（法学专业论文）刑事非法证据排除规则研究.pdf

摘要 摘要 l i i iii i ii i1111i i i i i1 1 1 1 11 1 1 1 1 i y 2 14 12 0 3 随着我国法治建设的不断推进，法治观念深入人心，我国人民的人权意识越 来越强，保障私权利的呼声越来越强烈。于此同时，国家也不断的通过完善司法 制度，在打击犯罪、维护社会稳定的同时最大限度的保障人民私权利不受侵犯。 刑事非法证据排除规则是保障私权利不受侦查权侵犯的铠甲，但是，我国的刑事 非法证据排除规i i i i i i i i 确立，在实践当中还有很多困难要面对。如何权衡刑事非 法证据排除规则的利弊，最大限度的发挥其保障私权利的优势，弱化其纵容犯罪 的缺点，在保障私权利和打击犯罪的双重需要之间寻找平衡点，确立与我国国情 相适应的刑事非法证据排除规则是我国现阶段所面临的问题。 本文正文分为别是文中的第2 、3 、4 、5 章，第2 章从刑事非法证据排除规 则的概念出发，介绍该规则的基本含义。继而，介绍该规则的价值基础。 第3 章主要介绍了刑事非法证据排除规则在美国、英国、德国的发展轨迹和 现状。从而得出我国确立刑事非法证据排除规则应该借鉴的经验。 第4 章对我国实行刑事非法证据排除规则的现状进行分析，主要从立法和司 法两方面剖析我国在立法上的不足和在实践中存在的问题。 第5 章在剖析我国刑事非法证据排除规则不足的基础上，结合我国的实际情 况以及现有的理论成果提出完善我国刑事非法证据排除规则的建议。 关键词：非法证据排除、正当程序、证明标准、证明责任 i l a b s t r a c t a b s t r a c t a l o n gw i t ho u rc o u n t r yl e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o na d v a n c i n gt h ei d e ao f t h er u l eo fl a w ，w i ns u p p o r ta m o n gt h ep e o p l e ，o u rp e o p l e sh u m a nr i g h t s c o n s c i o u s n e s si sm o r ea n dm o r es t r o n g ，p r o t e c t i o no fp r i v a t er i g h t s i n c r e a s i n g l ys t r o n gv o i c e a tt h es a m et i m e ，t h es t a t ew i l lc o n t i n u e t h r o u g ht h ej u d i c i a ls y s t e m ，i nt h ef i g h ta g a i n s tc r i m e ，m a i n t a i ns o c i a l s t a b i li t ya n dt om a x i m i z et h ep r o t e c t i o no fp r i v a t er i g h t so fp e o p l e e x c h s i o n a r yr u l e o fc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ei st h ep r o t e c t i o no f p r i v a t er i g h t so fi n v e s t i g a t i o nr i g h ti n f r i n g e m e n to fa r m o r ，h o w e v e r ，o u r c o u n t r y sc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e sj u s te s t a b l i s h ：i n p r a c t i c et h e r ea r em a n yd i f f i c u l t i e st of a c e h o wt ow e i g ht h ep r o sa n d c o n so fc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n a r yr u l e s t om a x i m i z et h e p r o t e c t i o no fp r i v a t er i g h t s ，w e a k e n i n gt h ec o n n i v a n c eo fc r i m ed e f e c t s ， i nt h ep r o t e c t i o no fp r i v a t er l g h t sa n dt h ec r i m en e e d st of i n dab a l a n c e b e t w e e n ，t h ee s t a b l i s h m e n ta n dt h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r yt oa d a p tt o t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ei no u rc o u n t r yi s f a c i n gt h ep r o b l e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t op r e f a c e ，t e x t ，c o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s t h e t e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，t h ef i r s tc h a p t e rf r o mt h ee x c h s i v e r u l e so fi l l e g a lc r i m i n a le v i d e n c ec o n c e p t ：i n t r o d u c et h eb a s i cr u l e so f m e a n i n g t h e n ，i n t r o d u c et h er u l eo fv a l u eb a s i s t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l yi n t r o d u c e st h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fc r i m i n a l i l l e g a le v i d e n c ei na m e r i c a ，b r i t i s h ，g e r m a n y sd e v e l o p m e n th i s t o r ya n d c u r r e n ts i t u a t i o n t h u so b t a i n so u rc o u n t r yt oe s t a b l i s ht h ee x c h s i o n a r y r u l eo fc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c es h o u l dd r a wl e s s o n sf r o mt h ee x p e r i e n c e t h et h i r dc h a p t e ro ft h ec r i m i n a li l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so ft h e s t a t u sq u oa n a l y s i s ，m a i n l yf r o mt h et w oa s p e c t so fl e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r ei nc h i n aa n a l y s i so nt h el a c ko fl e g i s l a t i o na n dt h ep r o b l e m s i nt i m e t h ef o u r t hc h a p t e ri nt h e a n a l y s i s o fc r i m i n a l i l l e g a le v i d e n c e e x c l u s i o n a r yr u l e si nc h i n ao nt h eb a s i so fi n a d e q u a t ec o m b i n e dw i t h c h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n sa n de x i s t i n gt h e o r i e sp r o p o s e dc o n s u m m a t e so u r c o u n t r yc r i m i n a li l l e g a lc o l l e c t i o nr u l ep r o p o s a l k e yw o r d s ：i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n ，d u ep r o c e s s ，t h eb u r d e no fp r o o f ， s t a n d a r do fp r o o f i i i 第1 章前言 第1 章前言 诉讼法制是现代法治必备的要件，健全完善诉讼法制是现代法治国家必修的 课题。证据是诉讼活动的关键，规范取证行为是诉讼法制的关键环节。纵观我国 的法制历史，骗供、诱供、刑讯逼供、暴力取证等等不人道、不公平的取证手段 比比皆是。暴力取证的存在既不符合国家法治要求，也不符合国际保护人权的时 代潮流。横向比较先进法治国家，很多国家已经认识到非法证据对国家法治、人 权保障的危害性，并确立了非法证据排除规则规范证据行为。而我国悠悠五千年 历史，对于人权保障、规范证据行为才刚刚起步，作为东方世界文明古国实在汗 颜难堪。可喜的是我国诉讼法制已经在封建社会的阴影中苏醒，初步建立了非法 证据排除规则，正在发展形成与我国国情相适应的证据规范，逐步与世界接轨。 法律移植重要的是要使借鉴的规则与本国的国情相适应，使国外行之有效的规范 在本国也能保持旺盛的生命力。这也是我国确立、完善非法证据排除规则需要研 究的课题。2 0 1 0 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司 法部颁布的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定( 下文简称排 除非法证据规定) ，标志着我国非法证据排除规则的初步确立，对于我国诉讼法 制来说具有里程碑意义。2 0 1 2 年刑事诉讼法修正案对该规则进一步在刑事诉 讼法的高度上予以确认。但是我国完善非法证据排除规则还有不少困难要面对， 比如：非法证据的界定、证明责任的分配、证明标准的确定以及其他相关的配套 机制的确立。所以，我国排除非法证据的路还有很长，还需要我们不断的探索。 第2 章概述 第2 章概述 2 1 非法证据排除规则的概念 证据是记录既己发生了的事实的唯一载体，是还原案件事实的基础，没有充 分的证据证明的事实不能认定为法律意义上的事实。所以证据是诉讼活动的关 键。控辩双方只有在取得证据优势的前提下才能有胜诉的把握。在各国的法律史 上，国家侦查机关往往用极端的手段收集证据，甚至借用国家赋予的侦查权制造 冤假错案，以至于国家法律尊严扫地。这也印证了“绝对权力导致绝对的腐败” 的名言。随着时代的进步，法制的健全，人们的权利诉求不断得到国家的认可和 满足，特别是对特殊群体犯罪嫌疑人或者被告人利益的保护，更是彰显了现 代法治的特色。诉讼法制也成为现代法治的核心内容和重要标志之一，非法证据 排除规则既是现代法治的要求也是公民权利和国家权力抗争的产物。 但是我国对该规则的研究起步比较晚，并且缺乏系统性的研究，就刑事非法 证据排除规则至今尚未形成权威性的定义。本着严谨的法学精神，笔者认为：对 于规则的定义必须咬文嚼字、“锱铢必较”。要弄清楚“刑事非法证据排除规则 的定义，首先必须确定什么是“非法”、什么是“非法取证”、什么是“排除”。 2 1 1 “非法”的含义 我国现行刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人 员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情 节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集 证据。”就该规定而言，取证的方式需符合刑事诉讼法规定的程序和方法， 但是规则的本质精神是要保障公民权利不受国家侦查权的非法侵犯，也就是国家 侦查权和公民的私权利发生冲突的时候，国家法律在两种权益之间的取舍。我国 宪法和法律赋予了我国公民广泛的权利，在侦查实践中即使完全依照法定的程 序，也可能会侵犯我国宪法和法律赋予公民的人身权和财产权等。如果仅仅将“非 法”定义为违反刑事诉讼法的规定，公民的人身权、住宅权、物权、隐私权 等私权利难以得到切实的保障。要实现对公民权利的保障和国家侦查权的实现， 必须对侵犯公民各种私权利的取证行为的性质做出界定。当国家侦查权同公民私 权利发生冲突时，侦查机关必须依照法定的程序经法律授权才能牺牲公民私权利 实现国家侦查权。 2 第2 章概述 第2 章概述 2 1 非法证据排除规则的概念 证据是记录既己发生了的事实的唯一载体，是还原案件事实的基础，没有充 分的证据证明的事实不能认定为法律意义上的事实。所以证据是诉讼活动的关 键。控辩双方只有在取得证据优势的前提下才能有胜诉的把握。在各国的法律史 上，国家侦查机关往往用极端的手段收集证据，甚至借用国家赋予的侦查权制造 冤假错案，以至于国家法律尊严扫地。这也印证了“绝对权力导致绝对的腐败” 的名言。随着时代的进步，法制的健全，人们的权利诉求不断得到国家的认可和 满足，特别是对特殊群体犯罪嫌疑人或者被告人利益的保护，更是彰显了现 代法治的特色。诉讼法制也成为现代法治的核心内容和重要标志之一，非法证据 排除规则既是现代法治的要求也是公民权利和国家权力抗争的产物。 但是我国对该规则的研究起步比较晚，并且缺乏系统性的研究，就刑事非法 证据排除规则至今尚未形成权威性的定义。本着严谨的法学精神，笔者认为：对 于规则的定义必须咬文嚼字、“锱铢必较”。要弄清楚“刑事非法证据排除规则 的定义，首先必须确定什么是“非法”、什么是“非法取证”、什么是“排除”。 2 1 1 “非法”的含义 我国现行刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人 员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情 节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集 证据。”就该规定而言，取证的方式需符合刑事诉讼法规定的程序和方法， 但是规则的本质精神是要保障公民权利不受国家侦查权的非法侵犯，也就是国家 侦查权和公民的私权利发生冲突的时候，国家法律在两种权益之间的取舍。我国 宪法和法律赋予了我国公民广泛的权利，在侦查实践中即使完全依照法定的程 序，也可能会侵犯我国宪法和法律赋予公民的人身权和财产权等。如果仅仅将“非 法”定义为违反刑事诉讼法的规定，公民的人身权、住宅权、物权、隐私权 等私权利难以得到切实的保障。要实现对公民权利的保障和国家侦查权的实现， 必须对侵犯公民各种私权利的取证行为的性质做出界定。当国家侦查权同公民私 权利发生冲突时，侦查机关必须依照法定的程序经法律授权才能牺牲公民私权利 实现国家侦查权。 2 第2 章概述 2 1 2 “非法取证”的含义 联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约规定 的“非法取证”的范围是指用酷刑、残忍及其他不人道的方式取得被告人或者第 三人的口供或者情报；我国最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中的“非 法取证”是指以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式取得的证据。美 国“非法取证”是指违反公民的宪法性权利而取得的实物证据和言词证据。相比 较而言，我国“非法取证”的范围是最窄的。而美国“非法取证 的范围是最广 泛的，并且美国“非法取证”所得的证据，不但不能进入审判程序，就连基于非 法证据为线索取得的其他证据也不能作为指控犯罪的证据，也就是所说的“毒树 之果”。此外，美国“非法取证”所限制的是国家侦查人员，而不针对私人取证 行为；因为美国法学界认为：非法证据排除规则的目的是防止侦查机关利用侦查 权侵犯私权利，而不是限制私人行为。 2 1 3 “排除非法证据”的含义 关于“排除”的规定，我国最高人民法院的司法解释是：不得作为定案的依 据；我国最高人民检察院的司法解释是：不得作为指控犯罪的依据。2 0 1 2 年刑 事诉讼法修正案新增第5 4 条规定：“在侦查、审查起诉、审判阶段发现有应当排 除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 在美国，非法证据不得进入审判程序，即在审判之前进行非法证据的排除活动。 显然美国的程序设置是比较合理的，因为之所以排除非法证据是要避免非法证据 对被告人造成不利的影响。如果非法证据进入审判程序，势必会影响审判者的思 维，从而造成对被告人不利的审判结果。 综上所述，笔者认为刑事非法证据排除规则应该定义为：侦查机关违反法定 程序或者侵犯公民的合法权利而取得的证据不得进入审判程序。 2 2 非法证据排除规则的价值基础 2 2 1 现代法治要求 法治国家是法治精神和国家制度的结合，法治国的实现需要通过不断的变 革，使法治从一般的社会理念上升到统治领域。诉讼法制是现代法治的重要内容 也是实现现代法治的重要依托。诉讼制度健全与完善是实体法律得到落实的基本 保障，我国要完善社会主义法治国的建设，就必须通过持续性的改革，完善我国 的诉讼法制。证据是诉讼活动的核心，是认定案件事实的依据，非法证据的存在 第2 章概述 2 1 2 “非法取证”的含义 联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约规定 的“非法取证”的范围是指用酷刑、残忍及其他不人道的方式取得被告人或者第 三人的口供或者情报；我国最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中的“非 法取证”是指以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式取得的证据。美 国“非法取证”是指违反公民的宪法性权利而取得的实物证据和言词证据。相比 较而言，我国“非法取证”的范围是最窄的。而美国“非法取证 的范围是最广 泛的，并且美国“非法取证”所得的证据，不但不能进入审判程序，就连基于非 法证据为线索取得的其他证据也不能作为指控犯罪的证据，也就是所说的“毒树 之果”。此外，美国“非法取证”所限制的是国家侦查人员，而不针对私人取证 行为；因为美国法学界认为：非法证据排除规则的目的是防止侦查机关利用侦查 权侵犯私权利，而不是限制私人行为。 2 1 3 “排除非法证据”的含义 关于“排除”的规定，我国最高人民法院的司法解释是：不得作为定案的依 据；我国最高人民检察院的司法解释是：不得作为指控犯罪的依据。2 0 1 2 年刑 事诉讼法修正案新增第5 4 条规定：“在侦查、审查起诉、审判阶段发现有应当排 除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 在美国，非法证据不得进入审判程序，即在审判之前进行非法证据的排除活动。 显然美国的程序设置是比较合理的，因为之所以排除非法证据是要避免非法证据 对被告人造成不利的影响。如果非法证据进入审判程序，势必会影响审判者的思 维，从而造成对被告人不利的审判结果。 综上所述，笔者认为刑事非法证据排除规则应该定义为：侦查机关违反法定 程序或者侵犯公民的合法权利而取得的证据不得进入审判程序。 2 2 非法证据排除规则的价值基础 2 2 1 现代法治要求 法治国家是法治精神和国家制度的结合，法治国的实现需要通过不断的变 革，使法治从一般的社会理念上升到统治领域。诉讼法制是现代法治的重要内容 也是实现现代法治的重要依托。诉讼制度健全与完善是实体法律得到落实的基本 保障，我国要完善社会主义法治国的建设，就必须通过持续性的改革，完善我国 的诉讼法制。证据是诉讼活动的核心，是认定案件事实的依据，非法证据的存在 第2 章概述 直接影响到了司法人员对于案件法律真实性的判断，并且一些严重侵犯公民权利 的取证方式片面的追求法律对犯罪的惩罚，却忽略了本身对社会公平严重损害。 维护社会公平的法律程序公正的缺失使法律价值大打折扣。 法治社会的建设，必须建立一套完善的、具有普遍约束力的诉讼法制，以程 序公正为基础，通往实体法规范的社会公正。非法证据是实现诉讼公平的绊脚石， 是实现社会公平不可避让的障碍，所以，必须确立一套切实可行的排除规则，在 保障诉讼功能的前提下，最大限度的实现诉讼公正。 2 2 2 保障司法尊严要求 司法是社会公平的最后一道屏障，正当的诉讼程序是实现司法公正的制度保 障。国家强制力是司法权威性的终极支撑点，但仅仅依靠国家强制力来保障司法 权威不是法治国家的追求，也不是现代法治精神的核心要求。普遍的公信力才是 法治社会司法所追求的目标，也是司法尊严最高的体现方式；国家强制力只是在 极端的情况为维护司法的公信力而随时准备的。 要维护司法尊严，取得社会公信力，必须给民众一个看得见的公正，即程序 公正。要实现程序公正，首先必须保障参与诉讼程序主体尤其是嫌疑人或者被告 人的合法权益不受侵害。目前，我国的诉讼体制尚不完善，尤其是在取证方面， 利用暴力、诱骗、威胁等手段取证的案件屡见不鲜，使程序公正严重缺失，也使 司法尊严一次又一次的受到挑战。所以，完善我国刑事非法证据排除规则已经迫 在眉睫。只有建立切实可行的刑事非法证据排除规则才能弥补程序公正的缺失， 维护司法尊严、保障司法权威。 2 2 3 人权保障要求 自从洛克以“自然法为”逻辑起点分析每个人应当享有的权利，人类开始认 识自己的权利，要求保障自己的权利。经过孟德斯鸠和卢梭对于权利观念的进一 步发展和完善，直至发展到以权力为本位的今天，对于权利的保障已经成为崇尚 法治的国家必修的课题。法治国家应该充分保障公民依法享有的权利，然而对特 殊群体的权利保障更是彰显了一个国家对公民权利保障的力度。 非法证据排除规则所保障的不仅仅是被告人、犯罪嫌疑人的合法权益，也是 对全体公民合法权益的保障。实践中，一个案件发生后，要在众多的民众之间定 位嫌疑人必须经过法定的程序产生合理怀疑，这种怀疑的产生是要以证据为依托 的。没有足够的证据之前所有的人都是潜在的怀疑对象，所有人的生命权、自由 权、隐私权都有可能会被侦查机关采取强制措施予以剥夺，从而导致国家侦查权 和民众人权之间的冲突，这样的社会无疑会陷入一种人人白危的无序状态。所以 4 第2 章概述 必须对这种冲突采取必要合理的措施予以限制。刑事非法证据排除规则要求必须 依照法定程序、采取合法的侦查手段取证，严格限制侦查权对私人权利的干涉， 从而实现对最广大的民众的权益的保护。 第3 章非法证据排除规则的域外考察 3 1 美国 第3 章非法证据排除规则的域外考察 3 1 1 非法物证的排除 世界上最早出现非法证据排除规则萌芽的国家有英国、美国等国家，美国是 公认的最早确立非法证据排除规则的国家，也是执行该规则最为坚决、彻底的国 家。冰冻三尺，非一日之寒。美国之所以能在非法证据排除规则的运用上成为世 界各国的楷模，也是由1 0 0 多年的司法实践作为基奠，经历了部分排除到大部分 排除的非法证据排除规则。 美国权利法案中就规定了禁止侵犯私人利益的行为，其非法证据排除规 则主要是指违反宪法第四、第五、第六修正案的排除规则。该规则在美国的确立 经历了适用地域的扩大和排除非法证据的范围的扩大。即非法证据排除规则适用 范围从联邦法院扩大到联邦各州的各级法院；从最初的非法物证的排除到非法言 词证据的排除，以及发展到后来排除由非法证据为线索而得到的“毒树之果”。 美国宪法第四修正案规定：人民的人身权、住宅权、财产权受宪法的保护。 搜查公民的人身、住宅、扣押公民的财产必须经过正当的法律程序且有正当的理 由。否则不允许签发搜查或者扣押令。1 9 1 4 年的威克斯诉美国案致使联邦最高 法院明确宣誓非法搜查、扣押取得的证据，应当予以排除。这使公民的人身权利 和居住自由得到了保障。由此，排除非法证据在世界范围内首开先河。但是在非 法证据排除规则确立的初期只有联邦法院采用该规则，以规范取证行为。各州的 法院依然采用传统的证据规则。各州的侦查机关采用非法手段取得的证据依然能 够成为定罪的依据。以致联邦官员借用各州侦查机关的权力肆意取证，规避联邦 法院的排除规则。这种被成为“银盘理论”的规避手段一度盛行。直到2 0 世纪 6 0 年代初，通过马普诉俄亥俄州案件明确：各州法院不得将违反宪法取得的证 据作为认定案件事实的依据。自此，非法实物证据排除规则的适用范围拓展到 了全美国。 3 1 2 非法言词证据的排除 美国宪法第五修正案规定：在刑事案件中，任何人不得被强迫做出不利于自 己的陈述，除非经过正当的法律程序，任何人的生命、自由或者财产不受剥夺。 李涛非法证据排除规则研究 j l 山西煤炭管理干部学院学报2 0 1 0 年1 期 6 第3 章非法证据排除规则的域外考察 3 1 美国 第3 章非法证据排除规则的域外考察 3 1 1 非法物证的排除 世界上最早出现非法证据排除规则萌芽的国家有英国、美国等国家，美国是 公认的最早确立非法证据排除规则的国家，也是执行该规则最为坚决、彻底的国 家。冰冻三尺，非一日之寒。美国之所以能在非法证据排除规则的运用上成为世 界各国的楷模，也是由1 0 0 多年的司法实践作为基奠，经历了部分排除到大部分 排除的非法证据排除规则。 美国权利法案中就规定了禁止侵犯私人利益的行为，其非法证据排除规 则主要是指违反宪法第四、第五、第六修正案的排除规则。该规则在美国的确立 经历了适用地域的扩大和排除非法证据的范围的扩大。即非法证据排除规则适用 范围从联邦法院扩大到联邦各州的各级法院；从最初的非法物证的排除到非法言 词证据的排除，以及发展到后来排除由非法证据为线索而得到的“毒树之果”。 美国宪法第四修正案规定：人民的人身权、住宅权、财产权受宪法的保护。 搜查公民的人身、住宅、扣押公民的财产必须经过正当的法律程序且有正当的理 由。否则不允许签发搜查或者扣押令。1 9 1 4 年的威克斯诉美国案致使联邦最高 法院明确宣誓非法搜查、扣押取得的证据，应当予以排除。这使公民的人身权利 和居住自由得到了保障。由此，排除非法证据在世界范围内首开先河。但是在非 法证据排除规则确立的初期只有联邦法院采用该规则，以规范取证行为。各州的 法院依然采用传统的证据规则。各州的侦查机关采用非法手段取得的证据依然能 够成为定罪的依据。以致联邦官员借用各州侦查机关的权力肆意取证，规避联邦 法院的排除规则。这种被成为“银盘理论”的规避手段一度盛行。直到2 0 世纪 6 0 年代初，通过马普诉俄亥俄州案件明确：各州法院不得将违反宪法取得的证 据作为认定案件事实的依据。自此，非法实物证据排除规则的适用范围拓展到 了全美国。 3 1 2 非法言词证据的排除 美国宪法第五修正案规定：在刑事案件中，任何人不得被强迫做出不利于自 己的陈述，除非经过正当的法律程序，任何人的生命、自由或者财产不受剥夺。 李涛非法证据排除规则研究 j l 山西煤炭管理干部学院学报2 0 1 0 年1 期 6 第3 章非法证据排除规则的域外考察 可见美国“不得强迫自证其罪”在美国是公民所享有的宪法性权利。依据美国法 律的规定：公民不负有证明自己无罪的义务，在侦查过程中有权利拒绝做出任 何陈述，控诉机关承担证明公民有罪的证明责任。被告人被采用不正当的手段， 违反了被告人的自由意志所做出的违心的陈述，而不具有证据能力，法庭应当予 以排除。美国也是经历了漫长、曲折的过程才确立非法言词证据排除规则。1 8 世纪5 0 年代的时候，被告人供述是否是被告人自愿做出的，是否是被告人的意 志行为的问题已经成为了普通法关注的重点。到1 9 世纪的上半叶，非法取得的 供述又一度成为定罪的依据。到2 0 世纪上半叶，由于社会的融合造成文化的混 乱，犯罪率井喷式上升，司法部门迫于社会压力不得不加大打击犯罪的力度，用 刑讯逼供、威胁、引诱、潜在压力等手段取得被告人不利于自己的供述的现象一 度甚嚣尘上，法院也一度侧目。1 9 3 6 年，在布朗诉密西西比州一案中，密西西 比州法院法院依据侦查机关采用刑讯逼供手段取得的被告人有罪供述作出有罪 判决。最高联邦法院认为，自白证据能力的认定应当符合宪法第四修正案正当程 序的要求，并且经受公正权利的考验。最终认定，州法院的判决不符合正当程序 的要求，非法取得的自白不具有证据能力，应当予以排除，从而推翻了州法院的 判决。1 9 6 6 年，通过米兰达诉亚利桑那州一案，形成了举世闻名的米兰达规则， 保障了嫌疑人的沉默权和取得律师帮助的权利。这是非法证据排除规则发展史上 的又一里程碑。 3 1 3 “毒树之果”排除 “毒树”是指采取非法手段所获取的证据，以该非法证据为信息媒介，进而 取得的其他相关联的证据，称之为“果”。“毒树之果”也就是非法证据的衍生证 据。它既是非法证据规则的延伸，也是非法证据排除规则的重要组成部分。美国 联邦最高法院认为，除非政府可以证明证据独立于非法证据，没有受到非法证据 的“污染”，否则不能够作为定案的依据，美国对于排除“毒树之果”的态度是 比较坚决的。 3 1 4 非法证据排除的例外 美国是一个非常重视私权利保障的国家，然而严格执行非法证据排除规则造 成的纵容犯罪的现象，同样不可避免的不断引起社会广泛的质疑。美国大法官本 杰明卡多佐所认为，因为侦查机关细节上的错误就让罪犯逍遥法外是非法证据 排除规则直接导致的结果。 在犯罪高涨和社会质疑的压力之下，美国联邦最高 房保国我国宪法应明确规定沉默权【j 】法学论坛，2 0 0 1 年第2 期 陆碧霞轮形式非法证据飞效力【d 】苏州大学2 0 0 9 7 第3 章；非法证据排除规则的域外考察 法院的大法官们，不得不重新考量该规则的利弊，从而对规则的适用进行必要的 限制。之后，美国通过一系列的案例确立了该适用非法证据排除规则的例外，包 括：“独立来源”的例外、“因果联系减弱 ( 稀释) 的例外、“必然发现”的例外、 “善意”的例外和“公共安全”的例外。一般说来，“善意”的例外和“公共安 全”的例外是排除初级证据的例外，分别指向非法实物证据和非法言词证据，而 “独立来源”的例外、“因果联系减弱 和“必然发现”的例外则是将衍生证据 即“毒树之果”排除的例外。 3 2 英国 英国是普通法的发源地，英国法律对世界普通法系国家有着深远的影响。1 9 世纪以前英国采用对抗式的诉讼模式，对于犯罪的指控是被害人一个人的名义对 被告人进行控告，并且当时英国警察的权利十分有限，没有任何强制措施干涉人 民的权利。法院居中裁判，只审查证据的证明力而不审查证据的证据力。也就是 说1 9 世纪以前，在英国证据的可采性不受取得方式的影响。2 0 世纪英国的警察 和公诉人制度经过了很大的变革，制定了成文法，赋予了警察更多的侦查权，并 且成立了国家起诉机关。警察的侦查权和公民私权利的冲突使英国有了确立非法 证据排除规则的必要。 英国早期的非法证据排除规则仅仅包括指非法自白的排除，对于非法物证的 排除是二战以后逐步确立的。依据英国警察与刑事证据法规定，法官可以自 由裁量是否采纳非法实物证据，而且法官在行使自由裁量权时弹性较大，以保证 被告人获得公正审判为基本标准。得的证据，而是延伸到所有可能对程序的公正 性产生不利影响的证据，警察与刑事证据法第七十八条规定，综合考虑包 括证据收集在内的相关情况后，若法庭认为若将某一证据作为定案依据将对事实 的公正性产生负面影响而否定该证据的证明能力，从而可以拒绝采纳检方所提出 的这一证据。此外还规定，该条款不对法庭适用非法证据排除规则产生不利影响。 该条赋予法官更为广泛的排除控方证据的裁量权，不限于排除以不当方式取得 的证据，而是延伸到所有可能对程序的公正性产生不利影响的证据，这对保障私 权利有积极的作用。 对于“毒树之果”英国在普通法、成文法中都采取了排除非法证据但是采纳 非法证据的衍生证据。依据英国警察与刑事证据法规定，依据该法的规定排 除供述的事实不影响从该供述中发现的任何事实作为证据的可采性。这些事实可 能是另一次口供，也可能是实物证据。 宋英辉、魏晓娜排除规则一外国证据规则系列之六 j 1 人民检察院2 0 0 1 第9 期 王建慧刑事非法证据的证据能力问题研究【j 】河北大学2 0 0 8 8 第3 章非法证据排除规则的域外考察 可见英国对非法证据排除不如美国彻底。 3 3 德国 3 3 1 非法实物证据禁止规则 德国刑事诉讼法赋予了侦查机关广泛的侦查权，对犯罪嫌疑人的认定标准也 相对比较低。司法实践中法官更倾向于采纳非法取得的证据。对于违法扣押所取 得证据的可采性，联邦最高法院通过判决形成了“宪法使用禁止规则”。第一、 涉及个人生活的核心隐私的证据，无论取证程序和手段是否合法一律排除。第二、 涉及个人核心隐私之外的纯私人领域的证据，根据比例原则在保护公民隐私和打 击犯罪之间取平衡点，裁定是否予以采纳。第三、对于涉及社会范围的证据，一 般不予排除。另外，德国不予采纳的证据还包括“独立禁止使用的证据”；是指 取证程序和手段合法，但是公开证据可能会违背公民合法利益的证据。 3 3 2 非法自白排除规则 德国刑事诉讼法第1 3 6 条a 是德国最完整的证据禁止使用条款，侦查机 关对被告人采用暴力、疲劳、欺骗、折磨、服用药物、催眠等非法手段获得的证 据是非法的，该证据应当依法予以排除，不能作为定案依据。同时1 3 6 条规定， 犯罪嫌疑人和被告人有对自己诉讼权利的知情权，包括保持沉默和和聘请律师帮 助。侦查机关应当依法告知犯罪嫌疑人或者被告人所享有的诉讼权，如果犯罪嫌 疑人或者被告人对自己享有的诉讼权不知情而侦查机关没有履行法定的告知义 务，其所做的供述不能作为认定案件事实的依据。此外，德国刑事诉讼法第 1 0 0 条和德国窃听法规定，只有法律列明的罪名的侦查和起诉程序能以窃听 取得的证据予以证明，除此之外通过窃听取得的自白，德国法院不予采纳。 3 3 3 间接证据排除规则 德国所谓的间接证据是指：通过非法手段取得犯罪嫌疑人的供述，在以该供 述的信息为媒介取得的其他证据。这相当于美国的“毒树之果”，但是比美国毒 树之果的范围要窄。在德国间接证据是否具有证明力也没有达成一致的观点。但 是德国最高联邦法院认为“毒树之果”理论是不可行的，司法者通常认为因侦查 细节上的过错而否定有意义的“清洁”证据，不利于社会公平的实现，不利于发 。克劳思罗科信刑事诉讼法学【m 】吴丽琪译法律出版社2 0 0 3 年版 风淑杰非法证据排除规则及其在我国的适用 【d 】吉林大学2 0 0 7 年 9 第3 章非法证据排除规则的域外考察 可见英国对非法证据排除不如美国彻底。 3 3 德国 3 3 1 非法实物证据禁止规则 德国刑事诉讼法赋予了侦查机关广泛的侦查权，对犯罪嫌疑人的认定标准也 相对比较低。司法实践中法官更倾向于采纳非法取得的证据。对于违法扣押所取 得证据的可采性，联邦最高法院通过判决形成了“宪法使用禁止规则”。第一、 涉及个人生活的核心隐私的证据，无论取证程序和手段是否合法一律排除。第二、 涉及个人核心隐私之外的纯私人领域的证据，根据比例原则在保护公民隐私和打 击犯罪之间取平衡点，裁定是否予以采纳。第三、对于涉及社会范围的证据，一 般不予排除。另外，德国不予采纳的证据还包括“独立禁止使用的证据”；是指 取证程序和手段合法，但是公开证据可能会违背公民合法利益的证据。 3 3 2 非法自白排除规则 德国刑事诉讼法第1 3 6 条a 是德国最完整的证据禁止使用条款，侦查机 关对被告人采用暴力、疲劳、欺骗、折磨、服用药物、催眠等非法手段获得的证 据是非法的，该证据应当依法予以排除，不能作为定案依据。同时1 3 6 条规定， 犯罪嫌疑人和被告人有对自己诉讼权利的知情权，包括保持沉默和和聘请律师帮 助。侦查机关应当依法告知犯罪嫌疑人或者被告人所享有的诉讼权，如果犯罪嫌 疑人或者被告人对自己享有的诉讼权不知情而侦查机关没有履行法定的告知义 务，其所做的供述不能作为认定案件事实的依据。此外，德国刑事诉讼法第 1 0 0 条和德国窃听法规定，只有法律列明的罪名的侦查和起诉程序能以窃听 取得的证据予以证明，除此之外通过窃听取得的自白，德国法院不予采纳。 3 3 3 间接证据排除规则 德国所谓的间接证据是指：通过非法手段取得犯罪嫌疑人的供述，在以该供 述的信息为媒介取得的其他证据。这相当于美国的“毒树之果”，但是比美国毒 树之果的范围要窄。在德国间接证据是否具有证明力也没有达成一致的观点。但 是德国最高联邦法院认为“毒树之果”理论是不可行的，司法者通常认为因侦查 细节上的过错而否定有意义的“清洁”证据，不利于社会公平的实现，不利于发 。克劳思罗科信刑事诉讼法学【m 】吴丽琪译法律出版社2 0 0 3 年版 风淑杰非法证据排除规则及其在我国的适用 【d 】吉林大学2 0 0 7 年 9 第3 章非法证据排除规则的域外考察 现法律真实，并且会给诉讼带来灾难性的后果在这一点上德国法学界也有不同 的声音，有些学者支持对证据进行“分等级”考察，这实际上是扩大了法官对采 纳间接证据问题上的自由裁量权 3 4 外国非法证据排除规则的启示 从国外非法证据排除规则的发展历史及现状来看，虽然最终的结果都是追求 诉讼法制，但是每个国家对于该规则的具体规范不尽相同，各有自己的特色。国 外的经验对我国来说有以下几点启示： 3 4 1 树立程序理念 我国是一个深受封建法治思想影响的国家，重实体、轻程序的观念在我国法 学界根深蒂固。传统的法制思想缺乏对正当程序的认识，缺乏对程序正义的认识， 缺乏人权保护意识。在我国司法界有严重的有罪推定的思维倾向，片面的追求有 罪证据，而对无罪或者罪轻的证据有意识或者无意识的加以忽视。诉讼程序的存 在就是要有意识的造成诉讼阻隔，给诉讼参与者足够的时间去思考证据所反映的 案件事实，但是在司法时间中，由于我国畅通思想的影响，诉讼程序的这一功能 往往不能正常发挥。 要在我国刑事非法证据排除规则，必须转变传统的司法思维，认识到程序的 重要性。自觉的遵守诉讼程序，并落实程序对人权保障的要求。当然，意识的转 变不是一朝一夕的事情，必须通过不断的培训和自我学习才能不断的改变。在立 法上要充分体现程序的重要性，在诉讼程序上强制要求遵循刑事非法证据排除规 则的法律规定，强迫司法机关接受程序正义的观念。 3 4 2 立足于我国国情 我国要建立和完善诉讼法制也必须立足于我国国情，既不能固步自封，止步 不前，也不能盲目的大范围的改革。要通过循序渐进的不断改革发展，逐步完善 我国的诉讼法制。在我国确立完善的刑事非法证据排除规则，除了观念上的影响 以外，还受到我国体制、打击犯罪、社会舆论等多方面的束缚。 1 、在体制上，我国不像美国的司法独立原则。在我国，司法独立最大意义 上是法院的独立，但就目前来看。我国的法院并不能完全独立，受到人大，政法 委以及其他政府部门的掣肘。在立法方面，全国人大享有最高立法权，要在立法 岳礼玲德国证据禁止理论与实践初探我国确立非法证据排除规则之借鉴【j 】中外法学2 0 0 3 年第一期 1 0 第3 章非法证据排除规则的域外考察 现法律真实，并且会给诉讼带来灾难性的后果在这一点上德国法学界也有不同 的声音，有些学者支持对证据进行“分等级”考察，这实际上是扩大了法官对采 纳间接证据问题上的自由裁量权 3 4 外国非法证据排除规则的启示 从国外非法证据排除规则的发展历史及现状来看，虽然最终的结果都是追求 诉讼法制，但是每个国家对于该规则的具体规范不尽相同，各有自己的特色。国 外的经验对我国来说有以下几点启示： 3 4 1 树立程序理念 我国是一个深受封建法治思想影响的国家，重实体、轻程序的观念在我国法 学界根深蒂固。传统的法制思想缺乏对正当程序的认识，缺乏对程序正义的认识， 缺乏人权保护意识。在我国司法界有严重的有罪推定的思维倾向，片面的追求有 罪证据，而对无罪或者罪轻的证据有意识或者无意识的加以忽视。诉讼程序的存 在就是要有意识的造成诉讼阻隔，给诉讼参与者足够的时间去思考证据所反映的 案件事实，但是在司法时间中，由于我国畅通思想的影响，诉讼程序的这一功能 往往不能正常发挥。 要在我国刑事非法证据排除规则，必须转变传统的司法思维，认识到程序的 重要性。自觉的遵守诉讼程序，并落实程序对人权保障的要求。当然，意识的转 变不是一朝一夕的事情，必须通过不断的培训和自我学习才能不断的改变。在立 法上要充分体现程序的重要性，在诉讼程序上强制要求遵循刑事非法证据排除规 则的法律规定，强迫司法机关接受程序正义的观念。 3 4 2 立足于我国国情 我国要建立和完善诉讼法制也必须立足于我国国情，既不能固步自封，止步 不前，也不能盲目的大范围的改革。要通过循序渐进的不断改革发展，逐步完善 我国的诉讼法制。在我国确立完善的刑事非法证据排除规则，除了观念上的影响 以外，还受到我国体制、打击犯罪、社会舆论等多方面的束缚。 1 、在体制上，我国不像美国的司法独立原则。在我国，司法独立最大意义 上是法院的独立，但就目前来看。我国的法院并不能完全独立，受到人大，政法 委以及其他政府部门的掣肘。在立法方面，全国人大享有最高立法权，要在立法 岳礼玲德国证据禁止理论与实践初探我国确立非法证据排除规则之借鉴【j 】中外法学2 0 0 3 年第一期 1 0 第3 章非法证据排除规则的域外考察 上规定非法证据排除规则，首先要经过人民代表大会的同意。我国宪法规定：各 级人民法院要向相应的人大做工作报告，并接受人大的监督，所以，法院在落实 刑事非法证据排除规则的时候也会受到人大的影响。在人事上和财政上，我国各 级法院受到各级政府部门的制约。在我国公检法三机构之上，还存在政法委，人 民法院要接受政法委的领导，而政法委的成员，甚至领导可能还会是侦查机关的 干部。所以，在我国确立刑事非法证据排除规则，必须使人大、各级政府、各级 政法委以及侦查机关充分认识到确立该规