（经济法学专业论文）中国外商投资股份有限公司立法研究.pdf

ab s t r a c t t h i s p a p e r a n a l y z e s a t f i r s t . i t s e t s o u t t h e s t o c k c o m p a n y , a n d t h e b a s i c t h e o ry o f f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y c o n c e p t a n d l e g a l c h a r a c t e r i s t i c s o f f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t c o m p a r e i t w i t h f o r e i g n i n v e s t m e n t l i m i t e d c o r p o r a t i o n , o a rt n e r s h i o a n d w h o l e f o r e i g n o w n e d e n t e r p r i s e s . f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y h as o b v i o u s a d v a n t a g e s m a t t r a c t in g f o r e i g n in v e s t m e n t , m n o v a u n g i n v e s t m e n t c l i m a t e a n d m a n a g e m e n t . s e c o n d l y , t h i s p a p e r i n t r o d u c e s b r i e fl y o t h e r c o u n t r i e s e x p e r i e n c e s o n f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y l e g i s l a t i o n . t h i r d l y , t h i s p a p e r a n a l y z e s m a i n l y t h e e x i s t i n g s t a t e a n d p r o b l e m s o f f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y l e g i s l a t i o n i n c h i n a . t h e s e p r o b l e m s i n c l u d e t h a t l e g i s l a t i o n m o d e l i s u n s c i e n t i f i c , t h e s c o p e o f i n v e s t o r s i s l i m i t e d , e s t a b l i s h in g p r o c e d u r e i s s i m p l e , t h e p r o p o rt i o n o f f o r e i g n i n v e s t o r s o w n i n g s t o c k s i s u n r e a s o n a b l e , t h e e s t a b l i s h m e n t o f s t o c k t r a n s f e r i s s i m p l e , t h e e s t a b l i s h m e n t o f o r g a n i z a t i o n i s b a r e a n d s o m e l e g a l i t e m s a r e i n a c c u r a t e . a n d t h e n t h i s p a p e r a n a l y z e s t h e r e aso n s r e s u l t i n g i n t h e a b o v e p r o b l e m s , s u c h a s t h e w r o n g i d e a s o f l e g i s l a t i o n , t h e v a g u e t h e o ry o n f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y , t h e l o w d e g r e e o f m a r k e t e c o n o m i c d e v e l o p m e n t a n d t h e r i s k s o f e s t a b l i s h i n g f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y . a t l a s t , t h i s p a p e r s u g g e s t s t h a t w e s h o u l d e s t a b l i s h c h i n e s e f o r e i g n i n v e s t m e n t 扣i n t s t o c k c o m p a n y l a w . t h e l a w s h o u l d e s t a b l i s h t h e l e g a l s t a t u s o f f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k , a n d r e g a r d i t a s c h i n e s e j u r id i c a l p e r s o n ; s h o u l d e s t a b l i s h t h e m a r k e t s c o p e o f f o r b i d d i n g , l i m i t i n g , e n c o u r a g i n g o r p e r m i tt i n g f o r e i g n i n v e s t o r s i n v e s t ; s h o u ld e s t a b l i s h t h e c o n d i t i o n s a n d p r o c e d u r e o f s e tt i n g u p f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y ; s h o u l d e s t a b l i s h l e g a l r e g i s t e r e d c a p it a l s y s t e m , a n d t h e l o w e s t r e g i s t e r e d c a p i t a l n u m b e r ; s h o u l d p e r m i t f o r e i g n i n v e s t o r s i n v e s t w i t h t e c h n o l o g y a n d m a t e r i a l . t o t e c h n o l o g y , t h e l a w s h o u l d h a v e s t r i c t c o n d i t i o n s . t o m a t e r i a l , t h e l a w s h o u l d c h a n g e t h e m i n t o s t o c k s r e a s o n a b ly ; s h o u l d e s t a b l i s h d i f f e r e n t p r o p o rt i o n o f f o r e i g n i n v e s t o r s o w n i n g s t o c k s a c c o r d i n g t o d i ff e r e n t f i e l d s ; s h o u l d e s t a b l i s h t h e r u l e s o f s t o c k t r a n s f e r , a n d l i m i t d i r e c t o r s , s u p e r v i s o r s a n d m a n a g e r s t o t r a n s f e r t h e i r s t o c k s ; s h o u l d e s t a b l i s h t h e o r g a n i z a t i o n o f f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y , l o w e r t h e c o n d i t i o n o f as k i n g f o r o p e n in g t e m p o r a r y s t o c k - h o l d e r m e e t i n g a n d p e r m i t s t o c k - h o l d e r t u rn t o l e g a l r e m e d i e s ; s h o u l d g i v e f o r e i g n i n v e s t m e n t j u s t t r e a t m e n t , a n d s h o u l d n o t c a r r y o u t n a t i o n a l i z a t io n a n d r e q u i s i t i o n t o f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y ; s e tt l e m e n t m e a s u r e s o f i n v e s t m e n t d i s p u t e s s h o u l d i n c l u d e n e g o t i a t i o n , a r b i t r a t i o n a n d j u d i c i a l s e tt l e m e n t . k e y w o r d s : f o r e i g n i n v e s t m e n t j o i n t s t o c k c o m p a n y l e g i s l a t io n 髻 ) 6. 士 子 几 、 一 几 引言 外商投资股份有限公司是外商投资企业的一种重要的组织形式。由于外 商投资股份有限公司在筹集资金、组织结构、经营管理、股份转让和收益分 配等方面较之其他形式具有明显的优势，因而深受外商投资者的欢迎，在吸 引外资中占有重要地位。外商投资股份有限公司的兴起和发展，受到发达国 家和发展中国家的高度重视，它们大多通过公司法和外资法予以认可，有的 甚至制定专门的外商投资股份有限公司法来引导和促进外商投资股份有限公 司的发展。实践证明，外商投资股份有限公司在积极利用外资、增益国内经 济发展方面具有巨大的作用。 而在中国，则长期以来把在境内的外商投资企业分为三类，即中外合资 经营企业、中外合作经营企业和外资企业 ( 一般合称为三资企业)，三资企 业中凡具有法人资格的，几乎都采取公司法上的有限责任公司形式。之所以 如此，就在于三资企业法和公司法并未承认其他形式。尽管随着国内企业股 份制改革的开展，中国己开始试点、推广外商投资股份有限公司，中央有关 部委和少数地方政府也颁布了一些规范外商投资股份有限公司的法律文件， 如1 9 8 7 年广东省颁布的 广东省经济特区 涉外公司条例、1 9 9 5 年外经贸部 制定的 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定等，但这些 法律文件法律效力层次较低，内容很不完善，无法推动外商投资股份有限公 司的广泛发展，也不符合对外开放和市场经济发展的要求。 因此，如何对外商投资股份有限公司进行法律调整已成为法学界的一个 重要课题。但到目前为止，我国不仅在立法上对外商投资股份有限公司缺乏 应有的规范，而且理论研究上，也尚未成熟，急待进一步深入系统的研究。 本文作者试图对外商投资股份有限公司的一般理论进行探讨，并对我国外商 投资股份有限公司的立法完善等问题发表个人见解，以起抛砖引玉之效。 、 一2 一、外商投资股份有限公司的基本理论 ( 一)外商投资股份有限公司的概念和法律特征 外商投资股份有限公司门 ，是指有一定的外商投资者投资参加的，依照 东道国的法律在东道国境内设立的，其全部资本划分为等额股份，股东以其 所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责 任的企业法人。 根据上述定义，我们不难看出，外商投资股份有限公司具有以下法律特 征: 1 .依照东道国的法律，在东道国境内设立。公司必须依法设立，外商投 资股份有限公司应依照东道国公司法和有关外商投资的法律设立。公司法是 外商投资股份有限公司设立所依据的一般法，有关外商投资的法律是外商投 资股份有限公司设立所依据的特别法。外商投资股份有限公司必须设在东道 国境内。以上两点，使外商投资股份有限公司成为了东道国的公司和东道国 的法人。因此，外商投资股份有限公司应受东道国 法律的管辖和保护。 2 公司资本构成中有一定的外商投资成份，公司股东中有外商投资者。 外商投资股份有限公司，主要是指外商投资者同东道国投资者共同出资设 立。但也包括由于国内内资股份有限公司发行股份，经外商投资者认购，而 使公司资本有了一定的外商投资成份，公司股东中有了外商投资股东这种情 形。不过该公司需要按照法律规定的有关外商投资股份有限公司设立条件和 程序，重新办理一定的手续。此外，有的国家 ( 如中国)还要求外资在公司 股份总额中达到一定比例，才能成为外商投资股份有限公司。否则，不作为 外商投资股份有限公司看待。 3 .外商投资股份有限公司具备公司法规定的股份有限公司的一般特征。 作为采取股份有限公司形式的外商投资企业，外商投资股份有限公司的资本 要均分为等额的股份，每个股东所持有的股份种类和数额可以不同，但每股 的金额必须相等;外商投资股份有限公司通过发行股票的形式来筹集公司的 资本，任何人 ( 包括东道国境内投资者和境外投资者)只要愿意支付股金、 购买股票，就可以成为外商投资股份有限公司的股东;外商投资股份有限公 易 硕士学位论文 ui s t e r s i i i 1 i s s 司的股票可以 作为交易的标的，原则上可以自由 买卖;外商投资股份有限公 司的股东对公司的债务，仅以其所认购的 股份对公司负责;外商投资股份有 限公司股东的出资，构成了外商投资股份有限公司的独立财产，股东向外商 投资股份有限公司出资，使其对投入外商投资股份有限公司财产的所有权转 化为股权，从而实现股权与公司财产权分离。 ( 二) 外商投资股份有限公司与外商投资企业的其他组织形式 的比较 企业的组织形式，以法律角度观之，是指企业对外承担责任的形式，实 质上决定了投资者与企业、投资者与投资者及企业与社会之间的权利义务关 系。长期以来，理论界对企业的分类研究大多立足于投资来源的不同，很少 从法律性质即对外承担责任形式的角度来考察分析。通常，人们对外商投资 企业的关注也集中在该企业属于合资经营企业、合作经营企业和外资企业中 的哪一种，并不重视其归于企业责任形式的哪一类。这不能不说是理论的缺 憾和误区。因此，有必要从组织形式这一角度对外商投资股份有限公司与外 商投资企业的其他组织形式加以比较分析。 1 .外商投资股份有限公司与外商投资有限责任公司的异同 从国际实践来看，组成为公司的外商投资企业主要采取有限责任公司和股 份有限公司两种基本形式。有限责任公司在美国、加拿大被称为 “ 不上市公 司” ( c l o s e c o r p o r a t i o n )，在英国、西欧国家被为 “ 私公司”( p r i v a t e c o m p a n y ) ， 它在国际实践中 被广泛采用， 成为外商投资企业的重要法律形式2 1 这两种公司的共同点主要有: ( 1 )都是东道国的企业法人。无论是外商投资 有限责任公司还是外商投资股份有限公司，都是依东道国的法律在东道国境 内设立的公司，具有东道国的企业法人资格。 ( 2 )股东对公司，只以出资额 或股份为限承担责任，公司则以全部资本为限对外承担责任。 ( 3 )股东不能 收回其出资，只能依法转让。 4 )外商股东所持股份应占公司资本的一定比 例。尽管各国的立法对公司资本中外商股东所占的比例规定不尽相同，但外 商投资有限责任公司和外商投资股份有限公司中有一定的外资比例，这是它 们的共性。 但两者存在着明显的区别: ( 1 ) 股东人数限制不同。外商投资有限责任 募 a士学位论又 a . r f k日 l 、 f j 公司设立一般都受到法定的最高和最低人数限制。如我国 公司法第 2 0条 第 1款规定: “ 有限责任公司由两个以上五十个以 下股东共同出资设立。” 而外商投资股份有限公司的股东人数无上限规定。 ( 2 )注册资本最低限额不 同。外商投资有限责任公司的资本额虽然各国都有规定， 但总的来说限制不 严，一般规定只须有较少的资本即可。而外商投资股份有限公司一般规模较 大，多数国家法律规定其资本额必须达到与其经营活动相适应的较高的资本 总额方能登记。 ( 3 )筹资方式不同。各国公司法和外资法一般都规定，外商 投资有限责任公司只能由发起人集资设立，即发起人必须缴纳全部注册资 本，而不能采取向社会公开募集设立的方式。 ( 4 )信用基础不同。外商投资 有限责任公司的信用基础是资合为主，人合为辅。它虽是资合公司，但有浓 厚的人合色彩。外商投资股份有限公司的信用基础完全在于资金，是典型的 资合公司。 ( 5 )股权表现形式不同。外商投资有限责任公司成立后，股东的 股权凭证是公司给股东签发的出资证明书。外商投资股份有限公司的股权证 明是股票。 ( 6 )股份转让条件不同。外商投资有限责任公司注册成立后，股 东不得抽回出资，只能在股东之间转让全部或部份出资。外商投资股份有限 公司的股东可以在依法设立的证券交易所转让其股份. ( 7 )管理机构繁简不 同。外商投资有限责任公司的管理机构较简单，可以由一个或几个董事管 理，股东会的召集方法及决议方式也简便易行。外商投资股份有限公司的管 理机构较为复杂，一般由股东大会、董事会、监事会组成。 ( 8 ) 财务状况公 开程度不同。外商投资有限责任公司的会计报告只要按公司章程规定递交各 股东，但外商投资股份有限公司的财务状况必须公之于众，以接受股东监 督。 2 .外商投资股份有限公司与外商投资合伙企业的异同 在利用外资的实践中，许多国家除了采取外商投资公司形式外，还采取 了 外商投资合伙企业形式a l 。 合伙一般是指两个或两个以 上的人作为共同 所有 人为营利而从事商业活动的经济组织。外商投资企业采取合伙形式，强调的 是 “ 人的联合”。由于合伙企业具有成立手续简便、经营管理灵活等特征， 许多外商投资者在海外举办非长期投资的中小型企业都乐于采取合伙形式。 外商投资股份有限公司与外商投资合伙企业的共同点主要有: ( 1 )都是外商 爵 硕士学位论文 a r a s r u s s s 口 投资企业的重要法律形态。 ( 2 ) 都是依照东道国的法律在东道国 境内设立的 企业。 ( 3 )都须有外商投资者投资参与。 两者的区别表现在: ( 1 ) 法律地位不同。外商投资股份有限公司是一种 典型的企业法人， 而外商投资合伙企业则是一种非法人企业。 ( 2 ) 成立的 基 础不同。外商投资股份有限公司成立的基础是公司章程，对外商投资合伙企 业来说，合伙合同是其成立的基础。 ( 3 )出资者不同。外商投资股份有限公 司的出资者在法律上称为 “ 股东”，而外商投资合伙企业的出资者在法律上 称为 “ 合伙人”。股东转让股份较方便，而合伙人转让份额时须经其他合伙 人的一致同意。 ( 4 ) 财产结构不同。外商投资股份有限公司的财产属于独立 型，公司对股东投资形成的财产独立享有财产权。外商投资合伙企业的财产 属于共有型，合伙企业的财产归全体合伙人共有。 ( 5 )责任形式不同。外商 投资股份有限公司的股东以其所持股份为限对公司债务承担有限责任。外商 投资合伙企业的合伙人对合伙的债务要承担无限连带责任。 3 .外商投资股份有限公司与外商独资企业的异同们 外商独资企业是外商投资企业组织形式的补充。从世界各国立法实践 看，只有外国自 然人才能投资设立外商独资企业，某一外国公司法人若要在 东道国设立一个既非公司又非合伙的企业，其完全可设立外国公司的分支机 构。因此，所谓外商独资企业，是指一个外国自 然人依法在东道国境内设立 的独资经营、独享利润和独担风险的企业。外商投资股份有限公司与外商独 资企业的共同点主要有: ( 1 ) 都是依照东道国的法律在东道国境内设立的东 道国的企业。 ( 2 )都有外商投资者投资。 两者的区别主要表现在: ( 1 ) 法律地位不同。外商投资股份有限公司须 由若干出资者共同出资兴办、经营，而且必须是法人，而外商独资企业是由 单个主体出资兴办、经营，不是法人。 s t e r s i i i e s i s 以下:对于新开放及将要开放的某些行业，必须对外资有最高投资比例限制 ( 如2 5 % )。只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少 外资对我国带来的负面效应，促进我国经济的发展。 7 、股份的发行和转让。由于目 前我国对资本项目 实行严格管制，人民币 尚不能自由兑换，所以外商投资股份公司发行的股票分为两类，一类是 a 股，供境内投资者以人民币认购，另一类是 b股，供境外投资者及证券管理 部门确认的其他投资者以外汇买卖的股票。b股应以人民币标明面值，以与人 股保持同股同息。外商投资股份有限公司股票的发行不仅涉及境内当事人利 益，而且关系到境外投资者利益。为进一步做好利用外资工作，防止本国利 益受损，保护境内外投资者合法利益，维护中国在国际证券市场上的信誉和 地位，必须明确股票发行、股票发行人的条件、a 股与b 股的有机构成、股票 发行对象、股票发行程序等内 容。 按国际惯例，公司的股东可以转让股票。问题是，如果境外股东将 b股 转让给境内股东，公司外资股份将减少，与举办公司吸收外资的宗旨相悖; 或者若境内股东将 a股卖给境外股东，势必引起公司股份构成的变化，境内 股东控制能力将会受到影响。为实现股票转让与吸收外资的有机统一，应当 规定，a股的转让仅限于境内投资者之间，b股的转让限于境外投资者及证券 管理部门确认的其他投资者之间进行。对公司的发起人、董事和经理所持有 股份的转让应规定一定的年限限制 ( 如发起人自 公司成立之日 起 3年内不得 转让，董事和经理任职期间不得转让等)。 8 、外商投资股份有限公司的上市。几乎所有关于外商投资股份有限公司 的法律文件都没有提及新设立的股份公司能否上市的问题.但这又是外商理 所当然回考虑的问题。对此，立法必须加以规定。首先要解决的问题是这类 公司的股份能否向国内公众募集。依笔者之见，只要符合公开募集股份的条 件，就应该允许这样做。因为这样才符合中外股东共同举办外商投资股份有 限公司的精神，否则只允许募集 b股，必然会出现外资股一边倒的情况。而 且主张允许向国内公众募集股份也是考虑到 b股被认为是过渡性措施，a , b 股的并轨只是时间问 题。x i 因为 a , b股除投资主体、认购和支付手段不同 外，股东享有相同的权利义务。川 其次，有充分利用外资的优势来争取境外 肇 q 士学二 论文 v a s r f, e s n e 5 i 5 上市，这样做既有利于争取更多的外资，扩大我国对外开放政策的影响，又 有利于吸收国际证券市场良好的制度和经验。至于外商投资股份有限公司在 境内外上市的条件和程序，可参照 公司法、 国务院关于股份有限公司 境内上市外资股的规定、 国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市 的特别规定等法律法规执行。但为了防止外资利用股市转嫁风险，损害境 内外投资者利益，外商投资股份有限公司上市的条件和程序、信息披露等方 面应更加严格。 9 、外商投资股份有限公司的组织机构。 ( 1 )股东大会。股东大会是公 司最高的权力机构，其法律地位应予以落实，考虑到外商投资股份有限公司 规模巨大、股东高度分散的特点，为防止股东大会被大股东所操纵，立法应 突出以下几点;其一，规定股东大会出席股东最低法定人数。为使该规定富 有弹性，若召开股东大会时未具备出席股东的最低法定人数，最低出席人数 可降为法定人数的二分之一。其二，股东行使临时股东大会召集请求权的持 股要件不能过苛。公司法规定的持股要件为1 0 % ，对外商投资股份有限公司难 以适用，立法可将其降至5 %。其三，明确规定股东有权对有瑕疵的股东大会 决议寻求法律救济。为防止个别股东滥用权利，立法可规定行使此类权利的 股东持股最低期限或要求提供诉讼费用担保。最后，还可建立股东表决权排 除制度、赋予股东提案权等。 ( 2 )董事会。董事会是公司的常设权力机构，也是公司的管理、决策和 最高业务执行机构。在董事长、副董事长的担任问题上，不应固守现行外资 立法中必须有一人为中方人士的要求，也不能由中外双方 “ 协商确定”3 2 而应由董事会选任，并经出席董事过半数同意方可有效。立法对充任董事的 人选条件应作具体规定，避免董事 “ 不懂事”的情况发生。对于什么人可以 作为董事的合格人选，一般地说，最基本的有两条:一是对股东忠诚;二是 必须具备企业经营管理的经验和能力。在董事会议事规则上，应避免因适用 “ 一致通过”的议事原则而使董事会在决议问题时陷入相持不下的僵局，采 取过半数董事出席，出席董事过半数通过的议事原则，但在一些重大问题 上，包括董事长的任选、募集公司债、提议公司更新设备、变更营业计划 等，应以三分之二以上董事出席，出席董事过半数同意为宜。 ! 一肇 b fi 士学位论又 份 a 5 丁 f r s i t 1 f 写 1 5 ( 3 )监事会。公司设立监事会，作为公司的常设监督机构。监事会成员 应由股东大会选举产生的成员和职工民主选举产生的代表组成。监事会成员 中应有一定数量的外方代表 1 0 、外商投资的待遇。长期以来，我国给予外商投资的是一种优惠待遇 与差别待遇相结合，以优惠待遇为主的制度。这种主要依靠优惠政策吸引外 资的做法存在着许多弊端;其一，因为税收减免，一方面造成我国财政收入 的损失，另一方面在我国未与投资者母国订立避免双重征税协定的情况下， 税利流入投资者母国，外商根本没有得到实惠;其二，诱发了 “ 假合营”现 象的发生，有的内资企业为了骗取优惠待遇，与外商搞 “ 假合营”，外商不 出资或较少出资，损害国家经济利益;其三，导致内、外资企业竞争不公 平，有的优惠内资企业得不到，造成在市场竞争中的不公平，等等。因此立 法不应给予外商投资特殊优惠，也不能加以不合理限制，而应对外商投资赋 予公平、公正的待遇，具体而言，立法应在以下几方面作出规定: ( 1 )规定 外商投资股份有限公司享有自由的物资购买权，既可以在国内市场购买，又 可以在国际市场购买; ( 2 )规定外商投资股份有限公司享有产品销售自主 权，既可以在国内市场销售，又可用于出口; ( 3 )规定外商投资者所获利润 在依法缴纳所得税后，可汇往国外; ( 4 )规定其他相关的经营、管理方面的 自主权。 1 1 、外商投资股份有限公司的保护。明确国有化和征收的法律程序等问 题。外商投资的实践证明，外商投资者对国有化和征收及其补偿标准的提法 十分敏感和重视，以致成为他们是否作出投资决策和判断投资环境优劣的重 要依据。既然对外开放是中国的既定方针，对外商投资股份有限公司非遇极 其特殊的情况实际上不实行国有化和征收，那么，为消除外商投资者的疑 虑，应规定 “ 国家对外商投资股份有限公司不实行国有化和征收;在特殊情 况下，根据社会公共利益的需要，对外商投资股份有限公司可以依据法律程 序实行，并给予相应的补偿”。 1 2 、外商投资股份有限公司的终止与清算。明确终止、清算的条件，清算 组织的产生、职权、责任等。 ( 1 )终止清算事由。应包括:公司营业期限届 满;公司章程规定的解散事由出现公司设立的宗旨己实现或根本无法实现; 石 贞 士学位 论又 u a s t e k ; i i f e s i ti 遥一 股东大会决定解散;违反国家法律、法规，危害社会公共利益被依法撤消 等。 ( z )清算组织的组成。清算组由股东大会确定其人选，清算组成员中须 有中国境内的债权人代表和有关主管机关代表，并须聘请中国的注册会计师、 律师等参加。清算人员一经确定，除非具有正当事由 ( 如违反职责等)不得中 途辞职或被撤换。 ( 3 )清算组织的职权。对清算组织的职权应作如下规定:召集债权人会 议;接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目 录;提出财产作价和计 算依据;继续经营公司的未了业务:制定清算方案;清算和处分公司的财 产;收回债权和清偿债务;分配剩余财产;代表公司起诉和应诉及非诉讼活 动等。 ( 4 )清算组织的职责。清算组织应履行相应的职责，包括:接受公司主 管机关及债权人的监督;忠于职守，依法履行清算义务;清算组成员工不得 随便辞职;不得侵占被清算公司财产;不得利用职权收受贿赂或其他非法收 入; 对因自己的过错造成被清算公司或债权人损失的应承担赔偿责任等。 1 3 、投资争端的解决。明确解决中、外双方投资争端的机构、程序等。对 此，由于中国与许多国家缔结了双边投资协定，而且参加了 华盛顿公 约，中国应当持开放的姿态，而不能像拉美国家那样固守当地救济方式。 投资争端应当首先协商或调解解决;协商和调解不成，可按以下途径解决: ( 1 )向中国的政府主管机关提出申诉; ( 2 )提交仲裁，包括提交中国的涉 外仲裁机构- - - 一中国国际经济贸易仲裁委员会，或投资者母国或第三国的仲 裁机构仲裁，也包括提交解决投资争端国际中心调解和仲裁; ( 3 )向中国有 管辖权的人民法院提起诉讼。 : 暑 硕士学位 论文 m a s t e r s t i i e si s 一一一一一 结束语 外商在中国投资的一个重要目的就是获取投资的利润。但是，他们比较倾 向于以自己为主，以中方投资者为辅，从而在经营中发挥主导作用来促使这 种目的的实现。另外，如果欲以较少的自 我资金兴办较大的投资事业，那么 举办中外合资经营企业或合作经营企业都无法实现。因此，对重视上述方面 的外商来说，举办外商投资股份有限公司不仅是十分有利，而且也是别无选 择的答案。 尽管如此，外商投资股份有限公司却至今仍无大的发展，原因在于对外商 的有利之处，对中国来说却是不利之处，可能带来难以承受的风险。而在这 方面 立法显然存在着缺陷，有关立法规定过于简单，对一些实质性问 题没有 具体规定。为了认可并促进外商投资股份有限公司的发展，在目 前己有外商 投资的有限责任公司单行法律的情况下，制定外商投资股份有限公司法应该 说是必要的和可行的。 中国 公司法无疑主要是国内的国有企业改革的成果，但随着市场经济 的发展需要作进一步完善。所以，外商投资股份有限公司立法与 公司法 的脱钩现象应该是暂时的。从长远看，在 公司法施行后新阶段，应增设 外商投资股份有限公司的新形式，使 公司法作为各种形式公司的一般 法，在无特别规定的情况下适用于任何外商投资的公司，从而体现出其应有 权威性。 飞导 硕士学位论又 u a si f n s i i i c ti i l 注释 仁 1 国外称为外国投资股份有限公司。由于在中国，港、澳、台地区同胞 来大陆投资被视为 “ 外商投资”，却不能称为 “ 外国投资”，故本文提 “ 外 商投资股份有限公司”这一概念。 仁 2 3 余劲松主编 国际投资法，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 7 页。 3 余劲松主编 国际投资法，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 5 页。 4 外商独资企业不同于外资企业。两者不可混淆。参见张小红: 关 于我国外商投资企业组织形式的法律思考， 法学1 9 9 7 年第 1 期，第4 3 页。 t s 姚梅镇著: 国际投资法 ( 修订版)，武汉大学出版社 1 9 9 4年 版，第4 3 页。 6 姚梅镇著: 国际投资法 ( 修订版)，武汉大学出版社 1 9 9 4年 版，第4 5 页。 7 1 美国法规注释汇编第 4 9卷，第 1 4 0页。转引自 姚梅镇: 国际 投资法 ( 修订版)，武汉大学出版社 1 9 9 4 年版，第5 1 页。 8 1 所谓限制产业，包括日本银行、公共设施、金融业及其它行业 ( 渔 业、矿业等)，这些行业以外的其它产业，则属非限制产业。 9 见日 本 1 9 8 4 年 外汇与外贸管理法第2 6 , 2 7 条。 1 0 见日 本 禁止垄断法第2 . 1 4 条。 1 1 姚梅镇: 比较外资法，武汉大学出版社 1 9 9 3 版，第 3 3 8 页。 1 2 姚梅镇: 比较外资法，武汉大学出版社 1 9 9 3 版，第3 3 4 页。 1 3 e n g l i s h v e r s i o n o f d e c i s i o n 2 2 0 i s i n 2 7 1 l m 9 7 4 ( 1 9 8 8 ) . 1 4 e n g l i s h v e r s i o n o f d e c i s i o n 2 9 1 i s i n 3 0 i l m 1 2 8 3 ( 1 9 9 1 ) 巧 郑定著: 台湾的经济发展与法律调整，中国人民大学出版社 1 9 9 7 年版，第 2 5 2 页。 1 6 彭莉: 两岸股权式涉外合营企业组织结构之立法比较， 台湾 研究集刊1 9 9 3 年第 3 期，第4 0 - 4 5 页。 仁 1 7 中华人民共和国合资经营企业法第 1条、 中华人民共和国合 巍 鲡， :参 硕士学位论文 nd s f r s th e si s 作企业法第 1 条. 1 8 李昌道: 改善中的中国外商投资法律环境， 法制与经济 1 9 9 8 年第3 期，第4 页。 1 9 见 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第 7 条。 2 0 王进盛: 谈我国外商投资股份有限公司制度的完善， 经济与 法1 9 9 5 年第9 期，第 1 0 页。 2 1 1 中华人民共和国公司法第4 条。 2 2 见 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第2 条。 2 3 参见杨雪莹: ( b股与中国证券市场国际化， 内蒙古金融研究 1 9 9 7 年第1 期，第3 8 页。 2 4 徐开墅: 中外合资企业试行股份制的几点法律思考， 政治与法 律1 9 9 2 年第4 期，第1 1 页。 2 5 张敬前: 对外商投资公司适用 公司法的思考， 安徽大学 学报1 9 9 5 年第 2 期。 2 6 沈木珠: 完善中国外商投资法的若干建议， 政治与法律 1 9 9 7 年第 2 期。 2 7 ) 从长远看，我国应设立专门的外资审批机构，将利用外资与对外贸 易区别开来，如加拿大设立的外资局、台湾地区的外资审议委员会等。 2 8 参见牛文军: 外商投资企业涉及的法律症结与政策法律调整， 内蒙古大学学报1 9 9 6 年第1 期 第9 5 页。 2 9 参见王琪生: 外商投资财产价值鉴定立法若干问题探究， 江 海学刊1 9 9 5 年第 1 期，第5 4 - 5 8 页。 3 0 顾功耘; 新兴市场中的法律题研究，世界图书出版公司 1 9 9 7年 版，第 9 8 页。 3 1 昊滨: 我国证券立法的若干重大问题分析， 中外法学1 9 9 7 年第4 期，第9 9 - 1 0 1 页。 3 2 有的学者提出此主张，笔者不敢苟同。见张忠军: 中外股份有限 公司的法律思考， 法学1 9 9 2 年第 1 o 期，第 4 3 页: 肇 b士学位论又 k f s t g r s t h i s ! 、 主要参考文献 ( 1 ) 著作类 1 姚梅镇著: 国际投资法，武汉大学出版社1 9 9 4 年修订版。 2 姚梅镇主编: 比较外资法，武汉大学出版社1 9 9 3 年版。 3 1姚梅镇主编: 外商投资企业法教程，法律出版社1 9 9 0 年版。 4 余劲松主编: 国际投资法，法律出版社1 9 9 7 年版。 5 1 余劲松主编: 中国涉外经济法律问题新探，武汉大学出版社 1 9 9 9 年版。 6 1 陈安主编: 国际投资法，鹭江出版社1 9 8 7 年版。 7 l 陈安主编: 国际经济法论丛，法律出版社1 9 9 9 年版。 8 1 王贵国著: 发展中的国际投资法律规定，法律出版社 1 9 8 8年 版。 9 1 沈四宝主编: 国际经济法，中国对外经济贸易出版社2 0 0 0 年版。 1 0 1 刘丰名著: 股份公司与合资企业法，中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版。 1 1 刘丰名、周成新著: 中外合作经营企业法概论，武汉大学出版社 1 9 9 2 年版。 1 2 1 李黎明主编: 中日 企业法律制度比较，法律出版社 1