（法学专业论文）金融犯罪成因及防范对策.pdf

摘要 摘要 = ；= 融犯罪指的就足那些自然人、单位和组织等刑法上的主体，违反有关证券、 货币、信托、保险等相关金融监管法律，在金融领域内从事违反法律规定的活动 或相关活动，破害金融监管秩序的一类经济犯罪。在金融犯罪的各个类别中，危 害会融安全犯罪足一个尤其需要注意的问题。危害金融安全犯罪，在学理意义上 其本身并不是严格的法律概念，而是对一些给金融安全造成破坏的犯罪类型的统 称。具体来说包括指那些在会融活动或与之棚关的活动中，危害会融安全，从事 违反金融法规的行为，从而应当受到刑罚处罚的行为。 金融犯罪的主体主要包括自然人主体和法人主体，其中自然人主体又包括各 类型金融机构中的国家工作人员和国家机关工作人员和金融机构外部人员。在主 观上，会融犯罪要求犯罪主体必须有主观过错，即处于故意或者过失，否则不认 为构成犯罪。金融犯罪的表现形式，也就是当今社会金融犯罪的主要表现，主要 体现为：金融行业职务犯罪普遍，非法集资犯罪危害严重，金融诈骗案件突出， 犯罪发生率不断攀升，以智能型犯罪居多，具有欺骗性和隐蔽性，多为内外结合 的复合型犯罪，国际化趋向f 1 益明显等表现。 随着全球化程度提高，具有跨国界特点的金融犯罪活动r 渐增多，成为跨国 家、跨地区犯罪中的典型类型。在我国，国际化的金融犯罪突出的表现为三个类 ，信用证诈骗活动、境外的不法分子利用伪造证卡、欺诈等手段进行贷款；境 内的犯罪分子与境外相勾结，进行有计划、大规模、有组织的会融犯罪活动：通 过 ；：融体系，在全球范内从事洗钱犯罪活动。 金融犯罪与其他犯罪一样，受到多种因素或者多利- 动因相互作用和影响。从 刑法学角度研究金融犯罪产生的原因；并针对肠i 凶提出具体的防范措施，是新时 期的重大历史课题。具体到会融犯罪的原因，大体有：货币资盒的垄断性配置， 金融体制内的深层次矛盾，监督不力与管理混乱，从业人员角色定位不明确，缺 乏明确的法律责任等。金融机构的防范机制不健全，防范能力薄弱，从而在客观 上给犯罪分子提供了便利条件，于是会融犯罪数最不断增加，这可以看作足根本 摘要 性的原因。从图际社会司法理念和打击经济犯罪的经验来看，多数围家已经改变 了单纯的重惩罚轻预防方向，而是转向了预防为主，惩罚和预防柏结合，以收标 本兼治的功效。因此，对我因而占，也应于整个会融管理活动的全过程将颅防机 制加以贯穿，从事后预防、事中预防、事自订预防三个环节入手。同时应当峰持预 防为主，打防结合，标本兼治，重在治本，加强社会治安综合治理的方针。 关键词：盒融犯罪；成因：防范对策 i j a b s t r a c t a b s t r a c t i nc r i m i n a ll a ws u b j e c t ，f i n a n c i a lc r i m er e f e r st ot h o s ev i o l a t e sb y n a t u r a lp e r s o n lu n i ta n do r g a n i z a t i o n 。r e l e v a n ts e c u r i t i e so fm o n e y it r u s t t i n s u r a n c ea n do t h e rr e l a t e df i n a n c i a ls u p e r v i s i o nl a w e n g a g e di ni n s i d ei n t h ef i n a n c ef i e l do fa c t i v i t i e si nv i o l a t i o no ft h ep r o v i s i o n so fl a w so r r e l a t e da c t i v i t i e s ，b r o k e na g a i n s tf i n a n c i a ls u p e r v i s i o no r d e rak i n do f e c o n o m i cc r i m e t h ea s i a nf i n a n c i a lc r i s i si n1 9 9 7b yt h ew o r l do fg l o b a l i z a t i o na n d j b e g a n an e w2 0 0 7f i n a n c i a lt s u n a m i ，m o r em a k ep e o p l er e a l i z et h e i m p o r t a n c eo ff i n a n c i a ls e c u r i t y f i n a n c i a ls e c u r i t yi sn o to n l yt h e e c o n o m i cp r o b l e m s ，b u tl e g a lf i e l dt oc o n s i d e rc a r e f u l l y t h ef i n a n c i a l s y s t e mh a sb e c o m e am o d e r ns o c i e t yi nt h eb l o o d ，o r g a n i s m ，t os o m e e x t e n t , f i n a n c i a ls e c u r i t y , n a t i o n a lf i n a n c i a ls y s t e ma n df i n a n c i a ls y s t e m r u n n i n gs m o o t h l y ，t om a x i m i z et h e i re c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，m a i n t a i n s o c i a le c o n o m i cb e n e f i t s ，t h et r a d i t i o n a lc r i m i n a ll a w ，f o rt h ew h o l eo ft h e f i n a n c i a lm a n a g e m e n to ft h eo r d e r , s o c i a ls e c u r i t y ，f i n a n c i a ls e c u r i t y , e v e n t h ei m p o r t a n c eo ff i n a n c i a ls e c u r i t ys y s t e mi saf i n a n c i a lo r d e r ，t h ew i d e r t h er e f l e c t e dm o r ee x t e n s i v ei n t e r e s ta n dv a l u e ，i sc o n t e m p o r a r y , s o c i a l a n dl e g a ld e v e l o p m e n ta r ec l o s e l yr e l a t e d a b s t r a c t b e c a u s ec h i n a sf i n a n c i a ls y s t e mi t s e l fe x i s t si m p e r f e c t i o n s ，r e s u l t si n u n d e rt h et r e n do fg l o b a l i z a t i o n ，i n t e r n a t i o n a li n f l u e n c ef a c t o r s ， t r a n s m i s s i o na n dp e r m e a b i l i t y ,t h u st ou n p r e c e d e n t e dp r e s s u r ea n d c h a ! l e n g e s ，a n de s t a b 1 i s has o u n df i n a n c i a lr i s km a n a g e m e n tm e c h a n i s m t op r o t e c tf i n a n c i a ls e c u r i t y , a sav e r yu r g e n tt a s k i nr e c e n ty e a r s ，c h i n a 。s f i n a n c i a ls e c u r i t yr e c e i v e df r o ma l ls i d e s ，a n dh a r mo ff i n a n c i a ls e c u r i t y t h r e a t s ，b e s i d e st h em a r k e ti t s e l f , a n dt h er i s ko fh u m a nr e a s o n f r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h ec r i m i n a ll a w ，a l lk i n d so ff i n a n c i a lc r i m e i sa ni m p o r t a n t f a c t o ro ff i n a n c i a 1s a f e t yh a z a r d s ，a n da l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n t o f v i r t u a le c o n o m ya n dp r e s e n t st h ef i e r c e r a sac r i m e ，c r i m i n a lp r e v e n t i o n ， t os a f e g u a r dt h es o c i a ls e c u r i t yo ft h ei m p o r t a n tm e a n sf o rf i n a n c i a l s e c u r i t y , p r o t e c t i o n ，t h er o l eo fi se x t r e m e l yi m p o r t a n t ，i n d i s p e n s a b l e t h e r e f o r e ，t h ei m p r o v e m e n to fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，s t r e n g t h e nt h e l a w e n f o r c e m e n t a n d c r i m i n a l 1 a wo nt h ef i n a n c i a ls e c t o r t op r o t e c tm o r e t a r g e t e da n dp r o f i t a b i l i t y ,i st h ec e n t e ro ft h ep r o b l e m i nt h e c o 。n t e m p o r a r ys o c i e t y , w i t ht h eg r o w i n gp r o b l e m o ff i n a n c i a l c r i m e ，f i n a n c i a lo p e r a t i o n st ob e c o m ean e wc o n c e p to fd i s c i p l i n e v e r y a p p a r e n t ，a n yt h e o r y i sp a r to ft h ee x i s t i n gt h e o r i e s ，i tt e n d s t oo n e s i d e d ， i n - d e p t hr e s e a r c h i n v o l v i n go b j e c t s a s t h er e s e a r c ho b j e c t ，t h ef i n a n c i a l p r o b l e m sr e l a t i n gt of i n a n c i a lc r i m ei sn a t u r a la n dc r i m i n a lp u n i s h m e n t h e r e ，w ed e a lw i t ht h ef i n a n c i a lc r i m e s ，f i n a n c i a ls e c u r i t y ，f i n a n c i a jo r d e r a b s t r a c t r e l a t e dc o n c e p t ，o t h e r w i s ei tw i l lc a u s es u c hr e s u l t s ：f i n a n c i a lp r o b l e m s w i l lf i n a n c es y s t e mo fd u t yc r i m e ，p e r s o n a lp r o p e r t yc r i m e ，e v e na l lc r i m e s ， t h u sa f f e c t i n ga b s o r b i n gi ni t ss c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e b e c a u s ei fy o u c a n tl e a v eb u s i n e s sc o o p e r a t i o nr e l a t i o n s ，f i n a n c i a lo r g a n i z a t i o n sf r o m t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf i n a n c i a lo r d e ri nt h ec a t e g o r yo fe x c l u s i o n ， f i n a n c i a lp r o b l e m sw i l lb ed i f f i c u l tt ot h o s ei n f r i n g eb u s i n e s sc o o p e r a t i o n r e l a t i o n sa n df i n a n c i a lo r g a n i z a t i o no fp e r s o n a lr e l a t i o n s h i p s ，p r o p e r t y c r i m e ，c r i m i n a lc r i m e se f f e c t i v e l yd i s t i n g u i s he q u i v a l e n tf i n a n c i a lc r i m e a n dt h i si st h ec o n s i d e r a t i o no ft h ec u r r e n tf i n a n c i a ic r i s i s ，u n d e rt h e b a c k g r o u n do ff i n a n c i a lc r i m ei n d e p t hd i s c u s s i o n ，a n dt h er e s e a r c hf i e l d o ff i n a n c i a lp r o b l e m st oo u t l i n e k e y w o r d s ：f i n a n c i a lc r i m e ，c a u s eo ff o r m a t i o n ，c o u n t e r m e a s u r e s v 0 i 苦 1 引言 在现代社会的经济提中，会融无疑是处于核心地位的角色，它不f 嗵是资源配 置的主要渠道，同时还是进行财富积累的重要手段。在当今世界的市场经济体制 下，金融业得到了充分的发展，该体系除了继续发挥经营货币、融通资金、创造 信用等传统意义上的职能外，还与信息、风险等市场信息息息棚关，成为放大信 用、调控经济、容纳风险、衍生财富的重要领域。在金融不断走向全面化的道路 上，各类金融机构也不断在资金和操作面上发生混同，金融风险也受到各种金融 衍生工具的不断影响，于是发生在任何一个环节上的金融风险，都有可能带来一 场事关全局甚至全球的危机，即会融风暴，引起连锁反应。不仅如此，随着经济 全球化的发展，金融全球化程度不断提高，由此推动了金融市场的一体化的同益 发展，盒融政策的困际化和自由化逐渐实现，从而使金融活动成为一种无国界的 活动，进而联系了全球的经济于一体，成为贯通全球的经济命脉。在这种情形下， 金融问题已经超越了国界，不再局限于某个国家或者某个产业的内部，而成为一 个全球性、全局性的宏大问题。 同时我们也应看到；金融业是非常脆弱、及其敏感的领域，很容易受社会因 素、自然因素、经济因素以及非经济因素的影响，而国内、国际的各种因素及其 变动也会影响到金融体系。i 同益活跃的金融活动相伴随的，是无所不在的金融 风险和随时可能爆发的金融危机。现代社会，因为会融风险的聚移 并由此引发的 会融危机，已经成为会融行业的一种顽疾，儿破坏巨大。金融危机的爆发，往往 确：g ；前并没有明显的征兆，而且其传染性极强，会在世界范围内的会融体系中迅 速蔓延传播。美国基督教科学箴言报的统计资料显示，在1 9 8 0 1 9 9 5 年的 1 5 年间，局部性的会融危机会以大约每5 周左右一次的频率在世界某地爆发。也 彳了人甚至认为，世界上已有 2 0 个国家先后发生过严重的金融危机，并时时面对 着金融风险。然而自九十年代中期之后，困别性的、小规模的余融危机丌始放大， 金融危机爆发更加频繁，波及范围也越来越广，其破坏性也变得更大。这其中比 胡启忠：余触犯雅概论，两南财经人学j i i 版朴2 0 0 8 年版，第2 9 页。 j i 青 较典型的有东南金融危机、避两哥余融危机、南美洲金融危机、俄罗斯；= 融危 机，这些危机几乎足在一夜之f i i j 忽然爆发的，然后迅速席卷全球多个圈家，而遭 受危机的幽家往往没有能力抗拒这些危机，不但一个困家的企融体系在危急中被 摧毁，大蹙财富突然蒸发，其他各利，产业也会遭受匝创，带水棚当普遍的、长时 期的经济衰退。就其对经济的破坏性而苦，盒融危机不啻于战争，有学者甚至提 出，说我们当前所面临的现代市场经济已经进入了“核会融”时代，衍生金融工 具具有毁火性的冲击力，显然己经成为具有核武器的能垦。在金融危机的侵袭下， 人们- ) f ：始意识到，由于金融业的发展已经成长为经济活动中不可取代的因素，那 么金融风险及金融危机也就具有更大的波及范罔，跨越了会融行业自身的领域， 不仅使会融体系、会融机构、金融行业面遭遇破产和解体的威胁，整个国家也都 受到了金融风险的威胁，即便看上去非常健康的国家，也会成为危机的牺牲品， 被危机所拖累。而随着经济全球化程度的h 益提高，使得余融危机的发生和发展 具有了更加复杂的动因，也更加难以预防和应对，没有哪一个机构能够永久摆脱 金融危机的威胁，没有一个国家能够成为远离危机的安全区。比起以往由于资本 主义社会“生产过剩”所导致的经济危机来，一触即发的金融危机，在破坏力、 危险性等方面有过之而无不及，是当今社会威胁各国经济安全的头号杀手。回金融 危机除了直接威胁到经济安全外，还可能l j 接影响到一些国家的政治局势。在金 融市场全面丌放、金融全球化程度同益提高的情形下，各国的金融政策也r 益实 现自由化，国际资本可以跨越国界的限制而自由流动，发达国家通过操纵与控制 国际金融秩序和盒融1 1 i 场的，采取逐步渗透的手段，直接或问接地干涉、插手发 展中国家的经济、政沁主权事务，从而对发展中国家的经济安全、政治制度乃至 国家安全产生直接威胁。在1 9 9 7 年的东南亚金融危机中，在对韩国、印尼簿国进 行援助的同时，国际货币基、1 小a 织提出了一些苛刻的政治条件，造成了受援凼家 内部出现不同程度的政局动荡，这是一个典型的例子。 建国之后的相当长一段时期，我国由于存在体制和机制上的各种问题，会融 业发展有限，余融领域的经营基本上是由困有资本所垄断，而且行政化色彩较浓 。刘i ) 9 0 、赵玮：会融安令的概念及命触安伞嘲的建妒，载闫助：金融研究2 0 0 7 年第1 2 期。 i ii | p q 腺奋人：5 也”学通论成义；：t1 9 9 1 年版，第2 6 7 贝。 。康均心、拿娜：金触安伞刷法保护的价t c f 思考，载江| 轲社会学院学报2 0 0 8 年第3 期。 2 0 i 者 厚，政府的各项管制行为同金融经营行为区分不明显，混杂在起。在这种条件 下，金融安全问题一直没有引起大家的注意，也不被认为是一个问题。不过由于 改革了i ：放的刁 断深入，我圈会融体系也丌始了市场化的改革，专业银行与中央银 行之问的职能丌始分离，证券公司、信托投资公司、商业银行、保险公司等，各 种不同类型的金融机构相继成立，同时非国有资本也丌始进入金融领域，金融体 系逐步丌放搞活。随着会融业的不断发展，在经济建设中，也发挥了越来越明显 的作用，而与金融行业密切关联的安全问题，也逐渐受到人们的关注，引起人们 的警惕。但总体来说，在这一时期，在金融资源配置过程中，市场体制的作用还 非常有限，金融市场发育水平不高，金融法律监管体系也还处在起步阶段，总体 来说，人们对金融安全这一概念还不甚了解，其所关注的往往是个别性的、与个 体相关的会融安全问题，如外汇储备增减、汇率变动、股市波动、非法集资等， 而对全局性、系统性的金融安全问题，还没有充分的认识。 然而在上世纪9 0 年代术期，大觑模的金融危机发生在东南亚国家，我国的学 者、政府和群众丌始认识到金融安全的存在。在这场空i j 规模的金融危机中，虽 然我国的货币体系、证券体系没有受到国际投机资本的直接攻击，但同样受到波 及，面临巨大的压力，我国的对外贸易也在很大程度上受到的拖累，并进而影响 到我国经济的发展。导致这种局面发生的原因，一方面在于我国金融市场不发达， 金融制度不健全，金融体系相对脆弱，抗风险能力差，金融监管能力也有待提高。 2 0 0 2 年底，为迅速、有效的应对和化解金融j x l 险，并进而有效保护国家金融 安全，我国中央成立组建了金融安全工作领导小组。但是就目前而言，在我闺盒 融和经济生活中依然存在很多结构性矛盾，达k 能得到有效的解决，不仅彳i 能完 全有效的抵御当前的风险，也无法有效化解过去长期积累的金融风险。同时，金 融体系法治化水平较低，规范化程度不高，与发达国家差距较大。儿，i 是在丌放 的条件下，外部金融环境对我国有较多的影响，且复杂多变，所以刈以认为，我 国现阶段的金融安全问题仍然比较严重，不容乐观o 该问题的同益显现，使人们 不得不加以更多的关注和不断的思考，并且也受到了法学领域的学者的关注，学 者们丌始认真思考我国的金融安全问题，并对此方面的一些弊端进行了总结，进 胡启忠：会触犯椎概论，两南财经人学j i i 版 i 2 0 0 8 年版，第2 9 页。 3 0 i 苦 而从法律的视角提出了建议。在我们看来，金融法制化的发展和实现，对；= 融体 系的安全保障具有决定性的意义。这是因为，金融安全的实现离不丌制度地供给， 而金融法制的发展恰恰解决了这一问题。金融法治的发展，还有利于强化金融管 伟- i e ，施，提高余融机构的公信力和执行力，促进：；= 融体系内部进行自我调节。不 仅如此，法律还要对会融体系内的违法犯罪行为的进行否认和打击，有利于金融 风险的防范和化解，有利于在金融机构内部实现有序的优胜劣汰。 在当今世界，直接山金融安全名义的法律，在各国都比较少见，但这并不是 问题，各国仍然可以通过其立法精神，通过在司法中、在立法内容上实现保护金 融安全的目的。我们认为，在我国大致有保护金融安全两大类的法律，其中一类 是对金融业进行的立法规制，它们有银行法规，如中央银行与商业银行法，有信 用法规、投资基会法规、证券期货法规、外汇法规、货币法规、会融信息法规、 金融监管法规、票据法规、保险法规、信托法规，以及有关金融的国际公约、协 定。另外一类主要是同金融体系关系密切的立法，如体现在作为民事法律的担保 法以及合同法之中的一些条款，刑事法律中有关金融犯罪的条款，而诉讼法律中 的行政、民事、刑事诉讼法以及仲裁法，经济法规中的会计法、外贸法、公司法、 审计法、破产法，行政法规中的行政许可法、行政处罚法等。此外，在国际法等 法律以及宪法体系中，也有很多法律条款可以作为保护金融安全的依据。 在这里尤其需要注意的是，作为保护法益的最重要且是最后手段的刑法，在 保护金融安全的过程中，扮演了极为重要的角色，在相关的法律体系中，地位也 是极为重要、不可或缺的。具体而言，就我国、钔仃的立法情形，为了打d 亍危害金 融安全犯罪，包括有金融安全相关的法律文件，它们是中华人民共和刑法， 我国加入，并经过批准在国内生效的，金融安全问题有关的国际法律规范，主 要包括联合国反腐败公约、制止恐怖主义爆炸的上海公约，、打击跨国 有组织犯罪公约、联合国打击分裂主义、恐怖主义和极端主义国际公约等。 作为一种重要法律的刑法规范，它不仅表现为静态的法律规范，不仅仅规定 了刑罚、刑事责任和犯罪等内容，它强调了更多的问题，如它重视通过刑事司法、 立法、执法、守法、法律监督等有生命、动态的刑事法律运行的各个环节，并以 。蛾小h ”1 前我i 蝎命触犯1 卅的现状j 特点，载辽j 锊i 。t - ，, ：报2 0 0 0 f 第6 朋。 隋f 矗刚：论余触安伞区的构矬，载经济i - u 】题2 0 0 2 第2j i i j 。 4 0 i 苦 此确保某种状态或秩序的实现，即追求某种目标。出于这种原因，在刑法学领域 研究= ；= 融安全问题，不能受到制定盒融相关的打击金融领域犯罪、刑事法律条款 这样的直线思维的限制，而应当综合运用各种相关的研究思路和研究方法，对盒 融安全的特质进行深入剖析，全面揭示，在这种前提下发展刑法观念，调整刑法 结构，完善刑法机制，协调动态刑法运行和静态刑法规范的有序协调，进而对会 融安全进行现实而有效的保护。要确保这样的目标得以达成，我们首先必须对这 些问题进行思考，如在依靠刑法对盒融安全加以维持的过程中，刑法所要追求的 状态或秩序是什么，应该是什么，应该如何对其价值进行定位等。要达到通过刑 法保护金融安全的目标，要首先阐述清楚的先决性问题，就是如何兼顾金融安全 的价值与当代刑法的价值取向，圆并在刑法关于金融安全的保护措施等问题上j 确。 保价值选择的一致性。也f 是出于这样的原因，本文对会融犯罪及其对策问题进 行了分析。 d i i i 学武： 会触犯t i t1 i 舭特 i l ! 斛析，载法学杂。出2 0 0 4 年笫l j 们。 刘锡良等：巾陶命触= f ：伞i u j 题彬f 究中困金触版礼2 0 0 5 年版，第9 5 页。 5 会触犯僻的界定 金融犯罪的界定 2 1 金融犯罪概念的解析 关于会融犯罪这个概念，如同同本学者芝原邦尔所说的，并没有严格的、明 确的定义，不过大致可以认为足与会融机关或与金融交易棚关的犯罪，目i j f 已逐 渐成为刑法学领域的专业术语。不过涉及到金融犯罪的内涵与外延，至今还没有 形成一致的看法。就目i ； 而言，无论国内还是国外，对金融犯罪的概念的讨论都 是非常广泛且混乱的。根据现有的研究资料，在1 9 9 5 年，但是担任全国人大法 工委主任的顾昂然，在向全国人大常委会提出的( 关于惩治破坏盒融秩序的犯 罪分子的决定( 草案) ) 的说明中，最早使用了“金融犯罪”的用语，该说 明使用的盒融犯罪”概念足在“金融领域中的犯罪这一意义上提出的。在 该决定( 草案) 中，金融工作人员的挪用公款、挪用资金、受贿等职务犯罪， 也都被纳入到了金融犯罪的范畴。除此之外，也有学者在“金融系统中的犯罪 这层含义上使用金融犯罪概念。在同本，金融犯罪有时被解释为金融机关和金融 机关工作人员，所进行的包括金融和资金筹措在内的犯罪。在我国，部分学者认 为，金融犯罪是指从事与金融相关的活动，破坏金融监管秩序，依法应当受到刑 罚处罚的行为，这一犯罪类型的范围主要涉及刑法分则第3 章第4 节所规定的“破 坏会融管理秩序罪”，如第5 节规定的“金融诈骗罪 ，也有个别的渎职犯罪和 其他相关犯罪行为。就犯罪的种类来看，主要包括非法设证会融机构犯罪、货币 犯罪、银行犯罪、证券期货犯罪、票证票据犯罪、保险犯罪、信用卡信用证犯罪、 金融机构内部人员的违法犯! 湃行为。 至于本文，主要将金融犯罪岁定为自然人或 单位等，违反金融法律规范，侵犯金融管理秩序以及金融交易秋序的犯罪。 对这一概念，相关的几种认识是应当被提及的：其一，一些li 本学者把会融 犯罪同证券犯罪区别丌来。他们认为，= ；= 融机关内部负责贷款的董事或职员违法 刘刚、赵玮：会触安伞的概念及企融砭伞陶的建妒，载冈际会触研究2 0 0 7 年第1 2 期。 i i l l p q 原夼人：犯。通论，成文。；：t1 9 9 1 年版笫2 6 7 贝。 。胡启忠：金触犯惟概论，v t i i 订财经人学版礼2 0 0 8 年版，第2 9 贝 6 企触犯锥的界定 进行贷款的行为，是；= 融犯罪巾的核心部分，而这利，行为主要包括刑法所规 定的背信罪和商法所规定的特别背信罪。此外，违反银行法的犯罪、违 反投资法的犯罪、以及违反取缔导入存款法的犯罪等，也被划入金融犯 罪的范畴。在“金融犯罪 的名义之下，学者们还对与此关系紧密，但在尸e 格意 义上并不属于金融犯罪的一些犯罪种类进行了讨论，例如就接受贷款的一方来看， 有可能会触及妨碍强制执行或者妨碍债权叫收的罪名，或者触犯妨碍拍卖或竟买 罪。而沈钱罪，往往要借助会融机关和会融交易途径来完成，因此同金融犯罪有 紧密关联，甚至是一种重要且常见的会融犯罪，因而将其纳入金融犯罪的体系就 是顺理成章的。此外还有诸如网络犯罪等，虽然会与多种犯罪形态相关联，不过 当今社会的金融犯罪往往同网络密不可分，因此网络犯罪也可以被认为是与金融 有密切关系的犯罪。不仅如此，现会卡等种种与会融业务相关的电磁卡犯罪，既 和网络密不可分，而本身也往往体现为金融犯罪的形式。不过这样一些观点也受 到了质疑，有人提出难以接受上述对金融犯罪的内涵和外延所作的解释，并认为 在各种会融犯罪类型中，证券犯罪是较为藿要的一个类型，由于证券业本身属于 金融业范围，如果不能把将证券犯罪纳入到金融犯罪，显然不合法理。再就是， 构成会融犯罪的核心并不是金融机构不法贷款等行为，由此构成的背信罪或特别 背信罪也一样，在现代社会，金融证券业同益迅速发展，随着金融业中心的不断 转移，证券犯! 擢也就成为了金融犯罪的中心。最后，靠列举的方式对会融犯罪的 外延进行阐释，总是难以穷尽的。 ( 2 ) 王新在= ；：融刑法导论一书中提出，= ；：融犯罪是指那些以墩得非法利 益为目标，违反金融t ：理相关法律规定，在货币资会的融通过程中，进行非法融 资，从事破坏金融秩序的行为，情节严重达到刑法标准的行为。这一解释也是有 问题的，一方面，这样解释金融犯! 只是考虑到了在金融交易过程中发生的交 易型犯罪，而对更多的发生在金融管理过程中的：i 川触犯罪类型没有涉及，这些犯 罪有伪造货币罪等。回另一方面，不少学者虽然也使用了“金融管理法规 这样的 字眼，但其也只能解释交易过程的管理问题，而对于涉及市场准入和市场退出的 相关管理问题，也缺乏说明。此外，这种解释把“以获取非法利润为目的”，看 1 刘刚、赵玮：会触安令的概念及会触安伞州的建征，载冈际会触研究2 0 0 7 年第1 2 期 7 余触j u 唯的界定 作会融犯罪的必备主观要件，从而在事实上将金融犯罪的) ；9 l ! 范形态和习 实形态棚 混淆。就犯罪的主观方丽来看，金融犯罪的日的是获得非法利益，具体到规范层 面，很多金融犯罪的并不要求证明被告具有非法获利日的为，不然的话，很多无 法证明其非法获利目的的行为人就能够逃避责任。从这个角度来说，对会融犯罪 概念所作的这一界定，不够严谨。 卢勤忠、刘宪权等学者，将金融犯罪解释为发生在金融业务行业领域之内， 违反会融管理相关法律法规以及其他规定，破坏国家有关货币、信贷、票据、外 汇、银行、证券、保险期货等会融管理制度，扰乱金融监管秩序，情节严重且应 当依照刑法应受到刑罚处罚的行为。当然，这样的解释同样有可圈可点之处，比 如说，在金融业务活动领域范围之外同样可以发生金融犯罪，如变造货币罪；同 时，这一界定仅仅突出了会融管理，而对金融交易有所忽略，因此不够完善。 陈正云先尘提出，有关会融的犯罪应包括会融系统中的犯罪、金融犯罪和会 融领域中的犯罪这几个类型，它们之问既有联系又相互区别。具体来说， “金融 领域中的犯罪 外延较宽，具体包括“金融系统中的犯罪 、“非会融系统中的 但涉及会融机构及其工作人员的犯罪”，他又提出，前种类型主要指“金融犯罪 ， 而后一类型有时指代“非会融犯罪 。在这罩，关于金融犯罪外延的界定具有合 理性，但对该概念的内涵的界定仍不够完整、全面。也有学者认为，所谓金融犯 罪指的就是那些自然人、单位和组织等刑法上的主体，违反有关证券、货币、信 托、保险等相关金融监管法律，在金融领域内从事违反法律规定的活动或相关活 动，破。i ；会融监管秩序的一类经济犯罪，这种观点曾经在一定时期内具彳。代表性。 i i l 受到历史条件的限制，在建国后至上1 j l = 纪9 0 年代的几十年时间m ，会融仅 仅是我图财政的附属物，会融活动更多地是被当成了一种行政管理活动。到了 1 9 9 5q - i j 后，金融体制改革丌始，我国的金融体制逐渐地从行政化向市场化转变， 不过在当时，占主流地位的仍然是金融管制观念，而企融交易观念则棚对淡薄， 会融秩序仍在很大程度上被认为视为金融管理秩序，这种背景下，学者们对会融 犯罪概念的分析自然受到了上述因素的影响，对相关概念的内涵界定则不准确、 不完攘。但是在金融体制改革的过程中，随着市场信用化和经济货币化程度的不 刘远、，i i 义刚：论命触犯。衅的概念j 地化。载 l - 北法学2 ( 0 4 年第5 朋。 o 刘宪枞：我幽盒触犯惟的分类o j 质疑，载法律科学2 0 0 9 年第9 朋。 8 会随l ! j u 锥的界定 断提高，以“放 为主，“放”、“管”相结合的竹理模式，代表了金融1 1 场的、 发展方向，在这样的社会条件下，金融交易观念逐步成为主流意谚 ，取代了龠融 管理观念的地位。与此相一致，人们对会融秩序的理解也处于深化之中，也不再 局限于会融篱理秩序，在金融机构之i 日j 以及金融机构与客户之问建立起来的经营 货币及信用业务，以及在此基础上发展出的平等经济关系和金融交易秩序，成为 了与余融管理秩序有机统一、相辅棚成的机制。 一种具有代表性且较为完整的观点认为，金融是信用与货币的结合，其中信 用常常体现为以一种价值运动，即契约关系保障本金刚流和增嫡的价值运动，于 是在本质上，往往将金融理解为以货币资会为实质对象的信用交易行为，金融市 场则是由这些交易行为构成的。当然，金融交易极其复杂，并具有较高的风险， 因此在保障金融交易适度自由的同时，也应当对金融交易的风险提高警惕，而政 府对金融的监管，则是维护金融交易秩序的现实保障。显然，金融监管的功能是 建立在金融交易基础之上的；反过来，也正是由于政府机关的会融监管行为，才 确保了金融交易的规范性。 上述观念的发展对理论研究产生了重要影响，并产生了一系列的研究成果， 人们对金融秩序的认识也不断深化。如有学者就认为，整体的金融秩序是由这几 方面的关系构成的：内部的金融组织关系、经营协作关系、纵向的金融管理关系、 横向的金融交易关系等，共同构成了整体的金融秩序。并认为内部的金融组织关 系和经营协作关系不属于会融秩序的组成部分，因为金融秩序是作为规范范畴而 存在的，法律即是规范，它以事实为基础但不停留于事实，而是在规范与事实之 问往返。因此，从法律的角度来看，金融秩序心具有一定的规范性。规范本身代 表了对事实所进行的戡剪和取舍，所以在事实性的金融秩序和规范性的会融秩序 之问，别是相当明显的。在刑法领域内，如果某种行为被认为破坏了金融秩序， 或者花某种程度上破坏了金融秩序，那是为了合理、公证地权衡、进而明确行为 人的法律责任。为此，将金融秩序范畴同其他一切社会秩序概念区别丌来就是必 要的，不然的话上述目的就难以达成。出于这样的考虑，如果我们把经营协作关 系和会融组织关系当作是金融秩序的一部分，难免会把金融机构内部的挪用、贪 d 【德j 哈贝马岿i ：n ：粤实。j 规范之问，奄世骏洋二：联书店2 0 0 3 年版，笫4 6 贝。 9 会触犯惟的界定 污等与职务棚关的腐败行为，归类为金融犯j 隅带来理论上和实践上的阑难。榭 反，对会融犯罪进行；甚至确立会融刑法，其直接1 7 1 的是为了遏i j ：金融违法犯罪 行为，而主要不是为了界定职务犯罪。 在金融犯勺翠的各个类别中，危害金融安全犯罪是一个尤其需要注意的i u j 题。 危害金融安全犯罪，在学理意义上其本身并不足，哐格的法律概念，而是对一些给 = ；= 融安全造成破坏的犯罪类型的统称。具体来说包括指那些在会融活动或与之相 关的活动中，危害会融安全，从事违反会融法规的行为，从而应当受到刑罚处罚 的行为。危害余融安全犯罪体现出如下特征：首先，对于现代社会的金融业来说， 危害金融安全犯罪是危害会融安全的行为。安全足最为重要的要求，会融业同其 他商业活动有着较大的区别，它很难收到市场机制的规范和主体自律的制约，当 遭遇不确定因素足难以控制而常常酿成大祸。金融业也不同于其他商业活动，无 法保持没有制度与外力规制的状态下的料l 放经营，如果在安全问题上出现真空地 带，所造成的危害和损失将无法估量，且不可逆转。同时，金融行业的运作主要 追求安全与效率这两个重要目标，对于后者而言，因为其主要处于市场因素和政 府政策的作用下，而很少受到法律的规制；前者则不同，受到了法律的严格规范 和制约，通过相关的金融立法就可以看出这一点。此外，虽然会融安全源于金融 业，但它本身又高于金融业，与其它行业相比，金融安全同国家安全的关系更为 紧密。由此决定了，不但是所有金融活动中要关注金融安全问题，同时刑法也要 对其进行特别的保护。再就是，依法而言危害会融安全的犯罪，应受刑罚处罚。 保护金融安全不仅是刑法的任务，其他相关的部门法，也对金融安全的保护承担 责，f e ，很多时候将涉及金融安全的彳j ：为和秩序作为调整对象，并按照各f l 规范手 段和调整方法对其加以保护。相比较而言，刑法是更为根本性的，是作为最后一 道法律防线而存在的。刑法保护金融安全的手段最为严厉，也正由于这样，只有 当破坏会融安全与：；：融秩序的危害达到了一定的程度，具有特别尸e 重的危害后果， 从而达到了刑罚惩罚的严重程度时，刑法才介入。 在刑法分则条款中，具体的危害命融安全犯罪的罪名，可以从广义和狭义两 个角度分类，并进行分析。从狭义上看，刑法分则第3 章中关于“破坏社会主义 蛾小、i ，1 当前我阁会触犯5 i e 的现状j 特点，载辽宁警专学报2 0 0 0 年第6 期。 会融犯) 勺界定 市场经济秩序鼍p 的规定中，第4 节对“破坏金融管理秩序罪 的舰定以及第5 节对“会融诈骗罪 的规定，都属于危害= ；= 融安全犯q 仁的范畴，此外，刑法分则 第三3 章中对于货币相关的犯罪，如走私贵重会属罪、提供虚假财会报告罪、债 券罪、欺诈发行股票罪、走私假币罪等犯罪，也属于危害金融安全犯罪。这杨_ 种界定，同在分析会融犯罪范围争议时所提出的“狭义说 保持了基本的一致。 至于刑法分则在第3 章第4 、5 节中，对梢关的犯罪行为进行集中规定，包括破坏 金融管理秩序的犯罪和部分贪利性犯罪，它们或通过破坏金融信用、侵占金融资 产，威胁削弱金融安全，或者直接违反有关金融秩序市场的法规、制度，从而导 致会融市场的震荡与不安，属于典型的侵害金融安全的犯罪。不过综合相关的条 款，这两节的规定并不能把所有侵害盒融安全的犯罪包括进去，还有一些犯罪， 如走私用于铸币或者作为国家金融储备的债券。贵重金属等代币性质的股票、有 价证券、不法行为如欺诈发行具有流通性、走私假币等行为，他们都与金融稳定、 会融安全有着密切的关系，给会融秩序造成极大的危害，对此也不能加以忽视。 例如在一段时期内，在福建、广东、浙江等沿海省市，偷运、走私伪造人民币的 犯罪行为相当多见，而这些伪钞大多出自台湾地区犯罪集团之手，他们内外勾结， 形成了运输、走私、销售假币的一条龙的犯罪链条，于是大量假币流入大陆的城 乡，严重破坏了经济秩序和经济建设，并且给当地及周边地区群众的直接经济利 益，带来极大的损害，还对法定的国家货币的流通、回笼等工作，造成了了严重 的干扰。同时我们还应看到，虽然刑法在妨害对公司、企业的管理秩序罪条款中， 对相关的犯罪行为加以规定，但这些行为对金融安全具有极大的危害，相关的规 定对保护= ；= 融安全业就具有了重要的价值。当然，有些学者在对有关走私假币等 相关犯罪是否属于金融犯罪这一问题进行讨论时，认为走私假币等相关犯1 i 悻行为， 在对海关管理秩序等法律秩序造成破坏的同时，也危害到金融秩序，并且在后者， 其危害更加严重，圆因此根据其所造成危害的情形和性质，应当属二j ：刑法上的走私 类犯罪。 当然，这种解释属于严格的注释刑法学的分析思路，在我们对会融犯罪问题 进行探讨的过程中，在范h 爿问题上，这种方法是可以借用的；不过当我们对“危 隋竹刚：论企融安令l x 的构矬，载纤济问题2 0 0 2 筇2 期