t i n gl a w s a r eb r o u g h tf o r t h w i t h c o m p a r i s o n t ot h ed i f f e r e n t p r a c t i c e so fe x p e r tw i t n e s ss y s t e m sw i t h i nt h et w om a j o rl e g a ls y s t e m s ， ip r e s e n tt h em e t h o dt os e l e c te x p e r tw i t n e s si no u rc o u n t r y f o l l o w i n g t h ea b o v ep o i n t s ，ia n a l y z eu n d e rw h a ts i t u a t i o ne x p e r tw i t n e s sm u s tb e p r o v l d e d ，b ee x c l u d e d ，a n dw h e nt h ej u d g eh a v et h ep o w e rt od e c i d ew h e t h e r t oi n v i t ea ne x p e r tw i t n e s st op r o v i d ee v i d e n c e so rn o t i nt h ef i f t hc h a p t e r ，im a i n l yi n t r o d u c et h ee x h i b i to fe v i d e n c e s p r o v i d e db ye x p e r tw i t n e s s ， c r o s s e x a m i n a t i o na n da u t h e n t i c a t i o ni s s u e s i nt h ec o u r ts e s s i o n w ea l lk n o wt h a tt h ee x h i b i t s c r o s se x a m i n a t i o n a n da u t h e n t i c a t i o na r ec o m p a r a t i v e l yu n i f i e da n db r 。a d l ya p p l i e dr u l e s ， h e n c eia mn o te x p a t i a ：i n gt h ed e t a i l s ，b u t e m p h a s i z i n gt h eu n i q u e c h a r a c t e r i s t i c so fc r i l i n a le x p e r tw i t n e s s ，a n dt h ei s s u e s c l o s e l y r e l a t e dt ot h ee v i d e n c e sp r o v i d e db ya ne x p e r tw i t n e s s f o re x a m p l e ，t h e e v i d e n c ep r o v i d e db yt h ee x p e r tw i t n e s si sc o 【 【p l i c a t e d ，p r o f e s s i o n a l ，n o t e a s yt ob eu n d e r s t o o d8 n dc a u g h tb yo r d i n a r yp e o p l e ， s ow h a ti si t s f e a t u r e sf o r t h et i m ea n dt h ew a yt oe x h i b i ti t ? a st h ee x p e r te v i d e n c e a p p e a r s a sa n o p i n i o nr e p o r t ， w h a t st h ec o n t e n ta n d w a yf o r c r o s s e x a m i n a t i 。n ? ia l s op u r p o s et h a tt h er u l eo fp r e e x i s t e df o r c ef o r t h ee v i d e n c ep r o v i d e db ya ne x p e r tw i t n e s ss h o u l db ee x c l u d e d ，a n dt h e e v i d e n c es h o u l dn o tb e1 ) r e s e n t e df o ra u t h e n t i c a t i o ni nt h ec o u r t r o o m k e y w o r d s ： s t u d yi nac o m p a r is nw a y c r i m i n a le x p e r tw i t n e s s c r i m i n a le x p e r tw i t n e s ss y s t e m t h ej u s t i c eo ft h ec r i m i n a ll i t i g a t i o np r o c e d u r e t h ej u s t i c eo ft h es u b s t a n t i a lv e r d i c to ft h ec a s e s 导言 在经济、科技高速发展的今天，大量高科技犯罪、新类型犯罪所带来的疑难 案件层出不穷，依靠科技手段揭示犯罪、指证犯罪，已经成为现代刑事诉讼的一 大特点。从传统的指纹等痕迹鉴定，到进入刑事领域不久的d n a 鉴定，以及尚处 于探讨阶段的测谎技术的运用，无一不体现着科学技术对刑事诉讼的巨大影响。 依靠科学技术途径作出的专家意见在刑事诉讼过程中越来越体现出举足轻重的地 位，如司法精神鉴定与刑事责任能力的关系，尸体检验报告与自杀、他杀及犯罪 方法的关系，司法会计、审计报告与犯罪数额的关系等等，这些问题大多是涉及 案件的关键问题，是罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的关键所在，从而越来 越要求立法保障严密的专家证据采用规则，防止无约束控辩即所谓无游戏规则的 产生，确保庭审有序化、证据采信科学化，实现刑事审判的公开、公平、公正与 效率。 然而，科学与法律毕竟是两码事。科学技术工作者，或称之为“具有专门知 识的人”并不能取代法官，而成为“科学的法官”；具有专门知识的人出具的意见 或结论，或称之为“鉴定结论”、“专家意见”，也不能视作为“科学的判决”，否 则就会使科学超越法律，专家超越法官的职能。科学必须以一定的程序或规则作 保障，才能为司法公正服务。 因此，就非常有必要建立一套制度，在刑事诉讼过程中规范地运用科学技术， 使之发挥正确的作用。在刑事诉讼领域中，这套制度就是刑事专家证人制度。 第一章刑事专家证人制度的概述 第一节国外刑事专家证人制度的立法概况 就科学技术转化为刑事诉讼中的证据问题，世界各国均有与之立法模式相对 应的法律规定，尤其是两大法系的规定更为明确、具体。英美法系实行当事人主 义诉讼制度和对抗式的审判方式，与之相适应，在涉及到法律知识以外的专业问 题，采用自由人鉴定制度，鉴定人也被称为专家证人，鉴定权的启动和鉴定人的 选择以当事人为主，法官为辅。大陆法系实行职权主义诉讼制度，鉴定人并不被 称为专家证人，他更多地被认为是法官的辅助者，鉴定权的启动和鉴定人的选择 以法官为主，当事人为辅。1 一、英美法系国家刑事专家证人制度的立法概况 美国制定了一套较为完备的刑事专家证人制度。美国联邦证据规则第七条 规定了“意见与专家证言”，共有6 条规则( 规则7 0 1 7 0 6 ) ，分别就专家证与外 行证人2 证言的适用规则，专家证言所依据的基础、事实或数据及其披露方式和原 则，质证及认证原则及方式，专家证人的指定与选任，专家证人的报酬等作了详 尽的描述，并附有联邦司法中心的注释。1 9 9 7 年7 月2 3 日至3 0 日，美国统一州 法委员会第1 0 8 次年会又通过了1 9 9 9 年统一证据规则k u n i f o r mr u l e so f e v i d e n c e ( 1 9 9 9 ) 目，对适用专家证言的一般规则及证言可靠性审查等问题进一步 作出明确的规定。除此之外，美国还有专门的专家证言示范法，对相关具体的 问题明确操作规则。 英国1 9 8 8 年刑事审判法、1 9 9 6 年刑事诉讼与侦查法就专家证据是否具 有可采性，专家证据的出示方式，不同审级的法院对专家证据的要求等方面作出 了相应的规定；1 9 8 4 年警察与刑事证据法还规定了专家证据的提前通知原则， 即参与刑事诉讼的一方当事人( 包括控方) 需要在法庭上出示专家证据的，除非 法庭许可，应当事先披露，否则禁止在法庭上出示。英国皇室法院并就有关专家 钟起锚、李春晓著：对我国司法鉴定制度的思考，载人民司法第4 7 2 期，第3 4 页 2 外行证人也称普通证人、一般证人，是相对于专家证人而言的。在我国，由于没有专家证人的概念，因此， 凡是我国刑诉法意义上的证人均属普通证人。而催照其知识、技能或经验向法庭提供专业上帮助的人，则被 称作为鉴定人。 证据出示程序、专家证据的种类等作了具体的规定。 二、大陆法系国家鉴定人制度的立法概况 以法国、德国为代表的大陆法系国家确立了与专家证人制度类似的鉴定人制 度。法国、德国均没有一部统一的司法鉴定法律，但两国刑事诉讼法( 以下均简 称为刑诉法) 对司法鉴定规定得十分详细。 法国刑事诉讼法典直接规定司法鉴定内容的条款共1 4 条3 ，其中最新的修 改是2 0 0 0 年6 月1 5 日的法律，该法律在法典第一百五十六条增加了如下条款：“要 求进行鉴定的检察院或当事人可以在其申请中明确他们准备向鉴定人提出的问 题”。在法国法中，涉及到有关鉴定方面的具体问题，除了由法律、法规规范之外， 还有司法解释4 及判例5 。 德国刑事诉讼法就鉴定及鉴定人问题规定得更为细致，专门确立了一章， 即第七章，法条共有2 2 条5 ，内容包括鉴定人与证人的关系、鉴定人的选任、回避、 宣誓、拒绝鉴定权，鉴定人的义务及违反义务的后果、鉴定的准备、鉴定的种类 及范围等等。 三、其它一些国家的立法概况 日本刑诉法与法、德等国一样，也将为法院提供专门知识帮助的人称为鉴定 人，并有专门的一章对鉴定问题进行规定7 ，内容包括鉴定的前提条件，鉴定人的 权利及鉴定许可证的颁发，法官、检察官、律师在鉴定中的地位、作用，鉴定人 宣誓、鉴定费用等等。日本刑诉法还将鉴定人与鉴定证人作了区分。 阿尔巴尼亚刑诉法对如何适用专家证据作了较为全面的规定，包括：1 、专家 意见的证明目标，即在什么情况下需要聘请专家参与诉讼，禁止专家在什么性质 的问题上作出判断，提供意见；2 、专家的委派，即如何选择专家证人，需要委派 多少专家共同参与，是否需要通知对方当事人及辩护人，及对方是否有权提出异 3 法国刑事诉讼法典第一百五十六条至一百六十九条之一 法国的司法解释一般由司法部作出，例如1 9 9 3 年3 月1 日的司法解释 5 法国法典的第一条下面几乎都有若干判例对该条条文加以说明 6 德国刑事诉讼法第七十二条至九十三条 7 臼本刑事诉讼法第十二章第一百六十五条至一百七十四条 议，并参与专家证据的制作过程，以及不能作为专家委派的情况；3 、作为专家证 人的权利与义务；4 、专家意见报告的形式；5 、不能完成任务的处理方式等等。 第二节我国刑事专家证人制度的立法概况及展望 一、我国的立法模式 我国刑诉法第一百一十九条规定，“为了查明案情，需要解决案件中某些专门 性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”；刑诉法第四十二条还 确立了鉴定结论作为我国七大刑事证据之一的地位，并区别于证人证言。据此可 以看出，就解决刑事诉讼中法律以外的专门性问题，我国采用的是鉴定人制度， 而非专家证人制度。 二、我国鉴定人制度的缺陷与不足 ( 一) 立法层面 从历史的角度看，我国的刑诉法具有很强的职权主义色彩，体现在鉴定制度 上也是一样，即吸收了大陆法系鉴定人制度的些做法。但是，从立法技术来看， 我们的立法与法、德等大陆法系国家相比，还有很大的差距，即立法过于简单、 笼统，过于原则性，指导实践的作用不大。从刑诉法的具体规定看，以第二编第 二章第七节为主线，仅有4 条条文，即原则性地规定了鉴定的前提、告知、鉴定 的证据形式，鉴定有争议的补救方式以及鉴定与审限的关系等；此外，在其他章 节中还有些零星的规定，包括鉴定人的回避等。从最高人民法院对刑诉法的司法 解释看，也没有相关鉴定的更深入、细致，具有指导司法实践意义的司法解释内 容。 除立法与司法解释外，我国相关司法行政部门、审判机关及地方人民政府就 鉴定问题出台了一系列的规定、办法等，如司法鉴定机构登记管理办法、司 法鉴定人管理办法、司法鉴定执业分类规定( 试行) 、司法鉴定程序通则( 试 行) 、人民法院司法鉴定工作暂行规定、人民法院对外委托司法鉴定管理规 定、上海市司法鉴定机构名册。这些规定或办法，一方面效力阶位低，不能称 之为法，故其指导实践的作用、影响相对较小；另一方面，这些规定或办法本身 仅局限于鉴定工作，并没有且无法触及鉴定人或鉴定结论在刑事诉讼程序中的具 体问题。故从立法或司法解释的层面分析我国的鉴定人制度，表明我国立法在鉴 定人资格、产生方式、权利及义务，鉴定人鉴定范围、作证方式，当事人对鉴定 结论的询问权、质疑权、质证权、辩论权，法院对鉴定结论的认证方式等涉及程 序的重大问题上，并没有进行全面、完整、系统地规定，因而难以在审判实践中 形成规范、有效的，对鉴定结论这一重要证据形式的制约机制，继而影响了鉴定 结论作为专家意见证据在刑事诉讼中本应起到的重要作用。 ( 二) 司法实践层面 立法之不完善，司法解释没有及时跟上，相关有效的配套规则没有形成，是 导致司法实践中因鉴定问题产生混乱的根源。例如： 1 、缺乏对鉴定人资格的法律定位，造成实践中控辩双方对鉴定人是否有足够 资质提供鉴定结论产生争论，使作为裁判者的法官处于两难的境地，即使裁判者 最终自行指定，也因其合法性受到质疑，及举证与质证之间的矛盾无法解决，最 终影响裁判结论本身的权威。比如在知识产权犯罪案件中，被侵权产品是否具有 商业秘密的问题是定罪的关键，但是由谁鉴定，即鉴定人主体是谁莫衷一是8 。 2 、缺乏对鉴定所依据的数据、材料的可靠性审查规则，造成实践中控辩双方 对鉴定结论的正确性、合理性及科学性产生争论，也影响了法官对鉴定结论的认 证。比如在司法会计鉴定中，辩方以控方聘请的鉴定人员在制作会计鉴定报告时， 除援引相关会计资料等检材外，还援引了大量的证人证言为由，提出鉴定结论所 依据的检材不合法，要求法院推翻该鉴定结论，法院最终同意了辩护人的观点， 并同意重新鉴定。然而从上述案件中，并不能当然得出证人证言，或其它非会计 资料不能作为鉴定的数据或材料，因为鉴定结论所依据的检材不限于此，关键在 于检材是否具有可靠性。 3 、缺乏对鉴定人出庭作证的强制性规定，导致鉴定结论事实上具有预定的证 在笔者承办的被告人周德隆等三人侵犯商业秘密案中，就侵权产品与被侵权产品是否属于同一的问题上，公 诉机关提供的专家意见是由上海专利商标事务所出具的专有技术分析报告、上海市科学技术委员会出具的 技术鉴定意见、技术鉴定的补充意见、补充鉴定等报告组成，出具的主体有两家，专家意见有多种。 对此，被告人及其辩护人提出的质疑，一方面认为上海专利商标事务及上海市科学技术委员会都不是有权的 鉴定主体；另一方面又在法庭审理期间，自行委托北京紫图知识产权鉴定中心出具专家意见，且该中心也确 实提供了与公诉方委托的鉴定机关所出具的结论相反的意见。法庭的困惑在于，目前的法律及行政法规均没 有关于鉴定主体资格认定的规定，据此法庭只能根据审判经验来确定主体的权威性。 明力。实践中大量存在的是，鉴定人一旦作出鉴定结论，其本人可以以各种理由 回避出庭作证，以避免其在法庭上接受交叉询问，从而导致控辩双方，包括法庭 只能对其进行书面审查，难以形成对鉴定结论的对抗性认识，法官鉴于其专业知 识的局限性，往往以鉴定结论马首是瞻，以此定案，从而使鉴定结论有了预定的 证明力，事实上侵犯了法官的职能。 此外，还有诸如由于缺乏鉴定结论的提前通知规则，造成一方在庭审中突然 提供鉴定结论，这种搞突然袭击的举证方式，使法庭审理被迫中断，影响庭审的 效率与严肃性；由于缺乏鉴定权启动的明确规定，实践中往往造成同一案件中基 于同一事实先后形成多个鉴定结论的现象，出现了控辩双方成为考官，法官做选 择的奇怪局面，对法庭而言，无论取舍哪一方的鉴定结论，都会对法庭的权威造 成极大的损害。而这一系列的问题，均源于立法的不足，其后果唯一的指向是损 害法庭的权威及其司法公正的形象。 三、建立与我国国情相适应的刑事专家证人制度 就解决具有专门知识的人及其所提供的意见如何参与到刑事诉讼中的问题， 根据我国目前法律及司法解释的相关规定，是远远不够的。必须建立一套与我国 国情相适应的专门的证据制度。在英美法系的刑事专家证人制度与大陆法系的鉴 定人制度的取舍中，笔者基于我国刑诉法改革的目标与精神、当前审判实务部门 的具体操作方法、两种制度本身的利弊分析，以及其它相关民商事领域诉讼法的 发展趋势等角度出发，建议我国兼顾国情，适度引入英美法系普遍采用的专家证 人制度。 ( 一) 法官主导下的鉴定人制度不符合我国刑诉法改革的目标和精神。 我国现行刑诉法是在1 9 9 7 年1 月1 日施行的，对刑诉法修改的主导思想是为 了引入当事人主义模式，目的是实现法庭审判活动中的控诉、辩护、审判分离， 强化控辩双方举证和辩论，从而使参与庭审各方，包括法官，甚至旁听人员通过 辩论看到事实的真相，发挥控、辩双方的积极性，增加庭审的透明度，实现司法 的公开、公正，总的一个思路是要改以往纠问式的审判方式为对抗式的审判方式。 然而，立法在有关证据问题上，包括鉴定人及鉴定结论的适用程序上，改革并不 彻底：比如，我国刑诉法赋予了专门机关依职权进行委托鉴定的权利，但没有平 等地赋予被告人及其辩护人委托鉴定的权利，仅是在刑诉法第一百二十一条及一 百五十九条规定当事人可以申请补充鉴定或重新鉴定的权利，这种举证地位的不 平等，意味着控辩双方难以在实践中形成充分的对抗，而当事人在事实上处于相 对弱势的地位，既不利于保护被告人的合法权益，也不利于法庭对鉴定结论的科 学判断。又比如，我国刑诉法第一百五十八条赋予了审判机关自行鉴定的权利， 但对于法院自行取得的鉴定结论作为证据使用，如何进行举证、质证缺乏相关配 套的规定，事实上，这种立法的规定是与对抗制的审判模式相悖的。 ( 二) 现行刑诉法中的鉴定人不能涵盖一切参与刑事诉讼的具有专门知识的 人，作为七大证据之一的鉴定结论也不能涵盖一切专家意见证据。 根据我国刑诉法第四十二条的规定