（经济法学专业论文）完善农村土地承包经营权流转的法律制度研究.pdf

中文摘要 土地是一个国家最为重要的资源，土地制度是农业社会的制度基础。耕地 后备资源不足是我国的基本国情之一。我国现行的集体所有、家庭承包经营的 农村土地法律制度确立于2 0 世纪7 0 年代末，因解决了农民的温饱问题而被誉为 是我国最为成功的一次经济改革。但在二十多年后的今天，这一土地法律制度 遇到了前所未有的挑战，我国农村经济自1 9 9 7 年开始一直停滞不前，这说明原 有的农村土地法律制度已不适应新形势的需要，只有对其进行改革才能赢得更 高的生产力。在人口继续增长，而土地资源数量有限和日益稀缺的情况下，为 满足我国人民生存和社会经济发展对土地资源的需求，缓解人地关系紧张的矛 盾，唯一的途径就是盘活土地资产，提高土地利用效率。因此，加强土地管理， 盘活城乡土地资产，提高土地利用效率，切实保护耕地，对我国经济和社会的 可持续发展具有非常重要的意义。要实现这一目标，就必须使农村土地进行合 理的流转，而农地流转实际上就是土地承包经营权的流转，通过流转对土地资 源进行重新配置，以充分发挥每寸土地的效用。然而，目前我国关于农村土地 承包经营权流转的法律法规虽然制定了不少，如：宪法、c - k 地管理法、农 业法、农村土地承包法等，但相关法律制度尚不完善，导致当前农村土地 承包经营权流转过程中出现了一系列问题，阻碍了农村经济的发展。鉴于此， 本文在广泛吸收国内外相关研究成果的基础上，对我国目前农村土地承包经营 权流转的法律制度中存在一系列问题进行系统分析，并试图对其予以完善。 本文以农村土地承包经营权的流转为研究对象，以建立完善的农村土地承 包经营权法律制度为目标，从农村土地承包经营权的法律属性着手，明确了农 村土地承包经营权的物权性质，阐述了农村土地承包经营权流转的概念，分析 了农村土地承包经营权流转的现状、特点，从而找出当前我国土地承包经营权 流转过程中存在的法律制度障碍。一方面是农村土地承包经营权的规定还不规 范，另一方面是农村土地承包经营权流转制度还不尽完善，加之现行有关法律 法规的立法过程多层次、立法技术不统一和对立法审查的无力，导致农村土地 承包经营权流转中出现一些不合理的现象，稀缺的农地资源得不到有效配置。 基于上述问题的存在，本文提出完善农村上地承包经营权流转法律制度的 建议：第一是进一步完善土地承包经营权法律制度，通过改革土地承包经营权 的设定方式，完善土地承包经营权物权化的权能，加强对土地承包经营权的保 护，并规范农地登记制度来保护农民的土地承包经营权，为其有序流转提供法 律基础；第二是设立农村土地租赁权的法律制度，用债权性质的农地租赁权代 替那些还保留债权性质的土地承包经营权，与土地承包经营权、建设用地使用 权、土地所有权等一起构成完整的土地权利体系，更好地支撑土地承包经营权 的合理流转；第三是规范农村土地的市场流转法律制度，农地经营权流转市场 已颇具规模，但对农村土地市场还没有成文法律给予规范和保护，制定相关法 律法规刻不容缓。 农村土地经营权流转是提高土地配置效率，实现农业规模经营的必然途径， 而其相关法律制度的健全和完善是对这一制度的最好保障。 关键词：农村土地；承包经营权流转：法律制度 i l a bs t r a c t l a n di so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tr e s o u r c e so fac o u n t r ya n dl a n ds y s t e mw a s t h es y s t e mo fa g r i c u l t u r a ls o c i e t y t h ei n s u f f i c i e n c yo ft h ea r a b l el a n dr e s o u r c ei n s u p p o r ti so n eo ft h es i t u a t i o n so fo u rc o u n t r y t h ep r e s e n tr u r a ll a n dl a ws y s t e mo f c o l l e c t i v eo w n e r s h i pa n df a m i l yc o n t r a c tm a n a g e m e n tw a se s t a b l i s h e di nl a t e19 7 0 s i tw a sh o n o r e da st h em o s ts u c c e s s f u le c o n o m i cr e f o r m ，f o ri ts o l v e df a r m e r s f o o d a n d c l o t h i n gp r o b l e m b u tt o d a y , t h i sl a n dl a ws y s t e mm e e t su n p r e c e d e n t e d c h a l l e n g e s t h ef a c tt h a tt h ea g r i c u l t u r a le c o n o m yh a sb e e ns t a g n a n ts i n c e19 9 7 s h o w st h a tt h ef o r m e rr u r a ll a n dl a ws y s t e mc a nn o ts a t i s f yt h en e e d so fn e w s i t u a t i o n o n l yb yr e f o r mc a nt h eh i g h e rp r o d u c t i v i t yr i g h t sb ea c h i e v e d w i t ht h e i n c r e a s i n gp o p u l a t i o na n dt h ed e c r e a s i n gl i m i t e dl a n dr e s o u r c e s ，t h eo n l ys o l u t i o ni s t or e v i t a l i z el a n da s s e ta n di n c r e a s ee f f i c i e n c yo fl a n du t i l i z a t i o ni no r d e rt os a t i s f y t h en e e d so fo u rp e o p l e se x i s t e n c e ，t h en e e d so fl a n dr e s o u r c e sa sar e s u l to fs o c i a l a n de c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt ol e s s e nt h et e n s i o nb e t w e e np e o p l ea n dl a n d t h e r e f o r e ，i ti se x t r e m e l ys i g n i f i c a n tf o ro u rc o u n t r y se c o n o m ya n dt h es u s t a i n a b l e s o c i a ld e v e l o p m e n tt h a tw es h o u l de n h a n c et h el a n dm a n a g e m e n t ，t or e v i t a l i z eu r b a n a n dr u r a ll a n da s s e t ，t oi n c r e a s et h el a n du t i l i z a t i o nr a t ea n dt op r o t e c ta r a b l el a n d t o a c h i e v et h i sg o a l ，w em u s tr a t i o n a l i z et h ec i r c u l a t i o no fr u r a ll a n dw h i c h ，i nf a c t ，i s t h et r a n s f e r e n c eo fl a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t s t h r o u g ht h et r a n s f e r e n c e ，t h e l a n dr e s o u r c ei sr e c o l l o c a t e ds ot h a te v e r yi n c ho fl a n dc a nb ee f f e c t i v e l yu t i l i z e d h o w e v e r , c h i n a sr u r a ll a n dc o n t r a c to nt h et r a n s f e ro ft h er i g h tt oo p e r a t ed e s p i t e l a w sa n dr e g u l a t i o n se n a c t e dan u m b e r ,s u c ha s ： t h e c o n s t i t u t i o n ”， l a n d m a n a g e m e n tl a w , ”a g r i c u l t u r el a w ”，”r u r a ll a n dc o n t r a c tl a w ”，b u tt h er e l e v a n t l e g a ls y s t e m i sn o t y e tp e r f e c t ，r e s u l t i n gi nt h er u r a la r e a sa n ds o i lc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e rt oa p p e a r i nt h ep r o c e s so fas e r i e so fp r o b l e m s h a m p e r e dt h ed e v e l o p m e n to fr u r a le c o n o m y i nv i e wo ft h i s ，t h i sr e s e a r c h ，b a s e do n t h er e l a t e dr e s e a r c hr e s u l th o m ea n da b r o a d ，a t t e m p t st om a k es y s t e m a t i ca n a l y s i so f as e r i e so fp r o b l e m sc o n c e r n i n gt h ec u r r e n tt r a n s f e r e n c eo fc o n t r a c tm a n a g e m e n t i i i r i g h t so v e rr u r a ll a n do fo u rc o u n t r ya n dt r i e st or a t i o n a l i z ei t t h i sp a p e rr u r a ll a n dc o n t r a c t s ，t h et r a n s f e ro ft h er i g h tt oo p e r a t ef o rr e s e a r c h o b j e c tt ot h ee s t a b l i s h m e n to fi m p r o v e dr u r a ll a n dc o n t r a c ts y s t e mf o rt h el e g a lr i g h t t oo p e r a t eg o a lf r o mt h er i g h tt oo p e r a t et h er u r a ll a n dc o n t r a c tl a wa t t r i b u t e sp r o c e e d ， c l e a r l yt h er u r a ll a n dc o n t r a c t i n gn a t u r eo ft h er i g h tt op r o p e r t yr i g h t s ，e x p o u n d e dt h e r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gt h ec o n c e p to fm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e ra n a l y s i so ft h er u r a l l a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e rt h es t a t u s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt of i n d c h i n a sc u r r e n tc o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e rp r o c e s si nt h e l e g a l s y s t e mb a r r i e r s o n ei st h er i g h tt oo p e r a t et h er u r a ll a n dc o n t r a c tp r o v i s i o n si ss t i l l n o ts t a n d a r d i z e d ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h er u r a ll a n dc o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t s t r a n s f e rs y s t e ma r en o tp e r f e c t ，a n dt h ec u r r e n tr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h e l e g i s l a t i v ep r o c e s sa tm u l t i p l el e v e l s ，n o tu n i f i e dl e g i s l a t i v ea n dt e c h n i c a lr e v i e wo f t h ei n a b i l i t yo ft h el e g i s l a t u r e ，l e a d i n gt ot h ef i g h to fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n gi nt h e c i r c u l a t i o no ft h en o ws o m ea n o m a l y , t h es c a r c i t yo fa g r i c u l t u r a ll a n da r en o t e f f e c t i v ea l l o c a t i o no f r e s o u r c e s b a s e do nt h ea b o v ei s s u e se x i s t ，t h i sp a p e ri m p r o v et h er u r a ll a n dc o n t r a c t m a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e rl e g a ls y s t e mr e c o m m e n d a t i o n s t h ef i r s ti st of u r t h e r i m p r o v et h el e g a lr i g h tt oo p e r a t el a n dc o n t r a c t i n gs y s t e m ，t h r o u g hr e f o r ma n dl a n d c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h ts e t t i n g s ，i m p r o v i n gl a n dc o n t r a c to p e r a t i o nr i g h t so ft h e e m p o w e r m e n tp r o p e r t yr i g h t s ，s t r e n g t h e nt h ec o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t s p r o t e c t i o n ，a n dr e g u l a t i o no fa g r i c u l t u r a ll a n dr e g i s t r a t i o ns y s t e mt op r o t e c tf a r m e r s c o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t sf o ri t so r d e r l yf l o wt op r o v i d eal e g a lb a s i s t h e s e c o n di st h ee s t a b l i s h m e n to fr u r a ll a n dt e n a n c yr i g h t sl e g a ls y s t e m ，b yt h en a t u r eo f c l a i m sl e a s i n go fa g r i c u l t u r a ll a n da l s or e t a i nt h er i g h tt or e p l a c et h o s ew h oc l a i mt h e n a t u r eo fc o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t s ，t h er i g h tt oo p e r a t ea n dl a n d c o n t r a c t i n g ，c o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h t s ，l a n do w n e r s h i p ，e t e t o g e t h e rc o n s t i t u t ea c o m p l e t es y s t e mo fl a n dr i g h t s ，b e t t e rs u p p o r tl a n dc o n t r a c tt h er i g h tt oo p e r a t et h e p r o p e rc i r c u l a t i o n t h et h i r di ss t a n d a r d i z i n gt h er u r a ll a n dm a r k e tc i r c u l a t i o nl e g a l s y s t e m ，a g r i c u l t u r a ll a n dm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e rm a r k e th a sac o n s i d e r a b l es i z e ， i v b u ta l s ot h er u r a ll a n dm a r k e th a sn o tb e e nw r i t t e nn o r m sa n dt h ep r o t e c t i o no ft h e l a w , f o r m u l a t i n gr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sw i t h o u td e l a y r u r a ll a n dm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e ri st oi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo ft h e a l l o c a t i o no fl a n dt oa c h i e v et h en e c e s s a r ys c a l eo fo p e r a t i o ni na g r i c u l t u r ec h a n n e l s ， a n di t sr e l e v a n tl a w st oi m p r o v ea n dp e r f e c tt h es y s t e mi st h eb e s tg u a r a n t e eo ft h e s y s t e m k e y w o r d s ：r u r a ll a n d ；c o n t r a c tm a n a g e m e n tr i g h t st r a n s f e r ；t h el e g a ls y s t e m v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导_ 1 、进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得瘦徘呔夸或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：孑王骇 签字日期： 工。7年o 月j 扩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解毙f 粗吱昏有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权詹 孛“吩可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：7 王舷 签字日期：上d d7 年加月2d 日 学位论文作者毕业去向： 导师签名： 签字日期： 工作单位：盛锨1 l 经磅卯。型 乏戈夺f 办电话：参6 夸i 弓i 鼍 通讯地址：仓日已专霉曰跺l 号 邮编：2 弓口矿5f 科僻 z 夕嚷 一、农村上地承包经营权流转的基本理论 完善农村土地承包经营权流转 的法律制度研究 每一个国家都在探索适合于本国的法律体系来限制土地所有权和使用权， 以确保其稀缺的农地资源得到最有效的配置，中国也不例外1 2 0 世纪9 0 年代以来，中国经济增长与社会发展相继进入了工业化中期阶段 和城市化加速期，伴随着经济的迅速发展和农村城镇化进程的加快，土地已丧 失其原有的基础地位，不再是农民的唯一生活来源，越来越多的农民走出了农 村，进入到第二、第三产业当中去。农民正不断地从土地的束缚中解脱出来， 同时，土地承包经营权也开始了大量的流转。合理有序的土地承包经营权流转 可以促进资源的有效流动，实现上地优化配置，促进农村经济增长，然而由于 法律制度的不完善，当前农村土地承包经营权流转过程中出现了一系列问题， 阻碍了农村经济的发展。 一、农村土地承包经营权流转的基本理论 ( 一) 农村土地承包经营权流转的涵义 农村土地流转既包括农村集体土地所有权的国家征用，也包括上地承包经 营权的变动，但根据现行宪法和土地管理法规定，农村集体所有制上地的所有 权国家征用，仪限于国家对集体所有土地的征收，是一种不可逆转的单向流转。 因此，一般意义上的农村土地流转就是指土地使用权即土地承包经营权在不同 经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，即在农村土 地所有权属于集体所有的前提下，农民在市场条件下，根据自己的意愿转让其 所承包的上地使用权，从而实现土地资源的优化配置。 因此，所谓农村土地承包经营权流转就是指在不改变农村土地用途的前提 下，允许农村土地承包经营者以一定的条件依法将土地承包经营权的全部或部 分转让给第三者从事牛产经营活动，使土地承包经营权按照市场经济自愿、有 丁秋菊：我国农村十地承包经营权流转中的问题及对策，资源与产业，2 0 0 6 年第3 期。 完善农村十地承包经营权流转的法律制度研究 偿、依法的原则有序地流动起来，促进土地承包经营权在流转过程中与其他生 产要素形成最佳组合，以实现农业生产利润的最大化。它以物权性质的土地承 包经营权有效存在为前提，不改变农村土地所有权权属性质和承包地的农业用 途，具有自愿性、期限性、契约性和客体的确定性农村承包地。 根据农村土地承包法第二章“家庭承包”第3 2 条有关“通过家庭承包 取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转” 的规定，以及第三章“其他方式的承包”第4 9 条有关“通过招标、拍卖、公开 协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证 书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式 流转”的规定，以及相关法律规定，目前，农村土地承包经营权流转形式丰要 有以下几种： 1 、农村土地承包经营权转让。它是指转让方( 原承包方) 在通过农村土地 承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内依法 将部分或全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方( 新承包方) 的行为。其结果是转让方丧失部分或全部承包地上的物权性质的土地承包经营 权，受让方依法取得部分或全部承包地上的物权性质的土地承包经营权；同时， 转让方与发包方之间在部分或全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发 包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。如果转让方依法将全部承包地 上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方，那么，原承包方的法律资格和 原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权也同时消灭。 2 、农村土地承包经营权转包。它是指转包方( 原承包方) 在通过家庭承包 方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在保留 物权性质的土地承包经营权的情况下，依法将部分或者全部承包地上的债权性 质的农村承包地的使用权转移给受转包方的行为。农村上地承包经营权转包， 属于转包方在保留物权性质土地承包经营权的前提下，将从物权性质土地承包 经营权中分离出来的部分权能( 包括土地承包经营权中的占有权、使用权和收 益权，但不包括处分权) 移转给受转包方的行为。这样做的结果是，受转包方无 法取得物权性质的土地承包经营权，而只能取得债权性质的土地承包经营权； j 关良：农村土地承包经营权流转的法律思考，中国农村经济，2 0 0 3 年第1 0 期。 2 一、农村上地承包经营权流转的基本理论 同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”农村土地承包法第3 9 条) 。在 新确立的转包方与受转包方之间的转包关系中，该转包的期限不得超过原承包 期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过2 0 年。 3 、农村土地承包经营权出租。它是指出租方( 原承包方) 在通过农村土地 承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在 保留物权性质的上地承包经营权的情况下，依法将部分或者全部承包地上的债 权性质的农村承包地的使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租， 属于出租方在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，将从物权性质的土地 承包经营权中分离出来的部分权能移转给承租方的行为。这样做的结果是，承 租方无法取得物权性质的土地承包经营权，而只能取得债权性质的农村承包地 的租赁权；同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”。在新确立的出租方与 承租方之间的农村土地租赁关系中，该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年 限，最长不得超过2 0 年。 4 、农村土地承包经营权互换。它是指同一发包方的两个通过家庭承包方式 取得有效的物权性质的土地承包经营权的承包方之间依法互相调换土地承包经 营权的行为。农村土地承包经营权互换，属物权性质的土地承包经营权的让渡 行为。这样做的结果是，甲承包方丧失原物权性质的土地承包经营权，而同时 取得乙承包方的物权性质的土地承包经营权；反过来，乙承包方丧失原物权性 质的上地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质的土地承包经营权。 5 、农村上地承包经营权入股。它是指入股者( 原承包方) 在通过农村土地 承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，依法将农村承包 地使用权入股从而取得股权的行为。 6 、农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人( 原承包方) 在通过其他方式 承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，不转移其对农村土地 之占有，将物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行 债务时，债权人( 即抵押权人) 依照担保法的规定，优先从拍卖、变卖物权 性质的土地承包经营权的价款中受偿。 7 、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得 物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在承包方最后一 3 完善农村十地承包经营权流转的法律制度研冗 个家庭成员死亡，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质的土 地承包经营权的行为。 8 、农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取 得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，当遇到国家处于紧急状态或 者社会公共利益紧急需要的情况时，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需 要期间，依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。 ( 二) 农村土地承包经营权的法律属性 2 0 0 3 年3 月1 日起施行的中华人民共和国农村土地承包法规定：“土地承 包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、 山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕 作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利”。其法律属性问题一度是 学术界讨论的热点关，于农村土地承包经营权法律属性的主要观点可以分为“债 权说 、“物权说”和“折衷说 三种。 “债权说的丰要代表人物和观点有，梁慧星认为“家庭联产承包责任制， 通过集体与农户签订承包合同”，在联产承包合同下，农民与集体之间是一种“对 人权”的债权关系，属于债权性质。 “物权说”的丰要代表人物和观点有，王家福、黄明川认为“从这一( 承 包) 合同作为法律事实产牛的承包经营权，并非债权，而是一种物权 ；圆丁关 良进一步认为农村土地承包经营权是“新型的用益物权 。 “折衷说 的主要代表人物和观点有，钱忠好认为“农地承包经营权，是 在特定历史条件下以债权形式出现的具有一定自物权属性的、且呈现具有普遍 意义的物权化变迁趋势的特殊的土地权利 。 关于土地承包经营权法律属性的探讨可谓是百家争鸣，仁者见仁，智者见 智，不论是“债权说”、还是“物权说”，或是“折衷说 ，其主张都有一定的理 论支撑，我本人更倾向于“物权说 。首先，土地承包经营权虽然是由农户或其 梁慧星主编：中围物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 2 1 3 页。 圆王家福、黄明川：十地法的理论与实践，人民同报 h 版社1 9 9 1 年版，第5 7 页。 囝丁关良：农村t 地承包经营权性质的探讨，中国农村经济，1 9 9 9 年第7 期。 固钱忠好：农村七地承包经营权的法律属性探讨，南京社会科学，2 0 0 1 年第1 1 期。 4 一、农村十地承包经营权流转的基本理论 他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的，但这个签订合同的过程不 能说明承包经营权就是债权，因为承包合同中的丰要内容都是由土地承包法 确定的，因此，对承包经营权来说，即使在合同中规定了双方的权利义务，但 这些权利义务在承包法中都有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中 的规定的权利义务进行“重述”，其本质上仍是法定的权利义务，而不是约定 的权利，这是物权法定原则的体现。其次，中华人民共和国土地承包法确立 的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化，例如土地承包法第1 2 条至第1 7 条对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第2 3 条 规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权 变动的公示方式，采取登记对抗主义；第5 4 条规定的发包方若有侵害土地承包 经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵 权责任；第5 3 条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担 民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，土地承包法是将土地承包经 营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。此外，我国实行的是土地公有制和 土地所有权非商品化的基本制度，土地使用权( 即农村土地承包经营权) 是土 地资源市场流动的唯一权利载体，具有实现民事流转的功能，债权性质显然不 利于土地承包经营权的市场化。 ( 三) 农村土地承包经营权的物权化 我国自1 9 7 8 年以来，实施了家庭承包责任制，经过摸索与改革，土地承包 经营权物权化的发展趋势显而易见。土地承包经营权物权化是指对上地的使用 权从上地承包经营合同关系中分离出来，成为一个独立的、物权性的权利。其 实质是上地承包经营权由债权性质的权利转向法定化、长期化、稳定化的物权 性权利。 1 、从集体公有公用到联产承包 改革开放以前，在“三级所有，队为基础的人民公社体制下，土地归集 体所有，共同经营，按劳分配。在这种体制下，使用权和所有权没有分离，产 权激励机制丧失殆尽，农村经济发展缓慢，农民生产积极性全无，生活水平长 完善农村十地承包经营权流转的法律制度研究 期得不到提高。农业发展速度大为下降，这可以从下表i 中看出。 表l 农业产量的增长率( 以年计算) 粮食3 ：503 53 9 农业总产量( 不包括副 业产量) 6 4 说明：副业严量被从全部总产量叶1 抽掉r ；全部数据被转换成1 9 8 0 年的价格，而这是从1 9 7 1 年单 从中国农业总产量数字中得到的。 资料来源：中国农业年鉴( 1 9 8 3 ) 。 农业生产的困境使农村改革势在必行。在十一届三中全会精神的鼓舞下和 严峻的现实面前，各地方都在尝试形式多样的生产责任制。当时落后的农业经 济和传统的分散居住的格局，决定了在我国农村实行家庭承包制，把各项任务 分别承包到户，采取分散、独立经营的方式比较适合当时的牛产力状况。1 9 7 8 年秋至1 9 7 9 年春，安徽、四川、贵州、甘肃、广东、河南等省的一些牛产发展 较差的社队，先后了实行包产到组、包产到户，大部分实行牛产责任制的地方 都取得了好收成。据安徽9 个地区2 0 个县1 5 4 个牛产队年终分配试点统计，1 9 7 9 年全年集体粮食总产量比上年增长2 6 8 ，其中实行联系产量责任制的9 3 个队， 更是比上年平均增长4 4 1 ，而没有实行责任制的6 1 个队，产量只比上年增长 4 8 。到1 9 8 3 年，全国农村实行联产承包责任制的牛产队已占生产队总数的 9 9 5 ，其中实行包干到户的占生产队总数的9 7 8 ，家庭联产承包责任制在全 国范围内确立。 联产承包责任制的实行使土地使用权和使用权初步分离，实现了劳动力和 生产资料的直接结合，调动了农民的生产积极性，从而推动了农业生产的发展。 西当代中国丛书编委会：当代中国的农业，第3 1 5 页。 6 5 7 1 5 3 2 i 2 1 2 1 2 8 6 4 仉 色 & l 8 2 l & & t o o = 4 7 3 物 花 作 蔗 类 棉 料 甘 肉 油 一、农村t 地承包经营权流转的基本理论 初期的家庭联产承包是一种复合的体系，集体经济组织不仅要为农户提供土地， 还要提供农具、种子、化肥等其他生产经营资料；农户不但要缴租金，还要完 成牛产经营义务，农户的生产还附属于生产队。农户初步取得了对集体土地的 使用权，只是这种使用权还附属于联产承包中，还没有成为独立的权利，还需 要进一步稳定化。 ( 2 ) 从联产承包到土地承包 联产承包责任制的实行使农业生产大为提高，农户的自营经济迅速发展， 经济实力明显增强。农民有能力通过交清租金、购买等方式慢逐渐取得了一般 生产资料的所有权，原先的生产资料使用关系逐渐消失；承包的内容由“联产 “承包”变为简单的土地承包( 土地使用) 关系，农户变成了独立的生产者， 取得了与集体平等的法律地位。劳动成果首先属于农户所有，然后农户根据法 律规定的义务向政府纳税，根据合同向集体交纳土地承包费，联产承包责任制 演变为土地承包经营制度。农民通过承包取得了对土地使用的权利，土地承包 经营权逐步从联产承包中对立出来变成独立的财产权利。但这时的承包地还经 常调整，承包期限也很短，土地承包经营权还是债权性质的权利，期限短，不 稳定，权能( 权利束) 有限，还不能流转。 ( 3 ) 土地承包经营权性质的转变 1 9 9 3 年以后，随着农村改革的深化，土地承包逐渐长期化、制度化，土地 承包经营权也逐渐由债权转变为物权。这种转化体现在以下几方面： 首先，土地承包经营权逐步法定化。1 9 8 6 年民法通则正式提出了“农 村承包经营户 的概念，以法律的形式确定了集体土地以承包的方式进行经营； 同年的土地管理法以法律的形式原则确定了“土地承包经营”这项新的土 地有偿使用制度，土地承包经营权得到法律认可；1 9 9 3 年颁布施行的农业法 从农业经营体制的角度对土地承包经营权的内容初步进行了规定，经营决策权、 农产品处分权、收益权、转包、转让、继承等权利内容使土地承包经营权的内 容大为扩展；农村土地承包法以及1 9 9 9 年修改后施行的土地管理法对土 地承包经营权的取得、期限、发包方和承包方的权利义务等从土地管理的角度 进行了规范，使土地承包经营权有了充分的法律依据，加之土地承包经营权登 梁亚荣：土地承包经营制度研究，博士论文电子稿，南京农业大学，2 0 0 5 年。 7 完善农村十地承包经营权流转的法律制度研究 记制度的完善，土地承包经营权法定化、稳定性和可操作性大为提高。 其次，土地承包经营权逐渐长期化、稳定化。改革初期没有统一规定的承 包期，大部分地区都把土地承包期定在1 - 5 年，五年大调整一次。1 9 8 4 年，中共 中央关于一九八四年农村工作的通知中规定土地承包经营期限一般应在十 五年以上，全国各地相应调整了承包期。如广东省新会县1 9 8 5 年的2 5 8 8 个经济 合作社中，承包期调整为水稻、甘蔗包1 5 年，鱼塘包7 年至1 5 年，新开发鱼塘包 1 5 年至2 0 年；山林和多年生长果树包2 0 年、3 0 年，甚至5 0 年；柑、桔、橙包l o 年左右。1 9 9 3 年1 1 月，中共中央、国务院在关于当前农业和农村经济法制的 若干政策措施中提出：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长3 0 年不变，开 垦荒地、营造林地、治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长。 1 9 9 4 年开始，全国大部分地区先后开始落实“土地承包期再延长三十年不变 的政 策。1 9 9 8 年修改后的上地管理法第十四条第一款规定：“农民集体所有的土 地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业牛产。 土地承包经营期限为三十年。”这是第一次以法律的形式确认土地承包经营权的 年限为3 0 年。2 0 0 5 年1 0 月中旬，广东省抽查了广州等1 0 个市，从被抽查的情况 看，农村完成二轮土地承包工作的村组数占总数的9 9 4 ，承包期延长到3 0 年的 耕地面积占实行家庭承包经营耕地总面积的9 7 1 。土地承包经营的期限由最 初的i - 5 年延长至l j 3 0 年，土地承包经营权逐步长期化。 第三，土地承包经营权权能的扩展。土地承包经营初期，承包权不稳定， 土地承包人对上地承包经营权还不能处分。随着土地承包经营权的长期化、稳 定化，土地承包经营权的权能也逐步扩展，承包人逐渐可以采取转包、转让、 互换、入股和租赁等方式流转其土地承包经营权。1 9 9 2 年我国以广东省南海区 为试点，进行了农村土地股份合作制试验，将农村土地的所有权、承包权和使 用权三权分离，将承包经营权作股量化到全体农民，使承包经营权成为股权， 农民成为股东，取得土地收益分配权，实现股份分红。部分地区实行农民股权 “生不增，死不减”或“固化股权，出资购股，合理流动 的股份制的新模式， 使农民拥有的股权可以流动、抵押、继承、买卖，土地股份合作制使土地使用 。广东省新会县人民政府网站h t t p ： 唧x i n h u i g o v c n 。 。中国农贸网h t t p ：w w w n m a o c n s n o o k e r p o o u a r t s o n j s p 。 二：奎塑主垫垦垒丝萱坚鎏鳌塑茎奎里堕 相对集中，促进了农业规模经营以及农村经济的发展，是继家庭联产承包责任制 以后农村土地制度改革又一次新的突破和飞跃。 经过多年的变迁，土地承包经营权的性质从债权转变为物权。2 0 0 2 年的农 村土地承包法明确将家庭承包方式获得的土地承包经营权规定为物权，农民 获得了对土地占、使用、收益和依法流转的权利，土地承包经营权的物权性质 最终在法律上得以明确的体现。地权的稳定性对农业投资动机与农业产出率有 显著的积极影响，土地承包经营权物权化给农民带来稳定的预期，促使农民加 大对土地的投入。同时，物权的保护方式比债权的保护方式要有力得多，土地 承包经营权物权化有利于加强对农民土地权益的保护，适应了经济发展的要求。 ( 四) 农村土地承包经营权流转的现状分析 农村土地流转的实质是土地承包经营权的流转，土地承包人