（经济法学专业论文）惩罚性赔偿适用范围的扩张性分析.pdf

i 摘 要 中外古代法中都有惩罚性赔偿的规定，但这严格来说它们并不是我们所说的 现代意义上的惩罚性赔偿。现代意义上的惩罚性赔偿产生于英美法系国家。惩罚 性赔偿是英美法系特有的制度，这一制度在英美法上自诞生以来的二百年间就在 赞成与批评声中得以存在，是英美法中最有争议的法律制度之一。近年来，大陆 法系国家也深受这一制度的影响，不仅在学理上展开探讨，而且一些国家已开始 在立法上逐步引入惩罚性赔偿。关于其适用范围，一直是学界争议的重点。国内 外法学界虽然对这一问题有所阐述，但对是否扩大其适用范围以及如何扩大其适 用范围方面的探讨仍然不够深入。笔者认为有必要对这一问题进行深入探讨，并 希望以此对加强和完善我国的损害赔偿制度有所裨益。笔者认为，惩罚性赔偿的 适用范围之所以能够扩张是由其特有的价值和功能所决定的。惩罚性赔偿具有下 列价值和功能： （1）价值：正义、秩序和效率、安全、自由、平等、个人权利保 护。 （2）功能：补偿、威慑、激励。目前惩罚性赔偿适用范围的扩张已成为世界 潮流，我国必须顺应这一潮流，扩大其适用范围。关于惩罚性赔偿适用范围扩张 的标准问题，笔者提出一违法行为只要符合惩罚性赔偿的构成要件，对其实施惩 罚性赔偿能够体现惩罚性赔偿的价值，发挥惩罚性赔偿的功能，就可以对其施以 惩罚性赔偿的观点，并运用这一观点具体分析应将惩罚性赔偿扩张适用到我国的 产品责任法、环境法、证券法、著作权保护、恶性医疗事故、故意伤害他人的侵 权责任、反垄断法等领域。 关键词：惩罚性赔偿；适用范围：扩张性 ii abstract all the ancient laws have prescribed punitive damages, but it is rigid to say that they are not the punitive damages we say in modern times. the modern system of punitive damages came into being in anglo-american law countries. the system of punitive damages is the unique system of anglo-american legal system. this system, which has existed in approval and criticism in the anglo-american law during 200 years since the birth, is one of the most controversial legal systems in anglo-american law. in recent years, mainland legal system countries, which have also been deeply influenced by this system, have launched the discussion in the scientific theory, and some of them have started to introduce punitive damages into the legislation gradually. its applicable scope is always the key point of disputes in the academic circles. although the domestic and foreign legal circles have elaborated on this issue, but the discussion of whether expanding its applicable scope or not and how to expand its applicable scope is insufficient. the author considers that it is necessary to carry on the thorough discussion of this issue, and hopes to strengthen and perfect the damage compensation institution of our country by this. the author believed the reason why the applicable scope of punitive damages can be expanded is decided by its unique value and functions. the punitive damages has the following value and functions: (1) value: justice, order and efficiency, security, freedom, equality, individual right protection. (2) functions: compensation, deterrent and prompting. recently, the applicable scope expansion of punitive damages has become a world tide. china should also conform to the tide, and expand its applicable scope. about the expansion standard issue of the punitive damages applicable scope, the author proposes the viewpoint that we may enforce punitive damages to it as long as an illegal activity conforms to the essential elements of punitive damages, implements punitive damages to it can manifest the value of punitive damages, display the functions of punitive damages. the author also applied this viewpoint to analyze particularly, and proposed that the applicable scope expansion of punitive damages should be applied to the following fields of our country: product liability law, environmental law, securities law, copyright protection, vicious medical treatment accidents, the tort liability of harming others deliberately, anti-trust law. key words: punitive damages; applicable scope; expansion 1 第一章 引 言 1.1 选题的缘起 1.1.1 我国现行立法中的惩罚性赔偿规定有待完善 中华人民共和国消费者权益保护法第 49 条： “经营者提供商品或服务有 欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为 消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 ” 这一条款在我国创设了惩罚 性赔偿，使其成为经济法责任的一种。 合同法第 113 条规定： “经营者具有欺 诈行为的，依照中华人民共和消费者权益保护法的规定承担赔偿责任。 ”最高 人民法院于 2003 年 5 月 7 日发布的 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释 ， 对于商品房交易中如何适用惩罚性赔偿的问题做出了明确的规 定。司法解释规定的适用惩罚性赔偿的五种情形包括： （1）商品房买卖合同订立 后出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； （2）商品房买卖合同订立后出 卖人又将该房屋出卖给第三人； （3）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明或提 供虚假商品房预售许可证明； （4）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （5）故意 隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿房屋的事实。我国现行法律规定 的目的在于能够有效制裁和遏制商品买卖中的欺诈、恶意违约等摒弃诚实信用原 则、严重损害市场交易安全的行为，维护当事人的合法权益，为商品交易确立诚 实守信的正常秩序。 但是，在实践中却事与愿违。在消费领域中，信息不对称的现象是非常明显 的。所谓信息不对称，即指市场经济活动的参与人对市场特定交易信息的拥有是 不相等的，有些参与人比另一些参与人拥有更多的信息。对消费市场而言，通常 情况下，生产经营者对商品拥有比消费者更多的知识和信息，包括产品的质量、 原料、构成、性能、制作方法、生产成本等，因而形成了一种卖方占有信息优势， 而买方则处于信息劣势的不均衡状态。 在信息不对称的情况下，会包括不可避免地产生以下两种结果：第一，信息 优势者败德行为的产生。信息优势者可能利用自己的信息优势追求自身效用的最 大化而置消费者的利益于不顾，提供虚假、过时或误导的信息；第二，处于信息 劣势的一方被迫面临不利选择，处于对自己不利的选择位置上，不得不承担双方 交易额的全部风险。受侵害的消费者是否将纠纷诉诸法律，取决于诉诸法律的预 期收益与现实的收益的比较。如果预期收益小于现实的收益，消费者往往不会利 2 用法律来维护自己的利益。由于消费者权益纠纷的标的数额往往不大，双倍赔偿 的规定很难充分激发消费者的诉讼积极性，所以有必要对现行法律中的惩罚性赔 偿的数额进行修改。并且笔者认为，我国目前对惩罚性赔偿的规定太少，如在产 品责任、环境侵权、著作权侵权等领域都没有相关规定，因此有必要通过立法加 以完善。 1.1.2 国内外的研究现状及不足 惩罚性赔偿自诞生以来，国外有关这方面的论文和判例很多。有关惩罚性赔 偿的较有代表性的重要文献有： (1)美国侵权行为法重述（第二版） （2） 美 国惩罚性赔偿示范法 。 我国自从 1993 年制定消费者权益保护法引入惩罚性赔偿以来，有关这方 面的论文发表得很多，但尚未有这方面的专著。比较有代表性的论文有：(1)杨立 新 1997 年在河北法学上发表的 “王海现象”的民法思考论消费者保护 法中的惩罚性赔偿 ； （2）王卫国 1998 年在法学上发表的中国消费者保护 法上的欺诈行为与惩罚性赔偿 ； （3）杨栋 1998 年在政治与法律上发表的外 国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行 ； （4）王利明 2000 年在中国社会科学 上发表的惩罚性赔偿研究 ； （5）王利明 2003 年在比较法研究上发表的美 国惩罚赔偿制度研究 。 这些论文对惩罚性赔偿的概念、 价值和功能作了一些探讨， 但对是否应扩大其适用范围以及如何扩大其适用范围阐述得不够。其中王利明在 惩罚性赔偿研究一文中认为： “惩罚性赔偿主要是在英美法特别是美国法中采 用的制度，但可以为中国法律所借鉴。它主要应适用于侵权行为责任而不是合同 责任。 针对殴打他人而又未构成犯罪的侵权行为而采用惩罚性赔偿是非常必要的。 中国的市场经济尚处于发展阶段，因此在产品责任中不宜广泛适用惩罚性赔偿。 在某些情况下采用惩罚性赔偿以替代精神损害赔偿的办法是可行的。在合同责任 领域，它主要应当适用于消费者权益保护法第 49 条规定的情况。 ”但在我国 已加入 wto的今天,我国的法律必须与世界接轨,在产品责任中不广泛适用惩罚性 赔偿显然是不可行的,该观点已不能适应形势发展的需要。 基于以上原因的考虑，笔者认为有必要对惩罚性赔偿适用范围的扩张性作一 探讨。 1.2 本文的研究思路及主要内容 本文首先从惩罚性赔偿的发展历程入手，然后探讨惩罚性赔偿的本质特征， 阐释其概念与特征、其构成要件以及与其它法律责任的区别，说明其是什么的问 题，接着进一步分析惩罚性赔偿适用范围扩张的理由，最后具体探讨惩罚性赔偿 适用范围的扩张。本文将灌输这一思想：惩罚性赔偿经历了一个从无到有、适用 3 范围从窄到宽的发展过程，这一趋势是必然的、不可阻挡的。关于惩罚性赔偿适 用范围扩张的标准问题，笔者提出一违法行为只要符合惩罚性赔偿的构成要件， 对其实施惩罚性赔偿能够体现惩罚性赔偿的价值，发挥惩罚性赔偿的功能，就可 以对其施以惩罚性赔偿的观点，并运用这一观点具体分析在我国产品责任、环境 法、证券法、著作权保护、恶性医疗事故、故意伤害他人的侵权责任等领域应适 用惩罚性赔偿。 1.3 本文的研究方法和创新 本文将运用辨证的、历史的、分析实证的方法来阐释问题。在本文中，笔者 提出一违法行为只要符合惩罚性赔偿的构成要件，对其实施惩罚性赔偿能够体现 惩罚性赔偿的价值，发挥惩罚性赔偿的功能，就可以对其施以惩罚性赔偿的观点。 4 第二章 从无到有：惩罚性赔偿的发展历程 第二章 从无到有：惩罚性赔偿的发展历程 2.1 古代法上的惩罚性赔偿规定 2.1.1 中国古代法上的惩罚性赔偿规定 我国早在汉代，就有“加责入官”之制。 周礼秋官司历注云： “杀伤人 所用兵器，盗贼赃，加责没入县官” ，所谓加责，就是在原来的基础上，再加一倍。 加责入官制度经过演化，在唐、宋时期形成“倍备”制度。唐律中记载： “假有乙 盗甲物，丙转盗之，彼此各有倍赃，依法并应还主。甲既取乙倍备，不合更得丙 赃：乙既元是盗人，不可以赃资盗，故倍赃亦没官” 。疏议曰： “盗者，倍备。谓 盗者以其负财既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。 1到了宋代，形成了倍 追钞贯制度。 明会典律令仓库 “钞法”规定： “凡印造宝钞与洪武大中通宝， 及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听受违者，杖 一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚， 须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏 钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用 私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若 知情行使者，并依本律。 ”这里的倍追钞贯，就是加倍惩罚，有惩罚性赔偿金的意 思。 2.1.2 外国古代法上的惩罚性赔偿规定 公元前 2000 年的汉谟拉比法典中第 8 条规定： “设若某人盗窃牡牛、绵 羊、驴、猪或船只，而被盗物系神产，则他须以原价值的三十倍偿还之；如果物 主系穆什根努，他须以十倍偿还之。 ”2古印度摩奴法典中规定： “损坏人家 财产者，无论有意无意，应该赔偿，并向国王缴付与损坏相等的罚金”,“损坏皮 革或皮袋、木制或土制家具、花根或果实时，罚金应五倍于其价值。 ”3古罗马法 中也有加倍赔偿的规定。 十二铜表法第八表“伤害法”中第 16 条规定： “如对 窃贼不在行窃时当场捕获的盗窃提起控诉，法庭应判处物件价值之两倍以解决争 执。 ”第 19 条规定： “对于寄托保管之物可按物价值之二倍提出诉讼。 ”4 虽然中外古代法中都有惩罚性赔偿制度的规定，但严格来说它们并不是我们 所说的现代意义上的惩罚性赔偿制度，从汉谟拉比法典的加倍赔偿制度和汉 代的“加责入官”之制，到明律例中对收受和使用假货币给予的惩罚性的处理， 5 都具有浓重的行政惩罚色彩，其加倍征收的款额是收归国库，并非作为对受害方 的赔偿。将其作为一种刑罚中的罚金刑更为恰当，但这些制度可以从另一个侧面 反映出惩罚性赔偿制度在古代法中的萌芽。 2.2 惩罚性赔偿在英美国家的确立和发展 现代意义上的惩罚性赔偿作为一种制度的确立是在英国。大多数学者认为， 英美法中的惩罚性赔偿最初起源于 1763 年英国 lord camden 在 huckle v. money 一案中的判决。该案原告是一名印刷工人，他在官府对北布瑞顿的一次搜查 中被错误的拘禁了 6 个小时。虽然，原告在拘禁期间受到非常礼貌地、有啤酒和 牛排供应的待遇，但是陪审团认为被告的行为非常粗暴，遂判决原告得到 300 英 磅的赔偿，而他的周薪只有一个畿尼。5 在美国，最早的案例是 1784 年的 genay v. norris 案。在该案中,原告是一名 医生，与被告发生纠纷，双方准备以枪战解决争议，后被告提议以饮酒和解。被 告在原告的酒中加入某种药物，使原告感到非常痛苦，法院判决被告承担惩罚性 赔偿责任。 6 17-18 世纪惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵 害、占有私人文件、非法拘禁等使受害人受名义损失及精神痛苦的案件。自 19 世纪以来，惩罚性赔偿转向制裁和遏制不法行为，而主要并不在于弥补受害人的 精神痛苦。进入 20 世纪后，惩罚性赔偿逐渐适用于产品责任，且数额愈趋提高。 目前在美国，除四个州（louisiana, massachusetts , nebraska ,washington）未采纳 惩罚性赔偿外,各州都采纳了这一制度。换言之，惩罚性赔偿已成为美国法中非常 牢固的制度。7 2.3 大陆法系国家对惩罚性赔偿的态度 大陆法系国家因为法律传统、法律文化影响，损害赔偿以同质补偿为原则， 传统上并没有惩罚性赔偿制度。大陆法系传统理论认为，无论是侵权损害赔偿， 还是违约损害赔偿都是一种单纯民事法律制度。其基本功能，就是补偿侵权行为 和违约行为的受害人因侵权行为和违约行为所遭受的财产损失。这种补偿既不能 小于损失的数额，因为赔偿小于损失的数额，就是使损害没有得到完全的救济， 也不能超过损失的数额，因为赔偿额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。 因此，无论怎样，都不能实行惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿金就其性质而言，实 际上是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，它与私法的补偿性质是不 相容的。如果允许在私法领域中对民事违法行为进行惩罚，就会混淆公法与私法 的界限。8目前，两大法系出现了相互融合的趋势。虽然大陆法系国家对此制度 6 有反对的声音，但该制度还是对大陆法系国家的学说、判例、立法产生了影响。 在德国，虽然没有惩罚性赔偿的相关法律规定，也存在对该制度的批评，但 已经出现有关惩罚性赔偿的案例。在 1992 年 6 月 4 日，德国联邦法院第一次对一 项要求承认与执行美国法院惩罚性赔偿判决的申请作出了裁决，认为如果证据证 明一笔惩罚性赔偿金主要用于补偿而不是预防和威慑，则与德国法的民事赔偿的 补偿性相符，可以承认和执行。当然这些案例也受到批评。这些批评强调，惩罚 性赔偿包括律师费的支付，而律师可以大量提高其收费，这对支付费用的被告不 公平；被告常常可以通过保险而获得赔偿，这实际上是由社会公众承担这些费用。 9 在日本，尽管现行法上并没有承认惩罚性赔偿,但它已成为理论上的热点。田 中英夫和竹内昭夫两教授在介绍惩罚性赔偿制度时指出，此种制度对于抑制因个 人的决断而导致的违法行为有很大作用，对于缺乏该制度的日本，由于在损害赔 偿数额认定上缺乏弹性，裁判所认定的补偿性赔偿是低的，发挥不了对加害人违 法行为的抑制功能。同时，许多学者主张应使民事责任带有制裁性功能。他们主 张引进该制度十分必要。三岛宗教授指出，刑罚并未充分发挥其对反社会性的非 法行为的抑制、预防功能，而过多适用刑罚会产生对基本人权侵害等问题。他提 倡在非财产损害赔偿时给其加入制裁功能。 惩罚性赔偿能有效地抑制损害再发生。 10 我国台湾地区 1994 年公布的“消费者保护法”第 51 条规定： “依本法所提之 诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害赔偿额三倍以下之惩 罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求一倍以下之惩罚性赔偿金。 ”此后，立 法机关陆续将惩罚性赔偿金用于消费者保护法以外的其他法律。例如， 健康食品 管理法第 29 条、 证券交易法第 157 条之 1 第 2 项、 营业秘密法第 13 条 第 2 项等。可见，我国台湾地区对惩罚性赔偿规定已不再局限于商事或经济法领 域，而是进一步扩展到一般民生领域，有逐渐扩大的趋势。 7 第三章 惩罚性赔偿的本质特征分析 3.1 概念与特征 惩罚性赔偿 （punitive damages ） ,在英美法也称为示范性的赔偿(exemplary damages )或是报复性赔偿（vindictive damages ） 。 牛津法律大词典把惩罚 性赔偿解释为“系一个术语，有时指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补 偿，而且也是对加害人的惩罚。 ” 美国侵权行为法重述（第二版） 将其表述为 “不同于补偿性赔偿和象征性赔偿，是为惩罚被告人邪恶行为以及防止其本人和 其他人再发生类似行为判决其承担的赔偿金。 ” 美国惩罚性赔偿示范法则将其 表述为， “判给原告的一笔金钱赔偿，目的只是为惩罚和遏制被告的不法行为。 ” 11 国内学者对惩罚性赔偿也有不同定义。杨栋先生认为： “惩罚性赔偿是指在侵 权案件中，法院除了判决侵害人向受害人支付补偿性的损害赔偿外，还判决侵害 人向受害人支付一笔赔偿金，主要用以对侵害人进行惩罚和防止侵害人和其他人 再犯类似行为。 ” 12郭玉军博士认为： “惩罚性赔偿又称超过实际损失的赔偿，指 除了补偿性损害赔偿之外的金额，通常是由于被告特别严重的不当行为。 ” 13王 卫国教授认为： “在普通法法系中， 惩罚性赔偿指的是为惩罚他方当事人而判 给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿金之外 适用的。 ” 14符琪认为： “惩罚性赔偿是指在赔偿实际损失之外，责令侵害人支付 一笔惩罚性质的赔偿金。 ” 15综上所述，本文将惩罚性赔偿界定为： “在赔偿实际 损失之外，法院责令侵害人另外支付给受害人的带有惩罚性质的赔偿金。 ” 从惩罚性赔偿的概念看，其主要有如下特征： （1）惩罚性赔偿具有依附性。惩罚性赔偿是以补偿性赔偿为基础的。美国法 院一般都认为，原告请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿，只有在补偿性 的赔偿能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。 16惩罚性赔偿金是加害人在支 付给受害人实际损失之外，另行支付给受害人的一笔金钱。 （2）惩罚性赔偿具有补充性。惩罚性赔偿设立的宗旨在于弥补补偿性赔偿的 威慑、惩戒、抑制功能之不足，在某些情况下，还可同时发挥补偿受害人损失的 作用。 （3） 惩罚性赔偿具有法定性。 惩罚性赔偿必须由法律规定， 或者由法院判定， 当事人不得约定。 （4）惩罚性赔偿具有不确定性。虽然我国消费者权益保护法已明确规定 8 惩罚性赔偿的计算方法，但是从惩罚性赔偿本身的功能来看，惩罚性赔偿金的计 算，应该是综合多种因素衡量的结果。在英美国家，是陪审团或者法官根据实际 情况作出判决。 （5）侵害人实施了一定程度的恶性行为。这种行为依社会上通行的观念被认 为是不可容忍的、受到法律和伦理的否定，具有反社会性和道德上的可归责性。 3.2 惩罚性赔偿的构成要件 惩罚性赔偿主要针对恶意的、道德上具有可责难性的行为。只有行为人在具 有较严重的主观过错的心理条件下，实施了具有不法性和道德上应受责难性的行 为，并造成了损害或有造成损害的高度可能性的情况下，才能适用惩罚性赔偿制 度。具体来说，惩罚性赔偿应具有如下构成要件： 3.2.1 恶劣的主观心态 3.2.1.1 故意 故意指行为人预见到自己的行为可能产生损害结果，但仍希望或放任其行为 给他人的人身或者财产造成损害的主观心理状态。也就是说，故意包含两层意思： （1）行为人已经预见到行为可能引起的后果。 （2）行为人仍希望或者放任损害结 果的发生。例如，明知非法搜查他人身体会侵犯公民的人身自由，明知干涉、假 冒、滥用他人姓名会侵犯公民的姓名权而仍为之。英美法系国家认为只要存在欺 诈、恶意、压制或者任意的、轻率的、恶劣的行为，即可适用惩罚性赔偿。早期 的美国法院经常对一些故意损害他人尊严、伤害他人身体或者恃强凌弱侵害他人 权益，对妇女施以攻击、强奸和性骚扰等行为，适用惩罚性赔偿。近几十年来， 美国许多法院在判定惩罚性赔偿时，也注意故意的要件，如故意殴打他人，无正 当的理由拘留购物者，故意欺诈他人，无故在公共场合恶毒辱骂他人，故意殴打 他人。 美国侵权法重述restatement (second ) of torts第 908 (2)条规定,在确定 惩罚性赔偿时应当考虑被告造成或有意造成的对原告损害的性质和内容。 3.2.1.2 重大过失 英美法一般不将过失区分为重大过失、一般过失与轻微过失。但是，在适用 惩罚性赔偿时，法官有可能要考虑重大过失问题。如果行为人具有重大过失，则 可能被视为故意侵权行为，并施加惩罚性赔偿。不过，重大过失是否适用惩罚性 赔偿，在学理上仍然存在着不同的看法。美国有些州如阿肯色州、科罗拉多州、 佛罗里达州、新泽西州、俄勒冈州、南卡罗纳州、威斯康星州、怀俄明州、华盛 顿特区拒绝对重大过失（gross negligence）行为的惩罚性赔偿请求。17笔者认为， 重大过失是惩罚性赔偿责任的要件，重大过失的过错程度相当于故意和放任。 “将 9 故意的法律后果扩大到重大过失，即罗马法著名的原则重过失等同于故意 。 ” 18如果行为人因其所处地位和职责只要尽到轻微注意即可预见到，然而由于懈怠 而未予注意或预见，致使损害发生，或者如果所要采取的预防措施是非常简单的， 即连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，而没有采取致损害 发生，则无论如何也是不可原谅的。因此，笔者认为将重大过失作为惩罚性赔偿 的构成要件，更能体现惩罚性赔偿制度的精神。 3.2.2 不法行为 不法行为，从一般意义上讲，是指行为人即加害人违法实施的侵害人身或财 产的作为与不作为。不法行为，相对于惩罚性赔偿而言，以如下三种为典型： 3.2.2.1 欺诈 对于“欺诈” ，民法上的理解通常认为包含有两个要素：一个是客观要素，另 一个是主观要素。客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述或隐瞒实情；主 观要素是指实施这种作为或不作为时的心理状态。 对于“欺诈行为” ， 消费者权益保护法并无明文解释，国内学界一般准用 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 68 条的规定： “一 方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误 意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”在“欺诈行为”须以故意为主观要素这一点 上，学理解释和最高人民法院的解释都是一致的，即消费者权益保护法中的 欺诈必须有“故意”的主观要件，即使是重大过失也不构成欺诈行为，以与民 法通则 、 合同法的解释相一致。 英美法中，欺诈这一概念包含有相互联系的几个方面的内容,即欺骗、隐瞒和 错误陈述。根据普通法的理论，欺诈行为的构成并不需要主观过错，只要销售商 在广告中或推销过程中实施了欺诈行为，进行了不真实的表述，并且在事实上使 消费者或购买者遭受经济损失，那么该欺诈行为就成立，销售商就应承担相应的 责任。19在欧洲，各国对惩罚性赔偿的认定一般都采纳了故意的观点。如法国学 理及立法认为，欺诈必须有故意的精神因素，即有意使对方上当受骗时，才能构 成欺诈。20德国学理也持相同的观点，并直接反映在其民法典第 123 条中： “欺 诈人之故意，即具有诱使对方订立合同（或为意思表示）的目的”21 ，即便对 于消极的沉默，也必须在当事人有义务告知但却有意保持沉默而意图使对方陷入 错误的意思表示，才能构成欺诈。22笔者认为，欺诈须符合以下三个要件： （1） 被告故意为不实陈述； （2）原告信赖该陈述而为某一行为； （3）导致原告受到损 害。 10 3.2.2.2 压制 指漠视他人的权利而以残忍或者不公正的严酷方式支配他人。23 压制是一 种具有恶意的权利滥用行为。禁止权利滥用是现代法上的一项基本原则，因此， 如果行为人滥用权利，即具有可处罚性，符合惩罚性赔偿的实质要件。当被告居 于对原告享有权利或具有影响力的地位，而滥用此地位损害原告利益时，原告可 以请求惩罚性赔偿。 例如被委托人或信托人滥用权利损害委托人利益时,可能须负 给付惩罚性赔偿的责任。保险公司无正当理由拒绝理赔也可视为滥用权利，也应 给付惩罚性赔偿。24 3.2.2.3 故意、不怀好意地、轻率或有意识地漠视他人的权利 如果行为表现为故意地、不怀好意地、轻率地或有意识地漠视他人的权利， 即属于应惩罚心态或行为。 美国有二十三个州规定,只要被告侵权的心理状态为故 意地、轻率地或有意识地不断地不顾他人权利，即可判处惩罚性赔偿。25 3.2.3 造成损害或有造成损害的高度可能性 关于这一要件是否必不可少，目前仍有争议。美国的大多数州法院采取受害 人必须有实际损害（actual damages）的原则, 即除非原告证明其受到实际损害, 才可以请求惩罚性赔偿。然而，有些州法院则采取不同的态度。例如在马里兰州， 名义性赔偿（nominal damages）也可以支持惩罚性赔偿。所谓名义性赔偿指对有 侵害无损害或损害范围不确定两种情形，法院准予一单位货币或数单位货币之赔 偿。还有些州法院认为，只要原告证明被告违反了制定法规定的义务，即可请求 惩罚性赔偿。 而联邦最高法院和联邦各级法院则一致认为在联邦民事权利案件中， 即使没有补偿性赔偿，也可以裁决惩罚性赔偿。因为不能因为原告偶然而幸运地 逃过了损失，就宽恕被告恶劣的行为。在理论界，许多学者认为，补偿性赔偿并 不是惩罚性赔偿的必要条件，例如 dobbs 认为不管有没有实际的,还是假定的,以 及其它的补偿性赔偿,对惩罚性赔偿与否并无多少影响;佩格基顿、舒鲁特和雷 登认为， 在实际损害不能确定或难以计算而被告的不法意图是清楚无疑的情况下， 惩罚性赔偿是特别合适的。26笔者认为，出于保护社会利益的目的，只要具有现 实或潜在的损害，就可由法律规定适用惩罚性赔偿。 3.2.4 因果关系 因果关系是自然现象之间或社会现象之间的一种内在的必然联系。现实世界 中的任何现象的出现总是由另一现象引起，引起一种现象的现象称为原因，被引 起的现象称作结果，二者之间的关系就是因果关系。只有当不法行为与损害或有 实际损害是指真正的、实质性的、公正的损害，或者说真正的财产损失或者人身损害。 11 造成损害的高度可能性有因果关系时，行为才应承担惩罚性赔偿责任。 3.3 惩罚性赔偿与相关法律责任的区别 3.3.1 惩罚性赔偿与精神损害赔偿的区别 （1） “精神损害赔偿就其功能而言是补偿性赔偿。精神损害赔偿是民事主体 因其人身权利受到不法侵害， 使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦， 要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。 ” 27精神损害 赔偿承认精神痛苦、肉体疼痛是一种损失，并以此为前提进行补偿，其主要功能 是为了平复受害人精神创伤、慰抚其感情的伤害，通过改变受害人的外环境而克 服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影响，恢复身心健康。 从本质上讲，精神损害赔偿是补偿性赔偿。惩罚性赔偿不以精神损害为前提，即 使没有精神损害，必要时也应当处以惩罚性赔偿。 （2）从法律关注的对象上来看：精神损害赔偿是针对受害人而言的，而惩罚 性赔偿是针对加害人而言的，只要加害人的行为是应受到惩罚的，不考虑受害人 情况，就应当让加害人承担惩罚性赔偿责任。 （3） 从法律适用上来看： 精神损害赔偿主要适用于侵权案件， 而合同责任中， 我国一般是不赞成适用精神损害赔偿的；惩罚性赔偿的适用范围却广泛得多，从 目前英美法系的判例来看，它既适用于侵权，也适用于违约，还适用于反垄断案 件、消费者保护案件、环境保护案件、医疗事故案件等方面。 3.3.2 惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的区别 罚款是一种行政处罚，属财产罚，它是具有法定职权的行政机关在职权范围 内对违反行政法规范的公民、法人或其他组织违法所给予的制裁。制裁的原因是 行为人违反有关行政的、经济的法律，同时，行政机关须在法定职权范围内依法 进行，不能超越职权范围。刑事罚金是一种刑事制裁，它是司法机关凭借司法权， 判处犯罪行为人交纳一定数额的金钱给国家的一种附加刑。惩罚性赔偿与罚款、 罚金尽管都有“罚”的字眼，但三者是“形似而种不似” ，有着明显的区别： （1）受益人不同。惩罚性赔偿是由法院判决支付给受害人的，而行政罚款和 行政罚金则是要上交国库。 （2）程序和法律效果不同。惩罚性赔偿是由受害人举证证明加害人的行为达 到可适用惩罚性赔偿的归责程度，向法院提请适用，受害人没有提出惩罚性赔偿， 法院不能主动适用，它的适用能对加害人的行为予以惩罚和威慑。行政罚款是由 行政机关经调查取证后主动依职权进行的，不需要行政相对人的申请。刑事罚金 是由司法机关主动依职权对犯罪人所适用的，它具有耻辱的效应。 （3）罚款和罚金是不能重复适用的。如果一个行为在行政上已被科以罚款， 12 那么在刑事审判处以罚金时，罚款数额可以抵扣，因为二者都要上交国库。但惩 罚性赔偿则不同，它支付的对象是受害人，那么即使加害人被判处了罚款和罚金， 受害人仍有权基于法律请求惩罚性赔偿金，并且不允许抵扣。 3.3.3 惩罚性赔偿与补偿性赔偿的区别 （1）目的不同。补偿性赔偿以填补受害人所受到的损害为目的，仅具有填补 损害的功能，而惩罚性赔偿的目的是惩罚，通过惩罚来威慑不法行为。 （2） 损害赔偿的金额不同。 补偿性赔偿的赔偿金额以所受到的实际损失为限， 既不能小于损失的数额，否则受害人就不能得到有效的救济；也不能大于损失的 数额，否则加害人会蒙受不利益。而惩罚性赔偿是独立于补偿性赔偿而另外支付 的一笔赔偿金，它并不以实际损失的数额为限，甚至有时根本就不考虑受害人是 否有损失的发生，只要加害人的行为达到可指责的程度，就可以处以惩罚性赔偿 金。 （3）能否单独提出不同。补偿性赔偿当具备构成要件时，可以单独提起，有 独立的请求权基础。而惩罚性赔偿则须在存在补偿性赔偿的情况下方能提起，受 害人不能单独对加害人提起惩罚性赔偿的请求， 它具有依附性或者说具有从属性， 没有独立的请求权基础。 （4）补偿性赔偿在侵权法中以实际损失为限，在合同法中当事人还可以事先 约定，法律充分尊重当事人的自由一致。但惩罚性赔偿是不能约定的，法律的直 接规定都很少，最主要的是法官和陪审团的自由裁量。惩罚性赔偿的数额依被告 的财产状况、主观动机、过错程度、认错态度等而有天壤之别，最高的达几十亿 美元，最低的却只有几百美元。 13 第四章 惩罚性赔偿适用范围扩张的理由 惩罚性赔偿适用范围扩张的理由 笔者认为，惩罚性赔偿的适用范围之所以能够扩张，是由其特有的价值和功 能所决定的： 4.1 惩罚性赔偿的价值 价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用 和发展变化同主体需要、发展的关系。28法律价值是法对满足人们主观需要的一 种客观反映。惩罚性赔偿的基本价值是正义。正义有形式正义与实质正义之分， 损害赔偿中的同质补偿原则即是形式正义的表现，但随着社会的发展，人们对正 义的要求和需要不同，促使形式正义向实质正义转变，体现实质正义的要求。在 实质正义这一基本价值目标中，惩罚性赔偿制度中的秩序与效率、自由、平等、 安全、个人权利保护的价值之间相互联系，相互作用，相互协调，共同构成了惩 罚性赔偿制度的价值内容。 4.1.1 正义 自从人类社会发生公平与正义的社会问题以来，正义一直被视为人类社会的 美德和崇高理想。而法则是维护和促进正义的艺术和工具。正义在不同时期，不 同的价值取向对它的理解也不同。在西方传统上其中比较有代表性的，是古希腊 的芝诺提出的有理性正义论。他认为，法律代表理性，是制定正义的标准所在。 同时，柏拉图把理性也作为正义的最高准则，亚里士多德认为“服从法律就是服 从正义” 。在现代西方关于法律正义的代表有相对正义论，该论的代表人物凯尔森 认为，正义的观念与人们的宗教、哲学或政治的观点相连，法律的正义是适用法 律中的正义。 许多伦理学家在情感上觉得惩罚天然是一种恶，因此总是尽可能贬低惩罚性 赔偿的必要性和有效性，实际上，惩罚本身是中性的，是正义自身的保护机制。 当一个社会中有人无视既有的规则，无视他人的平等权利，而以某种侵害他人的 方式来使自己的欲望得到满足时，社会就应对他施加惩罚，让他付出一定的利益 代价，使他的不正当的利益因惩罚而失去。惩罚性赔偿体现了对实质正义的关注。 法律或制度的设计不能不考虑正义的实现,而惩罚性赔偿关注的不是起点的平等, 而是结果上的正义。其通过对侵权或违约者的不利后果承担上的不平等、甚至不 公平，使人们通过预见行为不利后果的严重性来约束人们进行合法行为，从而达 14 到对合法秩序的维护。在该项制度中，受到惩罚的主体往往是实力雄厚、地位优 越的违约或侵权一方，其往往是有能力避免违法行为发生，基于优势而不愿去避 免违法行为或者滥用权力的经济行为主体。通过惩罚性赔偿制度使这些主体对自 己的违约或者侵权行为的危害有所认识，使其预见到一旦发生某种侵权或违法行 为，不仅不会得到其希求的利益，更主要的是还要承担以自己固有利益来支付受 损者的补偿，从而使加害者在平衡利益的同时，达到对合法秩序维护的结果。 4.1.2 秩序和效率 无论是在古代社会中，还是在近现代社会中，人类都存在着对秩序的需求。 与法律永远相伴随的基本价值，便是社会秩序。秩序的价值在于给人们提供一个 稳定和安全的预期，从而使行为的效率最大化。在现代，良好的社会秩序是人们 生活生产的前提，人们对良好秩序的渴望是强烈的。社会秩序需要法律制度来维 护。惩罚性赔偿更为有力的惩罚和威慑，对某些特定行为产生威慑作用，达到预 防侵害行为发生，维护社会秩序的目的。 现实生活中，补偿性赔偿制度不能很好地维护社会秩序。因为： （1）优势侵 权人欺辱弱势受害人，受害人即使得到补偿性赔偿，但对于侵权人来说如九牛一 毛，毫无威慑。更主要的是，弱势受害人往往不敢抗争，优势侵权人更加有恃无 恐； （2）很多非法行为很难被发现，被发现的只是冰山一角，补偿性赔偿难以威 慑侵权行为人； （3）不考虑侵权人的主观过错程度，一律按损害计算的补偿性赔 偿，不仅对恶意侵权人毫无威慑，而且也与公平正义相悖。惩罚性赔偿利用其比 补偿性赔偿强烈得多的惩罚作用威慑侵权人而阻止侵权，激励受害人为权利而奋 斗，从而能更好地维护社会的秩序，满足了人们对秩序的需要。 惩罚性赔偿对秩序价值的追求，在惩罚和威慑适度的范围内，也许有人会担 心这可能会抑制人们对新产品、新技术的开发和研究，从而不能促进社会的进步， 使社会秩序处于一种无效率的境地。其实，惩罚性赔偿制度在威慑适度的范围内， 效率的价值也是其存在的基础和新的追求。 效率是自古以来人们追求的价值。因为社会资源总是有限的，而人类的需要 却具有无限性。因此，相对于人类的需要来说，社会资源是稀缺的。这样，如何 分配和使用这些稀缺的资源使其产生最大的效用即社会价值，对人类来说就十分 重要。效率就是指用稀缺的资源产生最大的效用。效率与功利、福利、利益等有 密切的联系。现代的效率观已经扬弃了近代的极端个人主义的效率观，而发展为 以系统有序的公共福利、集体功利、社会整体利益为目标的价值观。惩罚性赔偿 的效率价值体现在以下几方面： （1）惩罚性赔偿通过传达交易信息，减少市场的 信息不对称，从而提高交易安全，增进效率； （2）惩罚性赔偿通过促进竞争，提 高效率； （3）惩罚性赔偿通过威慑侵权，鼓励交易而提高效率。 15 4.1.3 安全 追求安全，是人类的本能。如果人的生命、财产、自由等时刻笼罩在侵害和 灾祸的阴影之中，则一切善良美好的生命存在都无从谈起。 现代意义上的惩罚性赔偿制度从诞生伊始针对的就是非法拘禁、恶意殴打、 非法搜查、侵占住宅及诽谤等案件，它们的共同点之一就是在于破坏了受害人的 人身或财产所处的安全状态，而这种破坏多是受害人所不能预见的。在近现代， 工业发达，产品责任及环境侵权易于发生，惩罚性赔偿用于产品责任，也是基于 对安全的追求。在补偿性赔偿下，加害人可以预测到其侵害行为给受害人带来的 损失，因此事先将此打入成本，以便将风险转嫁给受害人。在这种情况下，受害 人将手足无措，无法得到法律应该带给自己的安全感。惩罚性赔偿可以提供比补 偿性赔偿更为有力的威慑，对特定侵权行为及类似行为产生威慑效果，达到预防 侵害行为，促进社会安全的作用。 4.1.4 自由 自由是人类最基本的需要之一，它在人类的需要之中占有重要的地位。要求 自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。就如同朱利叶斯凯撒所说： “任何人 生来都渴望自由，痛恨奴役状态。 ”约翰洛克宣称： “法律的目的并不是废除或 限制自由，而是保护和扩大自由。 ”杰斐逊确信，自由乃是人生来就享有的不可剥 夺的一项权利。29 法律和正义的哲学是以自由观念为核心建立起来的。一个正义的社会必须是 对公民的自由予以充分考虑的，人们能在其中享有充分自由的社会。但是，对自 由的追求同样不是绝对的、无限制的。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体 所滥用，因此，自由必须受到某些限制，这是自由社会的经验。如果对自由不加 限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。法律的自由价值正是体现着 对自由的保护和限制，在法律许可的范围内的自由，法律对其加以保护；超越法 律许可范围的自由，法律对其加以限制，法律既是促进自由的力量，也是限制自 由的工具。在现代社会中，法律对自由价值的追求不仅体现在对它的保护上，更 重要的是体现在对它的限制上。比如，在消费领域对于处于经济强势的大企业、 大公司，法律应限制其自由，不能让它们凭借自身的经济实力生产、销售损害消 费者利益的产品。正是因为加害人的自由，而且这种自由往往是法律所不许可的， 是应受谴责的，侵害了受害人的权利，而使得受害人的自由受到了限制，惩罚性 赔偿通过对加害人进行惩罚， 使加害人为他的超出法律范围之外的自由付出代价， 从而限制或剥夺了他某方面的自由。 16 4.1.5 平等 平等也同样是人类生存所需的最基本价值之一。人类古往今来为正义而进行 的各种斗争,在许多情形下都是为了消除法律上或者为习惯所赞同的不平等安排 而展开的。平等是法的重要价值，它指