（法学专业论文）我国社会转型期立法博弈问题研究.pdf

摘要 摘要 马克思说过：“人们所奋斗的一切都同他们的利益有关 。霍尔巴赫也说 过：“利益是人类行动的一切动力 。显然，利益能够激发人们劳动的积极性， 推动人类社会不断向前发展。但是，利益之间的冲突也会导致利益主体之问的 矛盾和社会的动荡。我们若不能建立一种冲突解决机制，利益之l h j 的矛盾便不 能以最小的成本得到解决，对社会的安定和人民的幸福也会造成负面影响。利 益冲突的解决机制具有多样性。但是，法律作为一种具有普遍性和强制力的社 会规范，无疑是解决利益冲突的最为有效的方式之一。 利益之间会产生冲突和矛盾。因此，利益主体之间会在立法过程中展丌竞 争，以使其自身利益能够在法律中得到确认和反映。但是，并非历史上的每个 时期都存在着立法博弈的土壤。立法博弈是以利益多元化和政治民主化为前提 的。而我国社会转型这一事实，又为这两个前提的实现创造了必要条件。在过 去，由于我国实行高度集中的政治经济体制，社会阶层之间的流动性较弱，没 有出现利益的分化。当时的社会结构主要由工人、农民和知识分子三大部分组 成。由于我们在国家治理过程中常常强调国家利益和集体利益的至上性，以至 于人民利益成为国家利益的附庸，常常被掩盖。另外，在这一时期，我国的立 法体制较为僵硬，缺乏立法博弈的场所和立法中的公众参与。以上种种原因导 致了我国立法过程中立法博弈的程度并不激烈。但是，改革- 丌放以来，我国在 政治经济体制的改革中取得显著成就。经济上从计划经济走向市场经济、各种 经济形势并存，导致了利益分化和利益主体之间的冲突。与此相适应，中国的 立法模式也伴随着政治改革而逐步完善，由过去相对封闭的立法模式转变到现 在的开放回应型的立法模式。这便给立法过程中所涉及的各类利益主体提供了 博弈的动力和博弈的平台。在这一时期，我国公民的立法参与意识也在不断地 增强。立法已经不再是单一主体的意志贯彻，而是融入了不同个人、不同所有 制形式的企业、不同地方和不同政府部门的利益诉求。可以说，中国社会的转 型为立法博弈提供了发轫的条件和背景，而立法博弈又丰富了社会转型的实质 。马克思思格斯选集( 第一卷) m 】，北京：人民h 版社1 9 9 5 年版，第2 6 1 页。 。罗国杰著：马克思主义伦理学e m ，北京：人民出版社1 9 8 2 年版，第5 1 2 页。 摘要 内涵。 但是，在立法博弈过程中也存在着诸多问题。例如，利益博弈的过程缺乏 制度和程序上的保障，行政部门立法现象严重，公众参与立法的广度和深度有 待加强，在立法中弱势群体的利益经常被忽视等等。因此，我们要对立法中的 利益博弈问题进行认真和深入地研究，以期对我国社会转型期立法的完善，尽 自己的微薄之力。 。 关键词：利益博弈；利益整合；利益多元化；社会转型 i i a b s t r a c t a b s tr a c t m a r xh a v es a i dt h a tp e o p l es t r u g g l ew i t ht h e i ri n t e r e s t s h o l b a c hs a i dt h a tt h e i n t e r e s t si s a l lt h ep o w e ro fh u m a na c t i o n c l e a r l y , t h eb e n e f i t sc a ns t i m u l a t et h e p e o p l e sw o r k i n ge n t h u s i a s m ，p r o m o t et h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t y h o w e v e r , t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ei n t e r e s t sw o u l dl e a dt ot h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e n t h es t a k e h o l d e r sw h i c hc a l lb r i n gs o c i a lu n r e s tt ou s i fw ec a nn o te s t a b l i s hac o n f l i c t r e s o l u t i o nm e c h a n i s m s ，t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h ei n t e r e s t sc a nn o tb er e s o l v e d w i t hm i n i m a lc o s t w h i c hw o u l dh a v ean e g a t i v ei m p a c to ns o c i a l s t a b i l i t ya n d h a p p i n e s so ft h ep e o p l e i n t e r e s t s c o n f l i c tr e s o l u t i o nm e c h a n i s mi s d i v e r s i t y h o w e v e r , t h el a wa sau n i v e r s a la n dm a n d a t o r ys o c i a ln o r m si su n d o u b t e d l yo n eo f t h em o s te f f e c t i v ew a yt or e s o l v et h ec o n f l i c to fi n t e r e s t i n t e r e s t sc a nc a b s e sc o n f l i c t s a n dc o n t r a d i c t i o n s t h e r e f o r es t a k e h o l d e r sc o m p e t ew i t he a c h o t h e ri nt h el e g i s l a t i v e p r o c e s st om a k ei t so w ni n t e r e s t sc a nb er e c o g n i z e da n dr e f l e c t e di nt h el a w h o w e v e r , n o te a c hp e r i o di nt h eh i s t o r ye x i s tt h es o i lo ft h el e g i s l a t i v eg a m e l e g i s l a t i v eg a m e i sb a s ho nt h ei n t e r e s t so fp l u r a l i s ma n dp o l i t i c a ld e m o c r a c y t h ef a c to fc h i n a s s o c i a lt r a n s f o r m a t i o nc r e a t et h ec o n d i t i o n sf o rt h er e a l i z a t i o no ft h e s et w op r e m i s e s i nt h ep a s t ，c h i n ah a sa d o p t e da h i g h l yc e n t r a l i z e dp o l i t i c a la n de c o n o m i cs y s t e m ，t h e m o b i l i t yo fs o c i a lc l a s s e si sl e s s t h e r ew a sn od i f f e r e n t i a t i o no fi n t e r e s t s t h es o c i a l s t r u c t u r ei s m a i n l yc o m p o s e do f t h r e ep a r t si n h u d e w o r k e r s ，p e a s a n t sa n d i n t e l l e c t u a l s w eh a v eo f l e ns t r e s s e dt h es u p r e m a c yo fn a t i o n a li n t e r e s t sa n d c o l l e c t i v ei n t e r e s t s l nt h ep r o c e s so fn a t i o n a lg o v e r n a n c e ，s ot h ei n t e r e s t so ft h ep e o p l e b e c o m et h ev a s s a lo ft h en a t i o n a li n t e r e s t s w h i c ho f t e nt ob ec o v e ru p i na d d i t i o n d u r i n gt h i sp e r i o d ，c h i n a sl e g i s l a t i v es y s t e mi sm o r er i g i d ，l a c ko fl e g i s l a t i v eg a m e p l a c ea n dp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h el e g i s l a t i o n f o rt h ea b o v er e a s o n s ，t h ee x t e n to f t h el e g i s l a t i v eg a m ei sn o ti n t e n s ei nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s si nc h i n a h o w e v e r , s i n c e t h er e f o r ma n do p e n i n gu p ，c h i n a sp o l i t i c a la n de c o n o m i cs y s t e mr e f o r mh a sm a d e r e m a r k a b l ea c h i e v e m e n t s f r o map l a n n e de c o n o m yt om a r k e te c o n o m y , t h e i i i a b s t r a c t c o e x i s t e n c eo fv a r i o u se c o n o m i cs i t u a t i o ne x i s t ，t h e s el e a d i n gt oc o n f l i c tb e t w e e nt h e i n t e r e s t so fd i f f e r e n t i a t i o na n ds t a k e h o l d e r s t om e e tt h i sr e q u i r e m e n t ，t h el e g i s l a t i v e m o d e li sa l s oc h a n g e da c c o m p a n i e db yp o l i t i c a lr e f o r m s ，w h i c hg r a d u a l l yc h a n g e d f r o mt h er e l a t i v e l yd o s e dt y p et ot h eo p e n r e s p o n s et y p e t h i sw o u l dg i v et h ev a r i o u s s t a k e h o l d e r si n v o l v e di nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s sp r o v i d e st h em o m e n t u mo ft h eg a m e a n dg a m ep l a t f o r m d u r i n gt h i sp e r i o d ，t h el e g i s l a t i v es e n s eo fp a r t i c i p a t i o no fo u r c i t i z e n si sg r o w i n g l e g i s l a t i o nn ol o n g e rc a r r yo u tt h ew i l lo fas i n g l es u b j e c t ，b u t i n t od i f f e r e n ti n d i v i d u a l s ，d i f f e r e n tf o r m so fo w n e r s h i pe n t e r p r i s e s ，d i f f e r e n tp l a c e s a n dd i f f e r e n tg o v e r n m e n td e p a r t m e n t s ，i n t e r e s td e m a n d s i tc a nb es a i dt h a tt h e t r a n s f o r m a t i o no fc h i n e s es o c i e t yf o r t h el e g i s l a t i v eg a m ec o n d i t i o n sa n dt h e b a c k g r o u n do ft h eb e g i n n i n go ft h el e g i s l a t i v eg a m ea n de n r i c ht h es u b s t a n t i v e c o n t e n to fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o n h o w e v e r , t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nt h el e g i s l a t i v eg a m ep r o c e s s f o re x a m p l e , l a c ko f p r o t e c t i o ns y s t e m s a n dp r o c e d u r e s ，t h ea d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t o f l e g i s l a t i o ni ss e r i o u s ，t h eb r e a d t ha n dd e p t ho fp u b l i cp a r t i c i p a t i o nn e e d st ob e s t r e n g t h e n e di n t h el e g i s l a t i o n ，t h ei n t e r e s t so fd i s a d v a n t a g e d g r o u p sa r eo f t e n n e g l e c t e d t h e r e f o r e ，w eh a v eas e r i o u sa n di n - d e p t hr e s e a r c ho nt h el e g i s l a t i o ng a m e t ot h ei m p r o v e m e n to fo u rl e g i s l a t i o np r o c e s si ns o c i a lt r a n s i t i o np e r i o d k e y w o r d s ：i n t r e s t g a m e ；i n t e r e s ti n t e g r i t y ；i n t e r e s td i v e r s i t y ： s o c i e t y - t r a n s i t i o n a l i v 1 引言 引言 1 1 研究意义 自人类社会产生以来，利益问题就一直是伴随着人类社会生活的焦点问题。 马克思说过，“人类所奋斗的一切都与他们的利益相关。 利益是决定人们意志 和行为的主导因素，它们是人们所追求的目标和行动的指南。因此，便会出现 “天下熙熙，皆为利而来；天下攘攘，皆为利而往”的现象。随着现代科技的 发展，人们所创造出来的商品数量和商品种类在不断增多，生活水平有了大幅 度的提高。但是，物质上的富足并不必然导致人们生活质量的上升和幸福感的 增加。相反，人们更加难以从琳琅满目的商品中得到心灵上的满足。由于利益 蛋糕增大的速度，无法超越人们欲望的增长程度，人们继续以合法或者非法的 手段为自己的利益而斗争。这是具有自私本性的人类所无法回避的结果。因此， 人类时刻都面临着自身欲望之无穷性和资源之有限性之问的矛盾，这一矛盾促 使人类围绕着有限的资源展丌激烈的竞争。 中国在改革开放之后，结束了计划经济的束缚，社会阶层不断分化，出现 了不同的利益群体，社会呈现出利益多元化的态势。美国杰出的政治学家亨廷 顿( h u n t i n g t o ns a m u e l ，1 9 2 7 2 0 0 8 ) 指出：“一个高度传统化的社会和一个已经 实现了现代化的社会，其社会运行是稳定而有序的，而一个处在社会急剧变动、 社会体制转轨的现代化之中的社会，往往充满着各种社会冲突和动荡。处在 社会转型时期的中国，不可避免地出现了各种利益之间的冲突和矛盾，影响着 和谐社会的建设。因此，我们应当建立一种“社会安全阀” 机制，以使冲突以 最小的成本得到解决。利益的存在和冲突是客观的事实，而立法又是缓解社会 矛盾的最为有效的方法。因此，不同的利益主体都试图将自己的私益通过立法 加以反映或确认。但是，在现实社会中，“几乎不存在有利于或促进所有人的福 马克思恩格斯选集( 第一卷) 【m 】，北京：人民 i j 版社1 9 9 5 年版，第2 6 1 页。 亨廷顿著：变化社会中的政治秩序，：冠7 ；等译，三联i 版社1 9 8 9 年版。转弓i 臼陈吉：从公共管理 发展的视角探究我困公共管理现状【j 】，载知识乡f = 济2 0 1 1 年第1 6 期。 社会安全阀( s o c i a ls a f e t y v a l v e ) 足指，社会冲突理论中用以表示社会冲突积极作用的概念。指各个社会 都存在着这样一类制度或习俗，它作为解决社会冲突的- 了_ 段，能为社会或群体的成员提供某种正当渠道， 将平时莆积的敌对、不满情绪及个人问的怨恨。f 以宣泄和消除，从而维护社会和群体的生存、维持既定的 社会关系中，发挥“安全阀”一样的功能。故办称“社会安全阀”制度。 l 引言 利的社会变迁或法律在大多数情况下，法律为一个居民阶层提供了利益， 却剥夺了其他居民选择的利益。 从这个意义上说，立法的过程是一个各方利 益主体之间博弈的过程。我们将此过程称作立法博弈。需要指明的是，立法博 弈是一把双刃剑。公丌且充分的立法博弈不但能够促进良法的形成和正义的实 现，而且可以有效遏制“精英立法腐败”，便立法结果能够对各类利益主体给予 全方位的关怀。一部好的法律就是把个人利益、团体利益、国家利益和社会利 益有机地结合起来的法律。由于“公正是一种社会观念形态，是建立在一定经济 基础之上的，经过多元利益主体多次反复博弈而形成的社会意识形态。立法博 弈对立法公正的价值不可忽视。 但是，我们也应当注意的是，立法博弈并非产生良法的前提条件。由于不 同利益主体影响立法的能力存在着较大差异，立法博弈的结果很难反映各利益 主体的真j 下需求。国家机关、国有企业以及大型的跨国公司，在立法博弈中占 有很大的优势，而普通民众和弱势群体往往在立法博弈过程中处于劣势地位。 随着我国社会贫富差距的拉大，弱势群体占据社会总人口的大多数，本应具有 较强的影响立法的能力。但是，由于我国法律对结社自由的限制，公民社会失 去发展的机会，代表多数人利益的弱势群体无法被有效组织起来，对立法过程 施加集体的意志。那些弱势群体如个体工商业者、农民工和失业者等 普遍缺乏立法话语权。因此，立法过程中的充分博弈并不一定能够保证良法的 产生。如果立法中部分利益主体的力量过于弱小，则产生的法律完全可能只体 现为立法博弈中占优势地位一方的利益，或者只顾及到效率和利益的最大化， 而忽视了利益分配中的公平与人道。这样的法律与良法相去甚远。 现阶段，在我国立法博弈过程，出现了种种问题。例如，部门立法现象严 重，弱势群体法律利益表达机制处于缺失状态，立法博弈的过程缺乏程序和制 度的保障，议会立法难以真正的反映多元利益主体的要求等等。对这些问题进 【英】哈特：法律的概念【m 】，张文娃等译，北京：中国人百科伞书 ；版社1 9 9 6 年版，第1 6 4 页。 。赢志明：制度公j 下，? 博弈均衡，一种关十法律制度的博弈论分析【j 】，载研究生法学2 0 0 5 年第 3 期。 公民社会或市民 会( c i v i ls o c i e t y ) 是指绕共i 川的利益、目的和价值上的非强制性的集体行为。它不 属于政府的一部分，也1 i 属于盈利的私l ￥经济的一部分。换而言之，它足处于“公”与“私”之间的一个 领域。通常瓶言，它包括了那些为丫社会的特定需要，为了公众的利益而行动的组织，诸如指慈善团体、 非政府组织( n g o ) 、社区组织、专业协会、工会等等。 2 引言 行研究，有助于我们实现立法的民主化和理性化，使立法能够反映多元利益主 体的要求。 1 2 研究现状 学界对立法博弈问题的研究是伴随着博弈论、社会转型理论和利益多元化 理沦的兴起而丌始的。不少学者对这一问题有所关注，并提出了较为深入的见 解，目前已有不少此方面的著作和论文出现。博弈论首先是由冯诺依曼，在 其巨著博弈论与经济行为中提出来的。在博弈论创始之初，其主要被运用 于经济学的研究中。但是，随着时代的发展和博弈论理论价值的传播，它后来 被广泛的运用于政治学、法学和社会学等其他学科的研究中。此外，开放以来， 社会转型期理论也有了较大的发展。根据中国期刊全文数据库统计，从1 9 8 8 年 至1 9 9 3 年，以社会转型为主题的论文共有4 l 篇，1 9 9 4 年至1 9 9 9 年有1 0 7 3 篇，2 0 0 0 年至2 0 0 5 年有2 4 8 2 篇。除此之外，在这一时期，亦有大量的专著和报纸文章问 世。这些研究成果为本文的撰写提供了丰富的材料。但是，当前从立法角度对 利益博弈问题进行研究的学术著作和论文还较为有限，并且大都以益集团为视 角，从而忽视了立法博弈过程中其他的利益主体的参与。这些研究成果的研究 的重点，重在对立法博弈现象的描述，而缺乏对立法博弈的规律的系统分析。 本文在撰写过程中主要参考书目有冯诺依曼和摩根斯坦合著的博弈论 与经济行为、涂晓芳的政府利益论、刘晓凯的利益分化与政治稳定、王 维困的公民有序政治参与的途径等与立法博弈有关的著作。在写作的同时， 笔者阅读了西南政法大学付子掌教授的关于利益的法律解释、郑州大学苗连 营教授的社会失衡的宪政根源与宪政建设的功能定位等有关立法中利益博 弈方面的学术论文。另外，在撰写这篇毕业论文之前，笔者已经对利益博弈问 题有所关注，并且先后发表了三篇文章，题目分别为：政党在美国立法中的利 益博弈及其对我国的启示、美国联邦政府机关之问的立法博弈及其启示和 民主党派在我国立法中的利益整合功能研究，分别发表于华北水利水电学 院学报和郑州航空工业管理学院学报。在撰写上述学术论文的过程中，我 收集到的很多资料，直接为我撰写毕业学位论文奠定了基础。除此之外，图书 馆和网络上的大量资源也为本篇论文的写作创造了条件。在此不再逐一列举。 3 引言 1 3 研究方法 研究方法是指在研究中发现新事物、新现象，或提出新观点、新理论，揭 示事物内在规律的手段和工具。本文在写作过程中采用了比较研究方法、历史 研究的方法、经济学研究的方法、社会学研究方法、实证研究方法、哲学研究 方法和概念分析方法等多种研究方法。从不同角度阐述了立法博弈的概念、立 法博弈的理论基础和背景、立法博弈的实质、社会转型与立法博弈的内在关联、 立法博弈的主体和类型和手段等与立法博弈相关的问题。 1 4 论文框架及其创新点 1 4 1 论文框架 本篇论文采用递进式的写作方式。笔者从立法博弈的概念入手层层深入的 研究了我国社会转型期立法博弈问题。除引言之外，本篇文章共分为三个部分。 在第一部分，笔者分析了立法博弈的概念和特点，重点探讨了立法博弈产生的 理论基础和背景。在第二部分，笔者分析我国社会转型期与立法博弈之间的内 在关联，研究了我国现时期立法博弈的主体、类型和手段。我们认为，我国社 会转型期的利益多元化、政治民主化与公民立法参与意识的增强都是导致立法 博弈现象增加的主要原因。立法博弈的主体包括：政党组织、政府、利益集团 和弱势群体集团；立法中利益博弈的类型包括公权力主体之间的立法博弈、公 权力主体与私权利主体之间的立法博弈和私权利主体之间的立法博弈；立法中 利益博弈的方法主要包括参与人大立法、公众参与、立法游说等等。在文章的 第三部分，笔者着重分析并阐述了我国社会转型期立法博弈的现状，提出建立 规范有序的社会转型期立法博弈机制的若干设想。 1 4 - 2 论文创新点 创新是篇论文的亮点所在。在论文的写作过程中，笔者通过对现有文献 的阅读和分析，在扬弃的基础上，进行了如下几点创新： 第一，分析了立法博弈的概念。笔者通过对现时期不同学者所给出的立法 博弈的概念进行梳理，并结合词义学分析了立法博弈的概念。 4 引言 第二，在关于法律与利益之间的关系的问题上，笔者根据权利、权力、义 务和责任的不同性质，将法律利益分为j 下利益和负利益，指出了它们之间此消 彼长、相互对立或者相互促进的动态关系。 第三，指出了立法博弈的主体和利益博弈的类型。根据利益性质的不同， 笔者将利益博弈主体分为政党组织、政府、利益集团和弱势群体集团四类。另 外，笔者从国家权力与公民私权利的角度分析了利益博弈的三种方式，即：公 权力之f h j 的立法博弈、公权力与私权利之间的立法博弈和私权利之间的立法博 弈。这些分类在其他文章中是不存在的。 第四，分析了我国社会转型与立法博弈之间的内在关联。笔者指出：立法 博弈是利益多元化和政治民主化的产物，它建立在公民立法参与意识觉醒的基 础之上的。至今为止，还没有学者对这一问题进行过研究。 第五，结合中国当前的立法实践，指出我国社会转型期立法博弈过程中所 存在的问题，并提出了建立规范有序的社会转型期立法博弈的若干对策。 5 立法博弈概述 2 立法博弈概述 2 1 立法博弈的概念 从立法实践上来看，法律制度制定的过程是不同的利益主体之间为了自身 利益最大化而进行博弈的过程。改革开放之后，随着利益多元化的发展，各利 益主体在众多领域展开的利益博弈开始变得更为复杂，利益也更加难以调和。 在此背景之下，“利益博弈 成为众多学科研究的热点，多元化的利益主体围绕 立法所展开的“立法博弈”也引起了法学界的重视。对立法博弈的概念和特点 进行研究，有助于加深我们对立法博弈问题的认识。 虽然说立法博弈现象存在已久，但立法博弈的概念是在博弈论提出之后才 出现的。在对立法博弈概念进行分析的时候，我们无法回避的一个理论便是博 弈论。1 9 4 4 年数学家冯诺伊曼和摩根斯坦的博弈论与经济行为一书出 版，标志着博弈论的诞生。博弈论原本是数学中的一个分支，但是随着众多 学者对它的发展，它逐渐形成了一个较为完整的理论体系，后来被适用于众多 领域，如经济学、政治学、法学和社会学之中。运用博弈论理论对立法博弈的 过程进行分析，能够使我们明确参与立法的各方力量以及他们所采取的手段， 进而较为准确地预测出立法的走向。 立法博弈的概念是在博弈概念的基础之上提出的，是利益博弈在立法中的 体现。所谓博弈( g a m e ) ，是指两个以上存在利害关系的主体，在处理相互之间 的利害关系时，一方的决策受他方制约同时又对他方产生制约，方的支付受 他方影响同时又对他方产生影响的活动。 由于法律与利益密不可分，立法博弈 是利益博弈在立法场域中的表现。有学者认为：“立法博弈，即在立法的过程中， 具有利益诉求的多方利益关系主体在法律授权的范围内，遵照法律的规定，为 自身所代表的利益群体争取立法权益，并摒除对自己不利的他方意见，利益主 将博弈论j 砸用于法学研究的论著参见【炎】道格拉斯g 拜尔罗们特h 格特纳兰德尔c 皮克著：法律的博 弈分析【m 】，严旭阳译，北京：法律f f 版 ，1 9 9 9 年版。转引自刘晓丹：我国国际私法它法博弈论研究， 广东外语外贸大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 6 立法博弈概述 体之间相互抗衡与妥协的行为。”这种概念描述了立法博弈主体之间的竞争性， 具有定的合理性。但是，此概念也有一定的缺陷，我们认为参与立法博弈的 主体不仅仅是那些利益的代表人，利益的直接受益人也可以直接参与立法博弈。 并且，这种概念没有指明利益表现到法律中的形式。笔者认为：立法中的利益 博弈，是指在立法过程中，利益主体之问为了争得自己的利益或者其代表的部 分群体的利益的最大化，与其他利益主体之问展开竞争，将自己的利益通过一 定的程序，以权利( 权力) 与义务( 责任) 的方式反映到立法中去的一种行为。 这种定义旨在说明以下问题：第一，立法博弈的主体可以是利益主体本人，也 可以是利益主体的代言人；第二，立法博弈的对象是法律利益，它们的表现形 式为权利、权力、义务和责任四种；第三、立法博弈是建立在一定的规则之上 的，它需要通过一定的程序将其反映到立法中去，但这种规则并非局限于法律 的规定之内，其可以是合法的手段，也可以是违法的手段；第四，立法博弈是 一种竞争性的行为，需要有多元化的利益主体的参与。此外，需要强调的是， 任何对概念意义的阐释皆为阐释者的一种姿态，不同的人站在不同的立场上， 会得出不同的结果。”“哈特说过，任何概念都有它的“空缺结构 和“意义 中心”，即使对于概念的“意义中心 人们也很难达成共识，更何况还有“空 缺结构”的存在；因此，我们在下文的讨论中，我们将以这里所界定的概念为 出发点。 另外，很多学者容易将立法博弈与利益衡量的概念加以混同。我们需要明 白两者的不同之处，同时也应当知晓他们之间的互补性作用。所谓利益衡量是 指，“立法机关在立法过程中，为了实现利益的平衡，依据一定的原则和程序， 在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，最终在婀范分 析的基础上转换为法律上权利与义务的一系列活动。”1 2 “作为法律的一项基本 原则、一种法律方法论，利益衡量具备了某种天然的主观美感，被认为是法学 方法中的一种黄金方法。 1 3 但是，利益衡量方法也存在被误用的风险，如“因 缺少对利益结构舀勺整体衡量而导致的误用和“因超越利益衡量的边界而导致 卿参见秦耘，张玉洁：从我困点法【口i 避制度看证法博弈机制 j 】，载河北经贸大学学报( 综合版) 2 0 1 0 年第4 期。 ： i 麒骅，袁冬冬：中国古代“大义灭亲”内涵探析【j 】，载公民一0 法( 法学版) 2 0 1 2 年第2 期。 2 张斌：现代谚法中利益衡量挂奉理论初论【j 】，载国家检察官学院学报2 0 0 4 年第6 期，第2 3 页。 1 3 苗连营：立法的偏颇及j e 矫正以 为分析考察对象明，载学习与探索2 0 1 0 年第3 期。 7 立法博弈概述 的误用。”1 4 因此，利益衡量若建立在立法博弈的基础之上，经过对各种利益进 行筛选与甄别，才能真正把握利益的格局，使立法结果不会因立法者个人的偏 见而被扭曲。另外，在利益衡量中，公权力机关作为利益的主体，自然难以将 自己的利益排除在利益衡量之外。这是造成行政主导立法中部门利益法律化的 主要原因。因此，立法博弈有助于利益衡量的实现，并且弥补了利益衡量所存 在着的缺陷。 2 2 立法博弈产生的理论基础和背景 2 2 1 “经济人”假设 “经济人假设理论提出已久，并逐渐受到学界的重视。近代思想家霍布 斯、洛克和休谟等都对“经济人”假设思想作出了相应论述。但是，首先将“经 济人”假设系统而深入地运用于经济学研究中的是亚当斯密。他在国富论 中写道：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、面包师的恩惠，而是 出于他们自利的打算”。“经济人假设”的精髓，在于它把人思考的着眼点和行 为的动机概括为，在一定约束条件下实现自己的物质利益最大化的过程。经济 人假设常用作某些经济学和某些心理学分析的基本假设。但是，“经济人假设 的作用并不只局限于这两个领域。它可以用来分析和观察政治及社会等领域的 各种问题。在立法过程中，存在着不同的利益主体，他们必然会为了自己的利 益而将自己的诉求反映到立法中去。根据“经济人”假设理论，政府、各种社 会组织和个人都可以被视为“经济人”，都会为了自身利益的最大化而行动。虽 然政府是为了公共利益而诞生，但不可否认的是他往往会采取对自己有利的行 动。如果政府的自利性与公利性相契合，那么政府的追求利益的行为不仅可以 成为政府运作的动力，而且有益于公共利益。但是，情况并非总是如此。 当然“经济人”假设因其“一刀切”的方式，受到众多学者的质疑。但是， 我们不能因此而否认其存在的价值，它至少为立法中利益博弈问题的研究提供 了充分的理论支撑。它可以被用来分析立法博弈的各类主体以及他们参与立法 博弈的动机和行为。 2 2 2 “资源稀缺性 假设 4 参见梁上上：利益衡量的界碑【j 】，载政法论坛2 0 0 6 年第5 期。 8 立法博弈概述 人类为了自己的生存，离不开特定的资源。资源的稀缺与匮乏是立法博弈 产生的根本原因。利益表现为人们通过人类劳动所创造出来的有益于人们的各 种财富，它能够使人们的需求得到满足。因此，利益在一定程度上表现为对资 源的占有。资源的稀缺性，是指资源的数量与人们的需求相比较而呈现出的匮 乏状态。人类社会的发展是以资源为依托的，人类的发展史，就是对资源稀缺 性进行不断克服的历史。随着科技的发展，资源的数量在不断增多，但是资源 稀缺性的事实并没有因此而得到改变。事实上，资源的稀缺性是被人类自身本 性所“制造 出来的。人类会为了自身的舒适不断追求更高的生活质量，而这 种追求本身会受到各种资源的限制，于是人们便不得不花费更多的精力以解决 这些问题。从这个意义上讲，相对于人们的“过度需求”时，资源稀缺性的假 设无疑是成立的了。 概括来说，资源稀缺假设具有以下特征：第一，资源稀缺性意味着利益选 择。由于社会中有限的资源相对于人类的需求而言是稀缺的，那么，人类便不 得不将资源分配到自己最为需要的领域，此时便需要对利益进行选择。第二， 资源稀缺性意味着每个人在进行利益选择时都会受到限制。每个人的选择不仅 要考虑自身的需求，而且还要受制于他人的需求，这是博弈行为产生的前提条 件。第三，资源稀缺性意味着在立法过程中要注意利益的优化配蜀，必须合理 地分配这些利益，提高资源的利用效率。这就意味着利益主体要对各种选择的 成本及收益进行分析，这也是他们作为“经济人 所应该具备的理性。因此， 资源稀缺性假设是可以作为立法博弈的另一理论基础。 2 2 3 利益多元化的存在 利益多元化是社会转型期常用的一个概念，对我们分析和理解立法博弈问 题具有重要的意义。在私有制产生之前，社会中不存在阶级的划分，也没有多 元化的利益主体，各氏族成员之间相互依存，以抵抗食物的短缺、野兽的侵袭 和自然灾害的威胁。在这种社会环境之下，不管强者还是弱者，都能分得同等 的食物和获得同样条件的额居所。但是，随着科技的发展，出现了剩余的劳动 产品，人们的安全也有了保障，私有制开始出现，人们之间原始的互助协作关 系丌始被打破，继而被新的合作模式所替代。私有制发展的过程也是利益分化 的过程，当私有制发展到一定程度，社会开始分为不同的阶层，各阶层之间开 始出现重重矛盾，并逐渐发展到不可调和的程度。为了缓解矛盾，国家便产生 9 立法博弈概述 了。此时，所有的个人利益都不得不服从于统治者或者国家的利益，弱者服从 于强者。没有了利益统一的基础，即公有制的存在，矛盾冲突便难以避免。法 就是在这一发展过程中产生的一种特殊的社会规范，它能够表达利益的要求， 调整利益的冲突，重整利益的格局。 从根本上说，利益决定着社会的发展，社会的发展也会反作用于利益本身。 矛盾是事物发展的一切动力。随着社会阶层的变动和利益格局的变化，新的利 益与旧的利益之间就会产生一定的矛盾，j 下是这种矛盾推动着法律的发展。新 利益的出现或者原有利益发生了变化，立法者便会为了适应不断变化的利益的 格局而对法律作出调整。回顾人类历史，在社会转型时期，社会利益不断分化 和重组，往往会出现新兴的利益主体。由于利益的趋同性，各利益主体便会聚 集起来形成自己的组织。他们通过对立法者施加压力，支持有利于自己的立法 而反对那些不利于自己的立法。因此，利益多元化的出现是立法博弈的一个前 提条件。 2 2 4 从身份到契约的转变 在不同的历史时期，社会主体对利益有着不同的诉求，法对利益的调控方 式也就有所不同。在处于身份社会阶段的前资本主义时期，社会各阶层因为身 份不平等，其利益诉求有着相对固定的顺位，存在优劣和先后之分，处于上位 阶的利益永远高于处于下位阶的利益，而能够得以优先满足。只有在统治者为 了稳定政局、缓解矛盾之时，才可能将有限的利益让位于被统治者。在这种社 会中，化解利益冲突的利益选择机制是简单而僵硬的。5 但是，随着“从身份社 会到契约社会”的变化，人与人之间实现了身份上的平等，国家权力是人们之 间所定契约的实现，各种利益之问没有一个固定的价值的顺位。在这一时期， 社会中出现多元的利益主体，他们都可以为自身利益寻找到正当性基础，利益 主体以开始以相对平等的身份共同存在于社会之中，个体利益之间、个体利益 与公共利益之间相互竞争，共同的作用于整个立法过程。这决定了现代社会的 法律只能是具体的、动态的，并且随着博弈力量的变化而呈现出不同的结果。 同时，从身份到契约的转变，使立法不再是个别统治者意志的贯彻，而是所有 人共同协商的结果，权利成为权力的来源，人真正成为目的而不是手段。法律 1 5 参见张斌：现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角【d 】，博士学位论文，吉林大 学，2 0 0 5 年。 1 0 立法博弈概述 的制定过程被视为人们达成契约的过程，各利益主体作为契约的一方，自然会 将自身利益反映到立法中去，在不断的重复的博弈中使各种利益达至平衡状态。 因此，从身份到契约的变化是立法博弈形成的一个重要原因。 2 3 立法博弈的实质 利益之间会产生冲突，它们之间必然会通过各种方式将自己的利益反映出 来。立法无疑是表达利益的最为有效的途径。法律与利益之间有着密切的联系。 他们之间相互影响，相互依存。但是，并非每一项利益都能反映到立法中去。 只有那些能够以权利、义务、权力和责任表现出来的利益彳可以被法律所确认， 成为立法博弈的对象。因此，立法博弈的实质是多元利益主体法律利益表达的 过程。要想弄清这个问题我们首先应该分析利益对法律的作用，然后指出利益 与法律利益之问的异同。 2 3 1 立法博弈的过程是多元利益的表达过程 要想研究法律的实质，我们必须首先弄清楚一个问题。立法的本质是为了 创建某种特定的社会秩序还是从社会中发现法律? 对于这一问题，伟大的唯物 论主义者马克思已经给出了颇有见地的回答，他指出：“立法者不是在创造法 律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在 有意识的现行立法之中 懈“无论是政治的立法还是市民的立法都只是在表明和 记载经济关系的要求而已。盯“每一个时代的法律制度应该是社会共同的，由 一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”恩格斯也认为，“每一个社会 的经济关系首先是作为利益表现出来的”1 9 。因此，法律规范与利益之i 日j 存在着 本质性的关联，法律是适应利益凋节的需要而产生的，法律的变化和发展根源 于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。2 0 在此 意义上，利益规律是法律产生的基础，法律制度实质上是一种利益的表达。很 多学者指出，法律是公民意志的体现，各国立法机关和政府不管是民主的， 还是专制独裁的无不以此来粉饰其统治的合法性。由于社会利益是以多元 1 6 马克思恩格斯伞集【m 】( 第l 卷) ，人民 f 版社1 9 5 6 年版，第1 8 3 页。 7 马克思恩格斯伞集【m 】( 第4 卷) ，人民 l ；版社1 9 5 6 年版，第1 2 1 1 2 2 页。 8 马克思恩格斯伞集【m 】( 第2 3 卷) ，人民i j ；版社1 9 5 6 年版，第3 3 9 页。 。9 马克思恩格斯选集【m 】( 第2 卷) ，a 民t l l 版十e1 9 9 5 年版，第5 3 7 页。 2 0 参见付予堂：对利益问题的法律解释【】，载法学家2 0 0 1 年第2 朔 立法博弈概述 化的方式存在的，它们之间常常发生冲突与对立，法律产生之目的便是对这种 冲突进行协调和平衡，在任何社会中都不存在被所有社会成员共同认可的法律 制度。但是，法律往往在顾及一方利益的同时，会损害到另一方的利益。因此， “抽象的利益并不构成法律。构成法律的是要求，即真正施加的社会力量。 2 1 法 律需要对各种利益进行协调，而现代代议制民主为利益的协调创造了条件。现 代国家的立法任务往往是由代议机关进行的。人民通过一定的程序，选择自己 的利益代言人组成代议机关，议会中的议员往往具有一定的政治倾向。议员为 自己所代表的利益群体谋取利益是他们的职责和政治道德