（法学专业论文）刑事诉讼职能管辖异议权研究.pdf

1 中文摘要 m l i lli i l l l li i ii ii l li i i l u l l y 19 1 2 13 9 刑事诉讼职能管辖异议权，亦称刑事诉讼立案管辖异议权，是当 事人在刑事诉讼中应当享有的一项重要的救济性程序权利，也是刑事 诉讼职能管辖权异议制度的重要内容之一，它是指法律赋予当事人在 刑事诉讼中，对公安司法机关违反关于刑事诉讼法关于职能管辖权限 分工的规定，管辖了其无权管辖的案件或不适当的案件，在法定的期 限内提出要求有立案管辖权的机关予以立案管辖的权利或主张。赋予 当事人刑事诉讼职能管辖异议权不仅是正当法律程序的要求，亦是保 障人权、公正司法法治思想的体现，更是使当事人获得公正审判的重 要保障。然而，如此重要的一项诉讼权利并未在我国刑事诉讼法中得 到应有的体现和重视。立法上的空白和司法实践中当事人刑事诉讼职 能管辖异议权的缺失和相关机制的虚无，极大地损害了当事人的合法 权益。我们应该从行使刑事诉讼职能管辖异议权的主体、期间、法定 事由、方式、效力、救济程序等方面来构建刑事诉讼职能管辖异议权。 关键词：刑事诉讼，职能管辖，异议权，异议权主体 a b s t r a c t c r i m i n a ll a w s u i tf u n c t i o no b j e c t i o nt oj u r i s d i c t i o n ，a l s o c a l l e df o rt h eo b j e c t i o nt oj u r i s d i c t i o n ，t h ep a r t i e sc o n c e r n e d i nc r i m i n a lp r o c e d u r a lh a v ea ni m p o r t a n tr e li e fo fp r o c e d u r a l r i g h t sa n dl e g a lr i g h t sa n dc r i m i n a lj u r i s d i c t i o no ft h es y s t e m f u n c t i o n st h a to n ei m p o r t a n tp a r to f i ti st h el a wi nc r i m i n a l p r o c e e d i n g sa g a i n s tp u b l i c s e c u r i t yo r g a n s ，j u d i c i a l j u r is d i c t i o n o ft h ef u n c t i o n so ft h ep r o v i s i o n so f t h e a u t h o r i t yu n d e rt h ej u r i s d ic ti o no ft h ec a s e ，t h es t a t u t o r y t i m el i m i tf o rr e q u e s t i n gj u r i s d i c t i o ni st h ej u r i s d i c t i o no f t h eo r g a n sf o rt h er i g h to rc l a i m t h ef u n c t i o n sa s s i g n e dt o t h ec r i m i n a lj u r i s d i c t i o no ft h er i g h tt od i s s e n ti sn o to n l y p r o p e rl e g a lp r o c e d u r e sa n dt h er u l eo fl a wo ft h em i n d ，i ti s t op r o t e c th u m a nr i g h t sa n df a i rl e g a lr e q u i r e m e n t ，m o r ei st o m a k eaf a i rt r i a l a ni m p o r t a n tg u a r a n t e e h o w e v e r ，s u c h a n i m p o r t a n tr ig h ti no u rc o u n t r y sl a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r eh a v e n o tr e c e i v e dd u ea t t e n t i o n o nt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r a c t i c ei nc r i m i n a ll i t i g a t i o nj u r i s d i c t i o no ft h ef u n c t i o n s o ft h eo b j e c t i o nt ot h ed e l e t i o na n dt h er e l e v a n tm e c h a n i s mo f af o o l ，g r e a t l yh u r tt h ep a r t i e s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s k e y w o r d s ：t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，f u n c t i o n s j u r i s d i c t i o n ，t h er i g h tt od i s s e n t ，t h em a i no fd i s s e n tr i g h t 目录 中文摘要i 英文摘要l l 引言。1 i l 目l 0 1 选题的背景和意义1 0 2 国内外研究现状2 o 3 本文研究思路和研究方法3 第一章刑事诉讼职能管辖异议权概述4 1 1 案例的提出与分析4 1 2 刑事职能管辖异议权的概念、特征与性质6 1 3 与相关概念的区别l o 第二章我国刑事诉讼法及司法实践对刑事诉讼职能管辖异议权的态 度及原因分析1 2 2 1 我国刑事诉讼法及司法实践对刑事诉讼职能管辖异议权的态 度1 2 2 2 原因分析1 4 第三章赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权的必要性17 3 1 程序公正和实体公正并重的必然要求1 7 3 2 获得公正审判和行使正当管辖权的重要保障和体现1 8 3 3 寻求惩罚犯罪和保障人权的平衡1 9 3 4 诉讼民主的内在要求和彰显2 0 3 5 解决刑事诉讼职能管辖冲突的重要途径2 1 3 6 保障当事人的诉讼权利，强化当事人的主体地位2 1 3 7 保证刑事诉讼顺利进行，提高诉讼效率2 2 3 8 法律效果和个体效果的统一2 3 第四章确立我国刑事诉讼职能管辖异议权的具体构想2 4 4 1 行使刑事诉讼职能管辖异议权的主体2 4 4 2 行使刑事诉讼职能管辖异议权的期间j 2 5 4 3 行使刑事诉讼职能管辖异议权的法定理由2 7 4 4 行使刑事诉讼职能管辖异议权的方式2 8 4 5 受理刑事诉讼职能管辖异议的机关2 8 4 6 行使刑事诉讼职能管辖异议权的效力2 9 4 7 受理机关对刑事诉讼职能管辖异议的处理结果3 0 4 8 行使刑事诉讼职能管辖异议权的救济程序3 l 结语3 2 参考文献3 4 后记3 6 库il 己3 b 刑事诉讼职能管辖异议权研究 己i 吉 丁i目 o 1 选题的背景和意义 1 9 9 6 年我国刑事诉讼法修改，1 9 9 8 年中国签署公民权利 与政治权利国际公约，2 0 0 4 年，在全国十届人大二次会议通过的宪 法修正案中明确规定“国家尊重和保障人权”。这一系列举措反映了 我国越来越重视人权的保障。尤其是刑事诉讼法的修改，赋予了 当事人更多的诉讼权利，但是，在司法实践中，这些诉讼权利在保障 当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的力度方面仍然是不够的。刑事诉 讼职能管辖异议权的空白，不利于对当事人诉讼权利的全面保障，不 利于程序公正的伸张，更不利于当事人获得公正的审判。刑事诉讼职 能管辖异议权是当事人一项重要的救济性程序权利，然而，受我国重 实体轻程序、重结果轻过程、重打击犯罪轻保障人权这一职权主义诉 讼模式占主导地位根深蒂固的影响，在刑事诉讼中对刑事诉讼职能管 辖异议权，我国刑事法律只字未提。在人权保障的呼声日益高涨和正 当程序日益受到重视、强调的当今刑事法制背景下，刑事法律的目的 和价值不仅仅是惩罚犯罪，而是在追究犯罪的同时更加注重限制公权 力的滥用和扩张及对当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。 在立法上赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权、保障该权利全面贯彻 实现，对于弥补我国刑事法律的空白、强化当事人诉讼地位、保障程 序公正和实体公正等具有重要的理论和现实意义。 1 硕士学位论文 o 2 国内外研究现状 尽管我国实行的是一种不同于英美法系和大陆法系具有中国特 色的刑事诉讼模式，但对英美法系和大陆法系亦有可借鉴之处。英美 法系和大陆法系对刑事诉讼中的管辖权异议制度、赋予当事人刑事诉 讼管辖异议权都有较为全面的规定。美国刑事诉讼管辖权异议最早出 现在一系列判例中，如：1 9 6 1 年“阿尔文诉道沃德”案和1 9 6 3 年“里 的乌诉路易斯安那州”案及1 9 6 6 年“谢泼德诉麦克斯韦尔 案等； 此外，美国联邦刑事诉讼规则中也有详细的规定。在英国，被告 人有权在审判前的“传讯”阶段提出关于管辖权异议的答辩，并且只 有被告人有权申请变更法院审判地点，而检察官无权提出。 大陆法系国家普遍赋予被告人和其他当事人对刑事案件管辖权 提出异议的权利，如德国刑事诉讼法典、俄罗斯联邦刑事诉讼 法典、法国刑事诉讼法典中皆有明确规定。 我国对刑事诉讼职能管辖异议权的研究一是起步较晚，二是专门 研究此问题的较少，对相关问题的研究散见于学者发表的各类期刊论 文上，如李忠诚：职能管辖若干问题研究；申君贵：对建立我国 刑事诉讼管辖异议制度的构建：石晓波：刑事诉讼管辖权异议制度 研究；陈岚等：刑事被告人的审判管辖异议权初探等以及硕士学 位论文张竟忠：刑事诉讼中管辖权异议制度初探；董丽红：刑事 诉讼立案管辖冲突问题研究。综观比较这些论文，不难发现其中的 不足：其一，将管辖异议权与管辖权异议混淆、没有将刑事诉讼职能 管辖异议权独立出来；其二，大多主张构建管辖权异议制度，而从权 利的视角研究较少；其三，在一些问题上仍然存在较大争议，如对刑 2 刑事诉讼职能管辖异议权研究 事诉讼职能管辖异议权主体、权利实现方式及救济等。 o 3 本文研究思路和研究方法 除引言和结语外，本文共分四个部分，分别从不同的角度对刑事 诉讼职能管辖异议权问题进行探讨：第一部分通过司法中的案例引出 刑事诉讼职能管辖异议权的概念，并对其性质和特征进行初步分析， 对相关概念进行简单界定。第二部分立足我国现行刑事诉讼法，指出 刑事诉讼职能管辖异议权在立法上和司法实践中的缺失，并对缺失的 原因作进一步的探讨。第三部分主要从司法公正、诉讼民主、权力制 约、公正审判等方面阐述赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权的必要 性。第四部分在前面三个部分分析的基础上，提出构建我国刑事诉讼 职能管辖异议权权利体系的立法构想。 本论文在写作过程中采用的研究方法有以下几种： 1 、价值分析的方法：从正当程序、公正审判、诉讼民主、人权 保障等方面论证研究该权利的意义与价值。 2 、比较分析的方法：考察国外的经验，探索域外对刑事诉讼管 辖异议权的相关立法规定，并从中进行借鉴。 3 、理论联系实际的方法：关注我国的司法实践，从现实案例和 法院裁判中探索刑事诉讼职能管辖异议权在司法中实施的现状，并提 出存在的问题。 4 、实证分析的方法：将刑事诉讼职能管辖异议权的理论与实践 相结合，针对目前存在的问题，提出相关的解决方案，以期完善我国 的刑事诉讼职能管辖异议制度。 3 硕士学位论文 第一章刑事诉讼职能管辖异议权概述 列宁曾说过：“为了用科学的眼光观察一个问题，最重要、最必 须也是最可靠的就是别忘记其基本的历史联系。考察每一问题都要看 其在历史上怎样产生及其产生的背景。同样，研究刑事诉讼职能 管辖异议权也要将其放在历史的范畴之中，探讨其产生的背景和概 念。本文首先通过援引两个现实中的案例引出主题，并在此基础上进 行深入分析。 1 1 案例的提出与分析 、 案例1 ：2 0 0 0 年9 月至2 0 0 1 年6 月期间，犯罪嫌疑人甲利用其担 任某证券有限公司证券投资部副总经理的职务之便，在负责业务过程 中，通过采取收款不入账、虚列开支等手段多次从b 证券公司某营业 部、c 工商信托投资公司某营业部等处收回的返佣金和销户本金中侵 吞公款共计人民币6 2 4 万余元。案件发生后，宁波市某区检察院以 贪污罪立案侦查。在侦查终结移送审查起诉部门审查后，发现甲的身 份为非国家工作人员，其犯罪应构成职务侵占罪，应送至公安机关立 案侦查，但该区检察院仍以职务侵占罪向区法院提起公诉。区法院初 步审查并请示上级法院后认为案件不应由检察院立案侦查，遂将案件 。列宁选集第四卷【m 】北京：人民出版社，1 9 7 2 ：4 3 4 刑事诉讼职能管辖异议权研究 退回区检察院。 案例2 ：2 0 0 4 年7 月，犯罪嫌疑人韩凤忠等在贩卖毒品过程中， 途径河南项城市火车站时被当地公安机关抓获。2 0 0 5 年1 月1 8 日， 西安市检察院向西安市中级法院提起公诉：指控被告人韩凤忠等犯贩 卖毒品罪。庭审中，被告人及其辩护人提出其居住地和涉嫌贩卖毒品 地均在河南周口地区。根据我国刑事诉讼法第二十四条规定，本 案应由河南周口地区公安司法机关侦查、起诉及管辖。西安市中级法 院以该法第二十五条规定，驳回被告人及其辩护人的管辖权异议。裁 定后，被告人及其辩护人因不服裁定提起上诉，陕西省高院后裁定驳 回上诉。 综上所述两个案例，可以得出以下结论： 案例l 反映出在我国刑事司法实践中长期存在刑事诉讼职能管 辖冲突，即本应由检察院立案侦查的案件而由公安机关立案侦查或本 应由公安机关管辖的案件而由检察院管辖或者公诉案件作为自诉案 件受理或自诉案件作为公诉案件受理等。无论是哪种情形，都体现刑 事诉讼职能管辖冲突是一种客观存在的现象，是不容回避和忽视的。 如果不正确、有效的解决这一问题，既不利于对案件及时处理，也不 利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。赋予当事人刑事诉讼职能 管辖异议权则是解决职能管辖冲突的重要途径之一。! 案例2 中，西安市中院从程序上对被告人及其辩护人的管辖权异 议进行审理并作出裁定，尽管是刑事诉讼审判管辖异议权，实质上己 。邓强、岑剑对职能管辖冲突情况下法院不予受理的剖析【j 】检察论坛，第7 卷 。陕西省西安市中级人民法院2 0 0 5 西刑初字第4 4 号刑事裁定书 硕士学位论文 经承认了当事人提出管辖异议权的权利。陕西省高院对被告人及其辩 护人的不服中院管辖权异议的裁定上诉的驳回，更是从程序权利救济 方面开启了另一扇门。这些无疑为本文对刑事诉讼职能管辖异议权的 研究提供了生动的实践素材。 1 2 刑事诉讼职能管辖异议权的概念、特征与性质 1 2 1 刑事诉讼职能管辖异议权之概念与特征 刑事诉讼中的管辖是指公安司法机关等国家专门机关在直接受 理案件上的职权范围上划分以及在人民法院系统内部，直接受理和审 判第一审刑事案件上的职权划分。我国刑事诉讼法明确规定了 职能管辖和审判管辖，职能管辖又称立案管辖或部门管辖，是指公安 司法机关对其直接受理的刑事案件在职权范围内的分工和权限。职 能管辖中如果当事人不服某一机关管辖时能否提出异议以及如何提 出异议等问题，刑事诉讼法却无明文规定。刑事诉讼职能管辖权异议 制度的缺失无疑是刑事诉讼法的一大缺憾。赋予当事人刑事诉讼职能 管辖异议权，不仅是当事人一项重要的程序性救济权利，也是当事人 ， 获得公正审判的重要保障。 由于我国刑事诉讼法将刑事诉讼管辖分为职能管辖和审判管 辖两种，相对应的，刑事诉讼管辖异议权也可分为两种即刑事诉讼职 能管辖异议权和刑事诉讼审判管辖异议权。刑事诉讼审判管辖异议权 是指当事人认为受理案件的法院对该案没有管辖权或管辖不适当，而 。陈光中主编刑事诉讼法t m 北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 9 ：1 3 3 。卞建林主编刑事诉讼法学【m 】北京：科学出版社，2 0 0 8 ：2 5 8 6 议权，是指当事人对公安司法机关违反刑事诉讼法职能管辖权限分工 的规定，管辖了其无权管辖的案件或不适当，而在法定期间内向有管 辖权的司法机关提出并要求有立案管辖权的公安司法机关或更适当 的机关立案管辖的主张或权利。”根据案件的性质不同，刑事诉讼职 能管辖异议权可以分为公诉案件的刑事诉讼职能管辖异议权和自诉 案件的刑事诉讼职能管辖异议权。公诉案件刑事诉讼管辖异议权是指 当事人对专门机关在受理公诉案件不具有管辖权而提出的不应由其 立案、侦查或审判的权利主张。自诉案件刑事诉讼职能管辖异议权是 指当事人认为受理自诉案件的法院对案件不具有管辖权或不适当所 提出的不应由其管辖或应当是自诉案件而被专门机关当作公诉案件 立案侦查时所提出异议的权利主张。因为自诉案件刑事诉讼职能管辖 异议权既涉及刑事诉讼审判管辖异议权，也涉及公诉案件刑事诉讼职 能管辖异议权，遂不作为本文探讨和研究的对象。 刑事诉讼职能管辖异议权是一个历史范畴，它不是从来就有的， 而是人类发社会展到一定阶段法制不断进步的产物。它的产生过程既 是从弹劾式诉讼、古代纠问式模式到近现代职权主义、当事人主义诉 讼模式演变的过程，也是伴随着从公权力的扩张到限制、公权利的漠 视到重视的过程。刑事诉讼职能管辖异议权是在现代混合式刑事诉讼 。胡美丽刑事诉讼立案管辖冲突问题研究【d 】广西：广西民族大学，2 0 0 7 ：2 5 7 硕士学位论文 模式的确立和公权利得到重视的基础上的一种产物，是对当事人诉权 ，一 的一种回应。刑事诉讼职能管辖异议权的产生具有一定的必然性，人 i 权保障、程序正义等现代法治观念，是刑事诉讼职能管辖异议权得以 确立的理论基础。 与刑事诉讼中其他诉讼权利相比，刑事诉讼职能管辖异议权具有 以下特征： 其一，依附性兼有相对独立性。刑事诉讼职能管辖异议权是一种 诉讼权利，又是从诉讼权利中推定和演变出来的一种权利。刑事诉讼 职能管辖异议权产生后，它也具有属于自己的权利结构和体系，包括 主体、范围以及救济程序等，与其他诉讼权利相比，它更具有独立性 的特征。 其二，对抗性或自保性。刑事诉讼职能管辖异议权是对公安司法 机关职能管辖权的对抗。当专门机关管辖了其无权管辖的案件时，当 事人为保证其正当管辖权和公正审判权不受侵害而提出的异议。当事 人只能在案件已经被公安司法机关受理，并且出现职能管辖错误的情 形下，为了充分的保障其正当管辖权，而向有关机关提出异议的主张。 其三，待确定性。待确定性是指当事人提出的刑事诉讼职能管辖 权异议，需要特定司法机关通过法定的程序进行判断和认定，当事人 有没有提出刑事诉讼职能管辖异议权的权利以及确定该异议是否成 立。认定成立的，则产生相应的法律后果；认定不成立的，则驳回异 议。因而，刑事诉讼职能管辖异议权的行使需要相关机关以裁定的方 式加以确定。 r 刑事诉讼职能管辖异议权研究 1 2 2 刑事诉讼职能管辖异议权的性质 任何一种事物在具体的时空范围内，都表现其独特的性质以及不 同于其他事物的属性。刑事诉讼职能管辖异议权作为一个历史范畴上 的概念，从无到有，从漠视到重视，因而对其性质的认识也要不断的 拓展和深化。刑事诉讼职能管辖异议权具有以下性质： 其一，刑事诉讼职能管辖异议权是一种法权。刑事诉讼职能管辖 异议权是当事人在整个刑事诉讼中享有的一种诉讼权利。根据刑事 诉讼法第十四条规定，当事人不仅具有诉讼权利，而且公安司法机 关在刑事诉讼过程中要保障他们诉讼权利的实现。因此，刑事诉讼职 能管辖异议权是一种法权，是宪法和法律所赋予的权利。 其二，刑事诉讼职能管辖异议权是公权利。根据公法和私法的划 分，可将权分为公权和私权。但遗憾的是理论界片面地将公权界定为 公权力，定义宪法和法律赋予国家机关及其工作人员享有和行使的各 项职权的总称；而把私权界定为普通公民、法人及其他组织的权利。 本文认为，根据行使权公权的主体和性质，可以将公权分为公权力和 公权利。公权力是国家机关及其工作人员在管理国家和社会中行使的 各项职权的总称；而公权利是指上述主体之外的自然人或法人组织参 与社会管理、国家活动以及维护其合法权益不受非法侵害所享有的权 利总称。刑事诉讼职能管辖异议权是当事人参与刑事诉讼中为了保障 其合法权利所享有的权利，因而是公权利。 其三，刑事诉讼职能管辖异议权是公正审判权的内容之一。“从 历史起源来看，公正审判权起源于自然正义和正当法律程序，是指公 硕士学位论文 民在被追责之前整个诉讼中所应享有的得到公正处理和裁判的权 利。公正审判权应贯穿于整个刑事诉讼中，而不局限于刑事审判程 序。刑事诉讼职能管辖异议权是当事人在刑事诉讼中对因职能管辖错 误而受到侵犯或者可能受到侵犯的行为提出异议的主张，其最终的目 的则以求受到法律的公正审判。 其四，刑事诉讼职能管辖异议权是救济性权利。“无救济的权利 非权利。 刑事诉讼职能管辖异议权行使的前提是当事人的正当管辖 权受到了侵犯，遂向有关司法机关提出异议寻求救济。该权利及时有 效的行使，对实现和保护当事人刑事实体权利和程序性权利具有重大 意义，也是避免和解决管辖错误或管辖不当的重要途径。 1 3 与相关概念的区别 在界定了刑事诉讼职能管辖异议权概念，分析了其特征和性质的 基础上，我们还应注意刑事诉讼职能管辖异议权与相关概念的区别， 首先是与刑事诉讼管辖权异议的区别： 刑事诉讼管辖权异议作为刑事诉讼中一项重要的制度，是指当事 人在刑事诉讼中对专门机关违反刑事诉讼法关于管辖权的分工规定， 管辖其无权管辖的案件或认为其他专门机关更适合管辖时，在法定期 限内向特定司法机关提出异议的权利主张。根据刑事诉讼法的相 关规定，刑事诉讼管辖权异议又可以分为刑事诉讼职能管辖权异议制 度和刑事诉讼审判管辖权异议制度，而刑事诉讼职能管辖异议权则是 。朱立恒公正审判权研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 ：2 8 1 0 刑事诉讼职能管辖异议权研究 刑事诉讼职能管辖权异议制度的重要内容之一，是刑事诉讼管辖权异 议制度的重要组成部分。 其次是刑事诉讼职能管辖异议权与刑事诉讼审判管辖异议权的 区别： 我国刑事诉讼法将刑事诉讼管辖分为职能管辖和审判管辖，刑事 诉讼管辖异议权也相应地划分为刑事诉讼职能管辖异议权和刑事诉 讼审判管辖异议权，两者是并列的关系而非所属关系。刑事诉讼审判 管辖异议权是指被告人及其法定代理人认为受理案件的法院对该案 无管辖权，而向法院提出申请，要求法院将案件移送有管辖权的法院 审理的权利主张。两者最主要的区别是权利主体行使权利的事由、 诉讼阶段和异议对象不同。行使刑事诉讼审判管辖异议权的事由主要 是法院无管辖权；其行使刑事诉讼审判管辖异议权的诉讼阶段只能是 法院受理案件之后或者检察机关提起公诉之后；而提出刑事诉讼审判 管辖异议的对象只能是法院对某一案件出现管辖错误或不适当。行使 刑事诉讼职能管辖异议权的事由、诉讼阶段等将在后文详细论述。 卞建林主编刑事诉讼法 m 】北京：科学出版社，2 0 0 8 ：2 7 2 1 1 硕士学位论文 第二章我国刑事诉讼法及司法实践对刑事诉讼职能管辖异 议权的态度及原因分析 2 1 我国刑事诉讼法及司法实践对刑事诉讼职能管辖异议权 的态度 在我国民事诉讼和行政诉讼中，都明确规定了管辖权异议制度， 对于建立刑事诉讼职能管辖权异议制度我国刑事诉讼法却只字未提， 在立法上也未赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权。 1 9 9 1 年4 月9 日颁布实施的中华人民共和国民事诉讼法第 三十八条对民事诉讼管辖权异议制度作了明确规定：“人民法院受理 案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。对 当事人提出的异议，法院应当审查。异议成立的，应裁定将案件移送 至有管辖权的法院；不成立的，裁定驳回。”最高人民法院关于执 行 若干问题的解释第十条对行政诉讼 中管辖权异议也作了类似规定：“当事人提出管辖异议的，应当在接 到人民法院应诉通知之日起十日内以书面形式提出。 反观我国刑 事诉讼法，无论是基本法还是最高人民法院作出的司法解释，对刑 事诉讼管辖权异议问题只字未提，对当事人应享有的刑事诉讼职能管 辖异议权亦未规定。 依据刑事诉讼法第二十三条和第二十六条分别对移送管辖和 指定管辖的规定，司法机关不仅垄断了当事人的刑事诉讼管辖异议 1 2 刑事诉讼职能管辖异议权研究 权，而且对发生指定管辖或移送管辖后引起的程序性问题、证据问题 等也无具体的程序和实体规定。 我国刑事诉讼法的司法解释以及六机关规定虽然对专门机关刑 事诉讼职能管辖权限范围作了分工，但由于犯罪日益复杂化、法律本 身规定的模糊性、原则性以及部f - j n 益的驱动等因素的影响，司法实 践中职能管辖冲突的案件越来越多，这些冲突应通过什么途径解决? 由哪个机关予以处理? 都没有明确规定。 综上所述，我国刑事诉讼法对当事人的刑事诉讼职能管辖异议权 以及行使该权利的主体、期限、理由、救济程序等问题都没有明确予 以规定。 在司法实践中，人民法院对当事人的刑事诉讼职能管辖异议权持 两种态度：第一，全盘否定当事人提出的管辖异议权或完全剥夺当事 人的刑事诉讼职能管辖异议权。这种情形在司法实践中大量存在，如 著名的“石家庄爆炸案”、陕西“枪下留人案”，由于当地的舆论导向 对案件犯罪嫌疑人、被告人极其不利，对被告人提出的改变管辖或变 更的异议，得不得法院的同意，严重侵害了被告人的公正审判权。在 司法实践中，还经常出现当受理案件的法院对某一案件无管辖权时， 未经过当事人的同意直接将案件移送至有管辖权的法院受理，或者当 发现该案不应由公安机关或检察院侦查时，直接将案件退回至相关机 关，完全剥夺了当事人的刑事诉讼职能管辖异议权。第二，赋予当事 人刑事诉讼职能管辖异议权，有的司法机关也予以审查，但结果往往 。“六机关规定”即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部，全国 人大常委法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 1 3 硕士学位论文 是认定刑事诉讼管辖异议权不成立而直接驳回管辖权异议j 如案例2 中，被告人向西安市中级人民法院提出管辖权异议，但最终法院根据 刑事诉讼法第二十五条之规定驳回被告人的管辖权异议。 我国刑事诉讼立法和司法实践中对当事人刑事诉讼职能管辖异 议权主要持以下态度：其一，无论是刑事基本法还是司法解释，均未 明确规定和授予当事人刑事诉讼职能管辖异议权；其二，人民法院以 指定管辖和移送管辖的方式垄断或剥夺了当事人的刑事诉讼职能管 辖异议权；其三，在具体的法律适用过程中，司法机关对当事人的刑 事诉讼管辖异议权基本上持否定态度，但也有部分司法机关持肯定态 度。 ： 2 2 原因分析 在我国诉讼制度中，相关法律都赋予当事人在民事诉讼和行政诉 讼中享有管辖异议权，唯独刑事诉讼中却是空白。刑事诉讼法之所以 未规定当事人刑事诉讼职能管辖异议权主要原因有以下几点： ( 1 ) 超职权主义刑事诉讼构造的影响。刑事诉讼构造又称刑事 诉讼模式，是指在刑事诉讼中，各公安司法机关的地位以及相互法律 关系所决定的进行刑事诉讼的基本方式。从古至今主要包括弹劾式诉 讼模式、纠伺式诉讼模式、对抗式诉讼模式和混合式诉讼模式。长期 以来，我国刑事诉讼法受超职权主义模式的影响根深蒂固。在职权主 义模式下，当事人的主体地位未得到应有的体现和彰显，其享有的诉 讼权利也未得到充分有效的保障，并习惯于将犯罪嫌疑人、被告人作 1 4 刑事诉讼职能管辖异议权研究 为诉讼客体和审讯追责的对象，漠视和侵犯犯罪嫌疑人和被告人的合 法权益的现象普遍存在。正如陈瑞华教授所说：“对于案件的管辖权 中存在的问题，犯罪嫌疑人、被告人即使在发生管辖争议时也不能自 行选择他信任的管辖机关，而只能任凭司法机关垄断解决 。 ( 2 ) 人权保障观念未完全树立。刑事诉讼法作为刑事实体法的 保障法，无论在立法上还是司法实践中，长期只注重发挥重惩罚犯罪 的工具作用，而忽视人权保障的内在价值作用。在司法实践中惩罚犯 罪与保障人权两者之间严重失衡。往往把犯罪嫌疑人、被告人作为讯 问和追究犯罪的客体，在法律面前他们是被动的，在诉讼中其应享有 的诉讼权利也得不到及时有效的保障。 ( 3 ) 重实体轻程序观念浓厚，程序正义未得到真正的确立。“中 国刑事诉讼制度在实施过程中所面临的根本问题不是当事人诉讼权 利的扩大问题，也不是公安司法机关权力的重新分配问题，而是程序 失灵问题 。在司法实践中，长期以来，我国刑事司法活动重实体结 果，轻程序保障，使得法定程序在刑事诉讼中被规避、被搁置，片面 的将程序法作为实现实体正义的工具，甚至不惜牺牲程序的价值追求 实体，严重侵害了当事人的诉讼权利，背离了现代法治理念。 ( 4 ) 由于体制上的障碍，诉讼民主化程度不够。这种封闭性和 行政性的争议解决方法与超职权主义的做法互为表里，导致当事人的 诉讼地位亦处于被动，诉讼制度的民主化有利于诉讼活动的公平、公 正、公开，有利于程序公正在诉讼中得到有效的保证。但是，我国受 。陈瑞华刑事诉讼法前沿问题【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：1 5 9 雪陈瑞华刑事诉讼的中国模式【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 ：2 9 6 1 5 硕士学位论文 职权主义诉讼模式的长期影响，以致在刑事司法活动中控辩地位不对 等公开化、民众化程度不高，当事人的诉讼权利得不得有效的实现和 保障，当事人的诉讼权权利与侦控机关的诉讼权力也就无法达到某种 平衡。在这种体制下，赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权是欠缺法 律基础的。 刑事诉讼职能管辖异议权研究 第三章赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权的必要性 马克思将犯罪界定为：“孤立的个人反对统治阶级的斗争。”在 国家强大的机器下，犯罪人则显得势单力薄，犯罪人的诉讼权利在很 长一段时间里完全被剥夺。他们仅仅作为追诉的对象和诉讼客体的身 份存在于刑事诉讼中。当公安司法机关管辖了其无权管辖的案件或某 一专门机关的管辖可能侵犯当事人的隐性权利时，当事人并无提出刑 事诉讼职能管辖异议的权利。伴随着程序正义和人权保障等法治理念 的深入人心，在刑事诉讼中确立刑事诉讼职能管辖权异议制度，赋予 当事人刑事诉讼职能管辖异议权有其理论上和实践上的必要性。 3 1 程序公正和实体公正并重的必然要求 公正是司法的本质特征，也是刑事诉讼法治的必然要求。司法公 正不仅是司法应致力实现的内在价值目标，也是评价一国司法制度或 一项司法判决的客观标准。司法公正包括程序公正和实体公正，程 序公正亦称程序正义，源于自然正义，是指司法机关在刑事诉讼中， 严格遵守法定程序，不得滥用职权或超越职权损害被追究者的合法权 益。程序法定原则被称为现代刑事诉讼法的首要原则、“帝王 原则， 甚至可以说，没有程序法定就没有现代刑事诉讼法。实体公正主要是 。马克思恩格斯选集第三卷【m 】北京：人民，出版社，1 9 7 2 ：3 7 9 。卞建林刑事诉讼的现代化【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 3 ：2 0 1 7 硕士学位论文 通过法律的适用，使得案件最终的处理结果达到法律效果和社会效果 的统一。“实体真实的实现是以保护人权的程序为前提的，追求真实 只有通过正当的程序才能允许”。但很长一段时间内，重实体轻程序 一直是我国刑事诉讼在努力解决而又未彻底解决的一个难题。 严格来说，管辖问题属于重要的程序问题，职能管辖则是整个刑 事诉讼顺利启动的重要程序。专门机关管辖其无权管辖的案件，是一 种违反诉讼程序的非正义，更是程序不公的表现。程序的非正义必然 导致整个诉讼的非正义，实体结果也必然对一方当事人不公。因此， 赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权不仅是当事人用于保护自己合 法权益的一种手段，更重要的是它是实现程序正义的必经之路，是实 现程序公正与实体公正并重、完善诉讼制度的一个重要举措o f 3 2 获得公正审判和行使正当管辖权的重要保障和体现 公正审判权是公民权利和政治权利国际公约规定的最重要的 一项权利之一，其起源于英美法系当中的自然正义和正当法律程序。 从广义上讲，它是指公民在整个刑事诉讼中应当享有的受到公正对 待和公正审理并作出公正裁判的权利。我国作为该公约的签署国，也 应当在刑事立法中贯彻这一国际公认的一项基本人权。赋予当事人刑 事诉讼职能管辖异议权，让当事人作为真正的诉讼主体参与到刑事诉 讼程序中，对专门机关违反职能管辖权的行为提出异议，有利于及时 。【甘】田i ：1 守一刑事诉讼法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 0 ：1 0 。陈卫东刑事诉讼管辖权异议的解决一韩凤忠等贩卖毒品一案的思考 j 】法学，2 0 0 8 ( 6 ) o 朱立恒公正审判权研究 m 】北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 ：1 6 1 8 刑事诉讼职能管辖异议权研究 纠正管辖错误，保障当事人获得公正的审判。 正当管辖权是获得公正审判的保障，是当事人行使刑事诉讼职能 管辖异议权的前提和基础性权利，是当事人对其发生争议或犯罪行为 所享有被及时、正确管辖的权利。赋予当事人对专门机关之间发生的 职能管辖错误提出异议的权利，有利于及时更正案件的管辖机关，有 意识规避了合法权益可能受到侵害的不利后果，是当事人享有正当管 辖权的体现。 3 3 寻求惩罚犯罪和保障人权的平衡 惩罚犯罪和保障人权是当代刑事诉讼目的的两个不同层面，同时 两者又是辩证统一于刑事诉讼之中，不同的国家侧重不同的层面追求 刑事诉讼目的的实现。自从刑事法律产生之日起，惩罚犯罪、维护 统治阶级的意志和利益则成了整个刑事法律唯一的功能和目的。正如 有的学者所言：“刑事诉讼是国家和个人冲突最为激烈的一个领域。 国家对犯罪行为的追诉活动是个人权利的最大威胁，如果不对国家这 一追诉活动( 国家刑罚权) 加以适当限制，侦查机关就会凭借国家机 器强大的力量和惩罚犯罪的道德优势恣意妄为，侵犯个人的合法权 益。” 随着现代法治理念的确立和日趋成熟，人权保障观念的深入人 心，在立法和司法实践中受到越来越多的关注。赋予当事人刑事诉讼 。张处社刑事诉讼管辖权异议【j 】青海社会科学，2 0 0 3 ( 3 ) 。王超分工负责、互相配合、相互制约原则之反思一以程序正义为视角【j 】法商研究，2 0 0 5 ( 2 ) 1 9 硕士学位论文 职能管辖异议权，一方面有助于增强当事人尤其是刑事被告人对抗侦 控机关的侦控权，最大限度地避免其合法权益因侦控机关的非法行为 而受到侵害；另一方面也有助于当事人充分行使救济的权利，避免刑 。 事诉讼成为一场弱肉强食或胜负已定的纷争。因此，赋予当事人刑事 ，诉讼职能管辖异议权正是寻求惩罚犯罪和保障人权的支点，实现刑事 诉讼目的的有机统一。 3 4 诉讼民主的内在要求和彰显 民主是人类孜孜不懈追求的梦想之一，它也反映了人们对真理的 信仰和追求。在法律韵领域内，诉讼的民主化有利于实现司法的公平 化、制度化、科学化，而诉讼制度的民主化则可以正确反映整个诉讼 过程的客观规律，使得程序正义在整个诉讼过程中得到有效的保障。 在一定程度上，诉讼民主的过程也就是当事人诉讼权利不断彰显、 延伸的过程，它使得当事人的诉讼权利与公安司法机关的诉讼权力在 某种状态下实现平衡。 我国刑事诉讼历来以国家公诉为主，自诉为辅，这一特征使得整 个刑事诉讼程序具有过强的行政色彩和职权主义色彩。尽管当事人与 刑事案件具有直接的利害关系，但在诉讼程序中大多是被动参与，尤 其在刑事管辖制度中，司法机关垄断了对管辖错误的处置权，剥夺当 事人刑事诉讼职能管辖异议权，这都是与诉讼民主相违背的。因而， 赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权，不仅是保障当事人在刑事诉讼 。顾肖荣主编诉讼法的理念与运作【m 】上海：上海人民出版社，2 0 0 5 ：1 0 1 1 2 0 刑事诉讼职能管辖异议权研究 程序中的参与权的充分行使，也是现代诉讼民主理念的内在要求和彰 显，使整个刑事诉讼更具有民主化、公开化，实现诉讼权利与诉讼权 、力的平衡。： 3 5 解决刑事诉讼职能管辖冲突的重要途径 刑事诉讼职能管辖冲突亦称立案管辖冲突，是指公安司法机关对 同一刑事案件都分别享有管辖权，究竟有哪个机关管辖难以确定，而 表现为相互推诿或争抢的现象。我国刑事管辖制度一方面由于刑 事诉讼法对管辖问题的规定过于原则和模糊，在一些复杂的案件中 如何确定相应案件的管辖机关缺乏明确的法律依据，导致公安司法机 关在对同一案件行使管辖权的依据或者对某些问题的认识不一致而 引起的管辖错误或管辖权属不明；另一方面，由于利益的驱动即各个 机关为了部门的利益，甚至故意违反刑事诉讼法对管辖权属的规定， 管辖其无权管辖的案件等。刑事诉讼职能管辖冲突造成浪费司法资 ：， 源、损害程序公正、降低司法效率以及影响诉讼的顺利进行等法律后 果。因此，解决刑事诉讼职能管辖权冲突的最好的方法是在职能管辖 中引入案件当事人等专门机关以外的人员，使这些与案件具有直接利 害关系的人员从“旁观者”的角度来确定管辖权的归属，即赋予他们 刑事诉讼职能管辖异议权。 3 6 保障当事人的诉讼权利，强化当事人的主体地位 诉讼权利是当事人在诉讼中所享有各项程序性权利的总称。当事 。马俊风、王爽刑事案件职能管辖冲突及其解决f j 】。黑龙江政法管理干部学院报，2 0 0 3 ( 1 ) 。胡美丽刑事诉讼立案管辖冲突问题研究 d 】广西：广西民族大学，2 0 0 7 ：2 7 2 8 2 1 硕士学位论文 人诉讼权利的行使与实现依赖法律的保障、程序的公正。刑事诉讼职 能管辖异议权是一种重要的救济性权利，而权利的救济是以诉讼权利 为中介和基石的。赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权，在出现管 辖错误时，很大程度上能够确保当事人其他诉讼权利的实现。诉讼权 利和救济性程序权利是紧密联系的，正如法谚所云：“无救济即无权 利。当事人对某一职能管辖有异议的，通过行使刑事职能管辖异议 权，向司法机关提出异议，是有效行使辩护权、获得公正审判的保障。 控诉、辩护、审判是刑事诉讼的三大基本职能，作为诉讼当事人 应当具有独立的诉讼地位并对刑事诉讼程序的启动、运行和终结有决 定性的作用和影响。确立刑事诉讼职能管辖异议权，强化当事人对公 安司法机关追诉和裁判的对抗性，是体现当事人主体身份地位特征的 重要方式。 3 7 保证刑事诉讼顺利进行，提高诉讼效率 职能管辖是刑事诉讼程序开启的第一步，各专门机关能否及时、 正确地对某一刑事案件确定管辖权，直接关系到后面刑事诉讼程序的 顺利进行。如果公安司法机关出现管辖错误或管辖其无权管辖的案 件，并对此案进行一系列的侦查行为，法院根据这些侦查获得的证据 材料作出最终裁判，或者法院因管辖错误退回卷宗不予受理或移送管 辖等势必会引起当事人对裁判结果的不服，则会通过无休止的上诉或 申诉救济其被侵害的权利，以求获得公平正义的审判和裁判，因而无 。陈瑞华刑事诉讼前沿问题【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 ：1 7 3 2 2 刑事诉讼职能管辖异议权研究 形中增加了诉讼的工序和成本，最终将会妨碍整个诉讼程序的j w i 页n 进 行。然而，促进刑事诉讼程序效率增加的基本方式之一是尽可能取消 一些不必要的程序。因此，赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权很 大程度上保证了刑事诉讼的顺利进行，合理地配置了司法资源，提高 了诉讼效率。 3 8 法律效果和个体效果的统一 。 。 刑事司法活动是一项重要的诉讼活动，不仅关系到法律的正确适 用、人们对法律的信仰，而且也直接关系到当事人尤其是犯罪嫌疑人、 被告人的切身利益。在这种情形下，刑事司法并非简单地确定犯罪嫌 疑人、被告人是否构成犯罪以及如何进行刑事处罚，以及所要发挥刑 事法律对维护国家安全和社会稳定的工具性作用，而更应该强调对当 事人诉讼权利的保障，确保当事人诉讼权利得到充分实现，注重对法 律适用的个体权益保障。赋予当事人刑事诉讼职能管辖异议权，在刑 事诉讼程序的一开始就对当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉权进 行保障和重视，给当事人一种民主、公平、正义的感觉，有利于当事 人对法院最终裁判结果的接受，实现法律效果和个体效果的最大化。 同时，程序的公正必然逐步树立起法律的威信，最终达到法律效果和 个体效果的统一。 。蔡墩铭刑事诉讼法论【m 】中国台湾：五南图书出版公司，1 9 9 3 ：2 2 2 3 硕士学位论文 j ， 第四章确立我国刑事诉讼职能管辖异议权的具体构想 在刑事诉讼中，赋予当事人刑事管辖异议权，已成为世界大多数 国家的做法。尽管我国实行的是一种既不同于英美法系国家和地区， 也不同于大陆法系国家或地区具有中国特色的刑事司法体制，但这不 妨碍我们深入比较和研究，寻求共同规律。他山之石可以攻玉。因此， 结合我国当前的国情和法情，借鉴和吸收国外的合理规定，最后建构 我国的刑事诉讼职能管辖异议权体系。 4 1 行使刑事诉讼职能管辖异议权的主体 法律关系的主体是指参与到法律关系之中，享有权利和承担义务 的人。刑事诉讼职能管辖异议权的主体是指在刑事诉讼中，有权向没 有管辖权的司法机关提出刑事诉讼职能管辖权异议的人。刑事诉讼职 能管辖异议权的主体应当是当事人及其法定代理人和经过他们授权 的诉讼代理人、辩护