（经济法学专业论文）建设用地使用权分层设立的法律问题研究.pdf

- 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：罗王风 日期： 矽呷年牛月f 7 日 论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 导师警i ( 7 5 玛 日期：口口97 年v 月i 占日日霸：年 摘要 建设用地使用权分层设立的法律问题研究 专业：经济法学 硕士生：罗玉凤 指导教师：刘国臻副教授 摘要 随着我国社会经济发展，城市人口增多，人们对土地的利用正从传统的平面开 发走向立体建设。地下铁、地下人行道等地下构建物相继出现，立体交桥、空中走 廊也使空中楼阁成为现实。由于我国传统的平面土地立法无法满足现实生活中对土 地空间立体开发利用的需要，物权法根据现实需要，借鉴各国立法经验，确立了 建设用地使用权分层设立制度。 我国物权法只是就此制度作原则性规定，如果缺乏进一步的立法补充，将 不能满足现实生活中土地空间开发利用中复杂的法律关系规范和调整的需要。本文 着重探讨建设用地使用权分层设立的权利划分、协调和立法完善问题，以期能妥善 处理土地地下空间利用、地表空间利用、地上空间利用三者的关系，促进合理地利 用土地立体空间，节约和高效利用土地资源，满足社会发展需要。 本文运用法理学理论及民法物权法理论，主要采用文献研究、比较分析和实证 调研的研究方法，进行研究。本文内容共分为五章。 第一章对建设用地使用权分层设立进行理论透析，包括建设用地使用权分层设 立的涵义、理论基础，以及空间建设用地使用权性质与特征等。 第二章研究建设用地使用权分层设立的权利划分。本文认为建设用地使用权分 层设立的关键是对普通建设用地使用权使用地表上、下空间的范围做出限制性规定， 主张根据我国实际情况，以土地使用权人对土地实际利用为限，通过三维空间模式 进行登记和公示，并以此作为确定权利行使范围的依据。 第三章分析建设用地使用权分层设立的权利协调原则。在物权法规定在先 摘要 设立权利优先原则的基础上，主张以公平便利原则、损害赔偿原则、公共利益优先 原则作补充。 第四章研究并指出我国现阶段立法的不足，主张在国家层面制订专项立法加以 补充，修改土地登记管理条例和改革土地管理机构，将土地空间开发利用全面 纳入我国法律调整范围。在地方立法上，根据各地实际情况，制定或修改相应法规 规章，鼓励和规范土地空间开发利用，同时将空间纳入城市土地规划范围，为空间 开发利用作好长远规划。 建设用地使用权分层设立是比较复杂的法律制度，在权利划分方面，涉及我国 城市土地规划制度、土地开发建设制度以及对空间管理制度与权利保障制度等等， 在权利协调方面，涉及空间利用权与空间役权、空间相邻关系等错综复杂的关系。 因此，需要未来进一步立法对该项制度加以补充和完善，同时也需要我国土地管理 和土地登记制度的相应改革。 关键词：空间权，建设用地使用权，分层设立，法律问题 i i ， 摘要 t h es t u d yi nt h el a y e r e ds e tu po ft h er i g h t t ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d m a j o r ：t h ee c n o m i cl a w n a m e ：y u f e n gl u o s u p e r v i s o r ：p r o f g u o z h e n gl i u a b s t r a c t 、矾mt h ed e v e l o p i n go fe c o n o m ya n dt h ei n c r e a s i n go ft o w n s m a n t h ew a yo fl a n du s e b e c o m e sf i o mp l a n et os o l i d t 1 1 eu n d e r g r o u n d - c o n s t r u c t i o na p p e a r e d t h ec l o u d - c a s t l e c a m et r u e b e c a u s eo ft h et r a d i t i o n a ll a n dl e g i s l a t i o nw a s n ta p p l i c a b l et ot h i ss i t u a t i o n , s c h o l a r sc l a i m e dt h a tw es h o u l ds t u d yt h ee x p e r i e n c ef r o mo v e r s e a s ，a n de s t a b l i s ha i r - r i g h t s y s t e mi no u rc o u n t r y , w h e nr e a lr i g h tl a w i se n a c t e d n o w , r e a lr i 咖l a wh a se s t a b l i s h e dt h es y s t e mo ft h er i g h tt ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d c r e a t e ds e p a r a t e l yo nt h es u r f a c eo fo ra b o v eo ru n d e rt h el a n d ，i na c c o r d a n c ew i lr e a l i s m ， a f t e rr e s e a r c h i n gs c h o l a r s s c h e m ea n da d v i c e b u ti t sp r i n c i p l ep r o v i s i o n , i ff a r t h e r l e g i s l a t i o ni sl a c k e d ，i tc a l l tf u l f i l lr e g u l a t i o no ft h ec o m p l i c a t e dl e g a lr e l a t i o ni nt h es o l i d w a yo f l a n d u s e t h ea r t i c l eo ft h i st h e s i so fh o wt oc a r v eu pa n dh a r m o n i z et h er i g h tt ou s e c o n s t r u c t i o nl a n dc r e a t e ds e p a r a t e l yo nt h es u r f a c eo fo ra b o v eo ru n d e rt h el a n d t l l i s a r t i c l ec o n s i s t sf o u rc h a p t e r s ： 1 1 1 ef i r s tc h a p t e rs u m m a r i z e sc o n c e p to fr i g h tt ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d ，s u c hi t s c o n n o t a t i o n ，b a s i ct h e a t r i c s ，a n dt h ec h a r a c t e ra n dt h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ea i rr i g h tt ou s e c o n s t r u c t i o nl a n d t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l ys t u d yt h eh o wt oc a r v eu pt h er i g h tt ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d c r e a t e ds e p a r a t e l yo nt h es u r f a c eo fo ra b o v eo ru n d e rt h el a n d 1 1 1 e l i r dc h a p t e ra n a l y z e sh o wt oh a r m o n i z et h er i g h tt ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d c r e a t e ds e p a r a t e l yo nt h es u r f a c eo fo ra b o v eo ru n d e rt h el a n d t h ep r i n c i p l e sa r et h e n e w l y - e s t a b l i s h e dp r e c e d e n c e , t h ee q u i t y a n d a d v a n t a g e ，d a m a g e a n da m e n d s ， i l l 摘要 c o m m o n a l i t ya d v a n t a g ep r e c e d e n c e t h ef o u r t hc h a p t e rr e s e a r c h e sa n df i n d st h es h o r t a g eo fl e g i s l a t i o n t h er e f o r mo ft h e l e g i s l a t i o ns y s t e ms h o u l dp u tu p t h er e f o r mo fl e g i s l a t i o r ft h i ss y s t e mi sc o m p l e x ，w h i c hi n c l u d e st h er e v i s i o no f r e a l i t yr e g i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fl a n di nn a t i o n a l i t y r e g i o n a ll e g i s l a t i o n s h o u l db ec o n s t i t u t e da n da m e n d e di ns u c hs y s t e mt o o ，t oe n c o u r a g ea n dr e g u l a t et h er i g h t t ou s ec o n s t r u c t i o nl a n dc r e a t e ds e p a r a t e l yo nt h es u r f a c eo fo ra b o v eo ru n d e rt h el a n d k e y w o r d s ：a i rr i g h t ，t h er i g h tt ou s ec o n s t r u c t i o nl a n d ，t h el a y e r e ds e tu p ，t h e p r o b l e mo fl a w i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 引言1 第1 章建设用地使用权分层设立的理论透析7 1 1 建设用地使用权分层设立的涵义7 1 2 建设用地使用权分层设立的理论基础8 1 3 空间建设用地使用权的性质与特征1 0 第2 章建设用地使用权分层设立的权利划分1 4 2 1 普通建设用地使用权的权利划分1 4 2 2 地下空间及附属设施的权利划分1 6 2 3 楼顶空间的权利划分1 9 第3 章建设用地使用权分层设立的权利协调原则2 1 3 1 在先设立权利优先原则2 1 3 2 公平与便利原则2 3 3 3 损害赔偿原则2 4 3 4 公共利益优先原则2 6 第4 章完善建设用地使用权分层制度的立法思路2 8 4 1 我国关于土地空间开发利用的立法现状2 8 4 2 日本和台湾地区关于空间地上权制度的立法经验及启示3 l 4 3 我国建设用地使用权分层设立制度的立法完善措施3 3 结束语3 7 参考文献3 8 后记4 0 v 引言 芦i 亡= jl 西 一、问题的提出 空间权是以“空间”为客体的一种新兴权利。罗马法时代以来，人类对土地的 利用一般是以地表平面为主。1 9 世纪末2 0 世纪初，随着经济的发展和城市人口的 增长，主要资本主义国家相继面临土地资源稀缺、交通拥挤、住宅紧缺等社会问题， 对土地进行立体式开发，成为解决现实问题的需要。与此同时，生产力的发展和科 学技术水平的进步，极大地提高人们改造和利用土地的能力，地下铁、地下人行道 等地下构建物相继出现，立体交桥、空中走廊使空中楼阁成为现实。同一片土地上 下空间存在不同的相关权利人合，权利范围之间紧密相联，容易导致冲突问题产生。 “空间权制度由此产生。 “空间权 与传统的土地权利既有联系又有区别。在传统的土地法律理论和制 度中，土地包括地表、空中、地下三部分，三者是结合为一体而作为土地权利的客 体，可见与地表相连的一定范围的空问仍是土地的应有之义。但是随着人类对土地 的利用由平面走向立体，空中和地下横切区分的断层空间作为一种独立的物逐渐从 土地中分离出去，成为空间权利的客体。因此，“空间权”是指以地表之上的空中或 地表之下的地中一定范围的空间为客体而成立的不动产权。“空间权”客体仅限于除 土地当然附属空间之外的一定范围，它与土地的当然附属空间在物理上既相互独立 又相互连接。 将对土地上下一定范围的空间与对土地平面的普通利用的空间范围区别开来有 特殊意义。从物理属性上看，空间作为三维实体，具有层次性。正是这种层次性使 空间具有了支配性，可以与地表相分离而具有独立的经济价值，每层空间均能通过 登记确定其特定的范围。从经济学的角度来讲，这种“空间最大的特点就是他们 都作为自然存在的东西而被人们所发现、占据、利用，它们不像其他社会财产那样， 可以被人们所生产、所消耗，它们客观存在的大小是不会增加或减少的。从法学的 角度来讲，“空间”作为一种不动产，与其他不动产一样，成为所有、让渡、租赁、 担保继承的标的，并在课税及公用征收上亦与一般不动产相同，依照同一原则予以 处理。 引言 目前，学者的观点认为，空间权是在一定空间上所设定的各种空间权利类型的 总称。它可以有不同的分类： 依空间权的性质不同，空间权可分为空间所有权与空间利用权。空间所有权顾 名思义是指对空间所有的权利。在我国，土地的所有者国家自然是空间的所有者。 因此单纯的谈论空间所有权并无意义。我们一般所说的空间权主要是指空间利用权。 空间利用权可分为债权性质的空间利用权和物权性质的空间利用权。债权性质的空 间利用权又包含空间租赁权和空间借贷权。但因债权效力较弱，不能对抗第三人， 在使用上多受限制，因此实践中运用较少。物权性质的空间利用权为空间利用的主 流，在理论上，按功能不同又分为空间地上权与空间役权。目前各国立法主要针对 空间地上权进行规定。 二、空间权的立法概况 美国是最早确立空间权成文法的国家。传统上美国法认为，土地的所有权人享 有上至苍穹下至地心的权利。【1 】由于城市人1 ：3 急剧增加，美国从1 9 世纪末就进入了 城市土地的立体开发与利用时期。这一时期，让与、出租某一被规定上下范围的地 上、地下空间，以获取经济利益的现象不断发生。这种以空中之一特定“断层”为 客体而成立的权利，被称为“空间权( 空中权) 或者“开发权”。1 9 2 7 年，美国伊利 诺斯州制定关于铁道上空空间让与与租赁的法律，成为美国法制史上规定空间权 的第一部成文法。其后，1 9 3 8 年在新泽西州制定相关空中权法律时，对空中权的内 容作了详细的规定，同时，扩大到铁路用地以外的土地上。如有规定：“与地上空间 相关联的财产、权利以及利益，不论是否与地表接触，对该空间下面的土地所有者 以外的个人或者法人，可以进行设定，并将其视为与土地相关的财产、权利以及利 益”。1 9 5 8 年，美国议会做出州际高速道路的上空与地下空间可以作为停车场使用 的决定，空间权概念由此被广泛传播开来。1 9 7 0 年，美国有关部门倡议各州使用“空 间法 这一名称来制定自己的空间权法律制度。1 9 7 3 年，俄克拉荷马州率先完成立 法，此即著名的“俄克拉荷马州空间法”。该法集有关空间权领域的判例与研究成果 之大成，详细规定了空间权制度，美国现代空间权制度，莫不深深地打上了该法的 烙印。圆 。参见张晓婵：窄间权的解析与建构，清华大学法学院2 0 0 7 年硕士学位论文。 圆有关美国空间权制度参见官本仁：美国窄问权制度，引进与咨询，2 0 0 5 年第8 期；刘国臻：论美国的土 地发展权制度及其对我国的启示： ，法学评论 ，2 0 0 7 第3 期 2 引言 与英美国家设立专门的空间法不同，以德国为代表的大陆法系国家则通过修改 民法典，在原有普通地上权制度上增加空间地上权设立条款来满足现实需要。1 8 9 6 年德国民法典第1 0 1 2 条：“土地得以此种方式( 地上权方式) 其他权利，使因设 定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的 权利 。德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6 个条文， 因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1 9 1 9 年1 月，德国单独制定共计3 9 个 条文的关于地上权之命令，史称“地上权令”。依此“地上权令”，德国空间权制 度得到了极大的完善。l n j 1 9 6 6 年日本对民法典进行了修改，增加了空间地上权的内容，其2 6 9 条规定： “( 1 ) 地下或空间，因定上、下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于 此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。( 2 ) 前款的地上 权即使在第三人有土地使用或者收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标 的，权利者全体承诺后，仍可予以设定。这是日本迄今有关空间权的惟一的一项制 定法，学界称之为“区分地上权”。 台湾地区就空间地上权的规定最早见于1 9 8 8 制定的“大众捷运法 。该法第1 9 条规定：“统主管机关因路线工程上之必要，得穿越公有、私有土地之上空或者地下， 其土地所有人、占有人或者使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取 得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。”目前台湾“立法院 正在审议“民 法物权编部分条文修正草案 ，该法案对于“地上权”作出修正，规定“空间地上权 问题，适应土地利用由平面趋向立体化发展的趋势，增加土地分层利用的效用。闭 通过境外立法历史背景研究，我们可以看到： ( 1 ) 空间权的产生是科技进步和社会发展的结果，并促使传统土地权利观念的 转变。土地所有权“上达天宇下达地心”的传统观念受到冲击，土地所有权的有限 使用观念得以确立。随着社会进一步发展，各国在对土地所有权有限使用的基础上 进一步引进空间权制度，以适应对土地立体开发利用的需要。网 ( 2 ) 两大法系区别在于，英美国家通过制度专门空间权法律，确立空间权利保 护和转让制度，土地可以按垂直立体空间分割和处分，归属不同权利主体享有，并 通过判例承认土地空间可以单独成为所有权的客体。而大陆法系没有空间所有权的 。参见王卫国等：中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 2 页 。参见王卫国等：中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 2 页。 3 引言 明确规定，只是在传统地上权的基础上，赋予“他人对空间无害利用权”，也就是仅 就空间权中的使用权作规定。 三、我国建设用地使用权分层设立制度的来源 我国当前面临的土地法律问题十分突出。据学者称，到2 0 2 0 年，我国城市地下 空间的总体规模和总量将居世界首位。【4 】我国对城市土地的立体开发利用以北京、上 海和深圳等几个大城市为代表。北京地下空间建成面积已达到3 0 0 0 万平方米。深圳 罗湖口岸分地下三层，地下二三层分别为地铁站厅和站台，通过地下一层地下街的 多个出入通道，连接火车站东侧候车大厅、联检楼和火车站西侧交通枢纽，大大缓 解了该地区交通压力。上海城市地下空间开发善于与商业用途、文化广场结合。如 上海人民广场结合地铁1 、2 号线换乘站建成包括地铁车站、地下商场、地下停车场 和地下变电站的大型地下综合体，地面为大面积公共绿地的人民公园，取得良好的 综合效应。 但是，由于没有相关民事法律规范，现实中这些地下空间开发工程的产权得不 到法律的确认与保护；政府部门在土地规划与土地管理方面由于找不到合法依据而 面临难题。为此学者的呼吁物权法制定必须适时地引入空间权制度。随着我国对土 地空间开发利用的兴起，空间纠纷案件越来越多，学术界对空间权制度的探讨也不 断走向深入。 从公开接受各方讨论开始，我国学者对空间权立法的研究是前承后继的过程， 主要集中在对外国空间权立法内容的介绍，对空间权基本理论和我国立法体例的探 讨。如果按照文章内容和时间进行划分，大致如下： 第一阶段，对地下空间开发立法和管理体制的研究。早期学者如赵鹏林、顾新、 刘春彦等研究的是如何解决地下空间开发利用面临的各种问题，并在研究中引进空 间概念，但学者研究焦点是如何规范地下空间的开发利用和改革相应管理体制而没 有专门探讨空间权问题。另外有些学者如陈华彬等，开始关注各国土地空间权立法 的动向，认为未来土地法将从平面立法走向空间立法。 第二阶段，通过对各国立法背景和立法内容的介绍，研究对我国立法的启示。 如官本仁、刘国臻等主要研究美国空间法律制度，刘春彦等关注日本、台湾等大陆 法系国家的民法典立法动态。这一时期的学者基本已形成共识，认为建立空间权制 参见钱七虎：中国城市地下空间开发利用现状评价和前景展望，中国人民防空2 7 年第5 期，第5 4 页 4 引言 度是我国未来物权立法的发展趋势，应当借鉴境外先进立法体例，建立我国的空间 权制度，但对我国物权法应当如何规定，尚没有提出完整的方案。 第三阶段，对物权法关于空间权立法的概念、性质、特征等基本理论和立法体 例的全面探讨。这一阶段实质上是与第二阶段交叉进行的。物权法的制定，推动 学者们对空间权基本理论研究深入研究，并对我国空间权如何立法提出各种见解。 物权法起草过程中，梁慧星先生主持的课题组深入研究借鉴大陆法系国家在民法典 关于地下权增加空间地上权的作法，在其主编的中国物权法草案建议稿中分节 规定了空间基地使用权、空间农地使用权、空间邻地利用权。王利明先生主持的课 题组主张借鉴英美国家单独制定空间权专项法律的作法，在其主编的中国物权法 草案建议稿及说明中将间利用权作为第三章用益物权的一个种类单独规定，对该 项制度进行全面规定。围绕这两种立法体例，我国学者展开激烈的讨论，就我国物 权法应当选择哪种立法体例各抒己见，如陈祥健、刘保玉、王利明等。这一时期 的空间权学术研究为我国物权法关于建设用地使用权分层设立制度的确立奠定 了理论基础。 在法工委的数个物权法草案中，均在建设用地使用权一章的第二个条文中对建 设用地使用权涉及的空间权问题作有简要规定。2 0 0 4 年1 0 月二次审议稿第1 4 1 条 规定：“建设用地使用权人在已设立用益物权的地上或者地下修建地铁、轻轨、空中 走廊、车库等设施或者铺设管线的，不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权 利。 2 0 0 5 年1 0 月2 0 日四次审议稿第1 4 2 条对此加以简略：“建设用地使用权可以 在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设 立的用益物权。 物权法终审稿第1 3 6 条沿用了这一规定。 被誉为“社会主义市场经济的基石 的物权法出台，确立了建设用地使用权分 层设立制度，体现立法的进步，但也存在一些问题： 第一，将空间利用权局限于城市建设用地使用权，忽视了农业用地使用权和农 村宅基地使用权是立法的一大不足。有种观点认为：“至于农地的立体化使用，在我 国目前的科技水平下尚难采用，因此无需单独规定 ，嘲笔者认为是不正确的。从目 前科学技术水平来看，在在农业用地设立空间利用权是完全有可能的，比如无土栽 培大盆蔬菜等等。另外一个比较严重的问题是将农村宅基地排除在空间利用权的调 整范围之外。从现实来看，我国存在大量的城中村，许多城市地下管道都经过城中 村的农村宅基地，也就是存在利用农村宅基地地下空间开发城市公共建设工程的现 5 引言 象，如果不能引进空间权的法律规则进行调整必然引发纠纷。 第二，关于建设用地使用权分层设立的制度设计过于简单。首先，物权法第1 3 6 条第1 款是一条原则性规定，只是说建设用地使用权可以分层设立，但没有涉及如 何设立，分层设立后权利如何划分问题；其次，我国建立建设用地使用权分层设立 制度后，原有的土地使用制度将变得更加复杂，对于建设用地使用权分层设立后， 相关权力如何划分与协调涉及到复杂的法律问题，而物权法第1 3 6 条第2 款作为宣 示性条款，显然缺乏运用于现实生活中权利划分与协调的可操作性。笔者认为，有 必要在物权法这一原则性规定的基础上对这个问题进行深入研究。 笔者认为物权法出台后，研究建设用地使用权分层设立的权利划分与协调 有重要意义。 第一，建设用地使用权分层设立是比较复杂的法律制度，在权利划分方面，涉 及我国城市土地规划制度、土地开发建设制度以及对空间管理制度与权利保障制度 等等，在权利协调方面，涉及空间利用权与空间役权、空间相邻关系等错综复杂的 关系。物权法的出台后，空间权得到法律确认，将极大地鼓励和推动空间项目的 开发建设，需要法律及时地规范和引导，避免或减少法律纠纷，保护人们开发利用 土地空间的积极性。 第二，物权法出台前我国土地空间利用已经兴起，但由于缺乏民事基本法律 的规范，许多空间开发项目至今没有取得相关产权证明，空间权利人的权利义务范 围得不到明确，其使用权的转让、抵押、登记存在不少权利纠纷，必须通过法律到 解决，维护社会秩序。因此，如何以物权法第1 3 6 条规定为依据，研究建设用 地使用权在地表、地上、地下三个部分具体划分，以及三地表、地下、地上建设用 地使用权的权利协调是十分重要的问题。 第三，从学术界的讨论来看，学者们的研究主要集中在物权法制定之初， 关于空间权的概念、性质、立法体系等理论方面的研究，物权法出台以后，尽管 有学者提出，我国建设用地使用权分层设立的条款规定过于简单不符合现实发展的 需要。但关于空间建设用地使用权具体如何设立、其权利范围如何划分及协调方面 还鲜有提及。 6 第1 章建设用地使用权分层设立的理论透析 第1 章建设用地使用权分层设立的理论透析 1 1 建设用地使用权分层设立的涵义 1 1 1 权利主体 建设用地使用权分层设立意味着不同权利人在土地地表、地下、地上空间分别 设立，通常情况下，这三者的权利主体不一致的。也就是说空间建设用地使用权人 一般是土地地表使用权人之外的人，但也不妨是土地使用权人本人。在前一种情况 下，地表及地上、地下空间的利用权由不同的主体享有，相互之间的法律关系和可 能产生的权利冲突属法律规范的重点；后一种情况下，虽然权利主体是同一但权利 并不同一，应明确各自权利范围和价值，并分别进行登记。 1 1 2 权利客体 建设用地使用权分层设立意味着作为权利客体的空间可以分割但又紧密相联。 空间建设用地使用权的客体是指地下或地下一定范围的空间，但土地使用权人在地 表建设建筑物或工作物所使用的空间排除在外。因为权利人在使用地表建设建筑物 或工作物时必然使用地表上下一定范围的空间，这部分空间是作为附属于地表使用 权的一部分，而不能单独分开。例如建设高楼需要在地下打地基，在地上占据部分 空间建楼层，如果把这部分空间截然分开，那么地表使用权的标的只是一层土表， 对地表的使用权人就没有实际意义。 1 1 3 权利范畴 根据法律规定，我国建设用地土地的来源有两种：一种是国有土地，占其中的 绝大部分；另一种是农民集体所有土地，仅限于本集体经济组织兴办乡镇企业和村 民建设住宅，或经依法批准用于乡( 镇) 村公共设施和公益建设。 7 1 从物权法条文 来看，建设用地使用权分层设立规定似乎不适用集体土地使用权。物权法将建设用 地使用权分层设立规定在建设用地使用权一章，而本章的规范对象仅限于国有建设 用地。物权法第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土 地管理法等法律规定办理。”笔者认为，法律没有规定不等于不必设立。随着经济的 发展，集体建设用地使用权分层利用的情况也会增多，有必要参照国有建设用地使 7 第l 章建设用地使用权分层设立的理论透析 用权分层设立的规定对此予以规范。 1 2 建设用地使用权分层设立的理论基础 1 2 1 空间可以成为物权法上的权利客体 物权法第2 条规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权 客体的，依照其规定。”该条款没有就什么是物做明确规定，立法者在解读这一条款 时指出：“并非所有的物都是物权法规范的对象，能够作为物权法规范对象的还必须 是人力所能够控制并有利用价值的物。随着科技的发展，一些原来人类无法控制且 无法利用的物也可以控制和利用了，也就纳入物权法的调整范围，物权法规范的物 的范围也在不断扩大。 “在特定的情况下，权利也成为了物权客体，因此，本条第2 款规定法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”1 1 1 】可见立法者采用比较开放性 的通说理论，认为物权法上的物必须满足几个要求：第一，能够为人类所控制和利 用，但不限于有体物；第二，有独立性，能够与其他物体区分开；第三，有利用价 值，主要是指经济价值；第四，法定情况下物权法客体包括特定权利。笔者认为空 间可以成为物权法上的客体。理由如下： ( 1 ) 空间能够为人类所利用和支配 “法律上的物，不必斤斤计较有无一定的形体，只要能为人类所支配，都应解 释为物。”【10 】空间和电、热、气体等物体一样，虽然不能理解为通常意义上的有体物， 但随着社会生活的变化，科学技术的发展，能够为人类所控制和支配，可以成为物 权法上的客体。“它是开放性的，但是又具有确定性，它虽然没有物理上的四至，但 仍然能够通过技术手段予以准确界定，并且最终可以进行登记公示。 因此，“空间 无论在土地之空中或地中，由于占有一定位置，如果具备独立的经济价值及有排他 的支配可能性，即可成为物。 1 1 3 】 ( 2 ) 特定空间可以通过专业技术加以测量和界定，使权利具有排他性 “物必须具有可以被特别认定的性质，若物难以被特定化，则难以为物权所支 配，也就不能成为物权法中的物。 【14 】需要指出的是，这里所指的空间并不是泛指自 然界地表以上的空间，而是指权利人开发土地所占有的一定空间范围，包括地下空 间和地上空间，但是土地使用权人在地表建设建筑物或其他构筑物的空间范围排除 在外。因为权利人在使用地表建设建筑物或其他构筑物时必然会使用地表上下一定 第l 章建设用地使用权分层设立的理论透析 范围的空间。例如建设高楼需要在地下打地基，在地上占据部分空间建楼层，如果 把这部分空间截然分开，那么地表使用权的标的只是一层土表，对地表的使用权人 就没有实际意义。建设用地所含的空间在法律上实际上被分割成两部分，一部分是 被作为地表建筑物或构筑物所使用的空间，作为权利的附属物没有独立价值不属于 “空间权 意义上的空间。依客体在地表之上或之下为标准，空间权可以分为地上 空间权和地下空间权( 即地中权) 。 ( 3 ) 物权法承认空间可以作为建设用地使用权的客体 物权法规定“建设用地使用权可以在地表、地下、地上分别设立”显然承认空 间可以构成物权的客体，只不过没有将空间权规定为独立物权，而是在建设用地使 用权中规定了权利人可以利用地上、地下空间，因而物权法上空间权是包含在建设 用设用地使用权之中，作为一项权能存在。反过来说，土地的权利也不能脱离一定 的空间而存在；一旦土地所有权、使用权离开了地表上下的空间权利，就失去了其 应有的经济价值和意义。任何对土地的利用行为，都会涉及到对其上下空间的利用。 因此，对建设用地使用权分层设立的理论探讨离不开对空间权的理解和应用。 1 2 2 建设用地使用权分层设立不违背一物一权主义 一物一权主义是指“一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不 得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其是不能设立两个所有权。，【1 5 】其存在的 理由，通说认为“为了确定物权支配客体的范围，使用权其支配的外部范围明确化。 因为物权系对物的直接支配，为使此种物的直接支配在事实上得圆满实现其内容， 在法律上国家得依法保护，则其支配客体的范围须客观地确定或得以确定。” 1 4 1 物权 法承认土地利用空间权的客观存在，允许对建设用地使用权分层次设立权利，从表 面上违背一物一权主义，其实不然。理由如下： 第一，传统意义上的建设用地使用权是从土地的平面利用进行考虑的，并没有 考虑到土地立体利用问题。前面已经论证土地的地表、地下、地上空间可以分割成 为物权的权利客体。权利人可以在地表、地下、地上分层次利用，并且三者的利用 占据不同空间范围，并且可以登记加以确定，实现法律上的分割，那么在特定的空 间上，各个权利人获得占有一定空间并对此加以支配和利用的权利，并不违背一物 一权的原则。 。陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究，北京：法律出版社，1 9 9 5 年版，第8 4 - 8 8 页 9 第l 章建设用地使用权分层设立的理论透析 第二，建设用地使用权分层设立不影响设立在先的土地权利。有人担心建设用 地使用权分层设立会影响设立在先的土地权人( 地表使用权人) 的利益。这种担心 不无道理。事实上，空中权人和地下权人享有使用权时，不仅包括该权利涉及的空 产间，往往还需要对地表进行一定条件的使用。因为地下建设物和空中建设物总是 以地表为依托，否则不可能存在。如建设地下商场需要对地面入口进行使用，空中 走廓的支撑物需要占用地面进行支撑。但这只是小范围内的占有，可以通过地役权 的关系解决，不会根本上妨碍地表使用权人对地表的利用。依照我国现行立法规定， 建设用地使用权( 地表使用权) 包含权利人在地表建设建筑物或构筑物所需要的合 理空间，因此不管是地下使用权还是地上使用权都必须在不妨害原有地表使用权的 前提下进行。物权法规定：“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 其用意就在于此。 第三，建设用地使用权分层设立有利于充分发挥土地功能，满足社会发展的需 要。前面谈到合理地开发和利用土地，促进土地使用权分层次开发是解决土地资源 稀缺问题的必然趋势，因此有必要在立法上予以确立和保护。因为当土地使用权或 者所有人并不利用某一范围的空间时，就会造成土地空间资源的闲置和浪费，另一 方面如果不对分层次开发土地立法承认，急需利用土地地下权或地上权的权利人因 立法没有规定而得不到法律保护，而国家或相关权利人再转让土地空间权后又不得 到应有的收益，这是多方的损失，也会引发法律纠纷。只有通过立法对土地分层次 开发问题加以合理规范，才能避免妨害土地使用权人的利益，也能通过转让土地空 间权获取一定的收益。所以物权法规定建设用地使用权分层设立是一举多得之举。 1 3 空间建设用地使用权的性质与特征 1 3 1 空间建设用地使用权的性质 ( 1 ) 是一种不动产财产权 尽管学者们就空间权是否属于用益物权一种单独的类型还是某一用益物权的一 种特殊形式争论不休，但他们都承认空间建设用地使用权体现了财产价值是一种不 动产财产权。波斯纳认为一项权利要成为财产权，必须符合三个条件：一是普遍性， 也就是任何为人们所需要的稀缺的资源必须以财产权的形式进行界定，而不应存在 一个无归属的资源利益；二是排他性，即财产权在某个特定主体所拥有的同时必须 1 0 第1 章建设用地使用权分层设立的理论透析 排除他人同时享有该项权利，并且他人不得侵犯该项权利；三是可转让性，财产权 是可以自由转让的权利。嘲笔者认为认定空间建设用地使用权符合财产权的三个特 征： 首先随着社会发展人口的增多，特定范围的空间能够满足人们生产生活的需要 体现出其经济价值。尤其对于我国这样人口众多，土地资源相对不足的国家，城市 人口稠密，生产和生活空间都极其短缺，取得空间意味着获得巨大的财富。其次， 随着现代科学技术的发展能够从物理上测量和划定特定空间的范围。在现代法制社 会里，空间和土地不动产一样，可以通过登记或法律法规规定的其他形式将权利范 围加以确定，排除非权利人的不当干涉。因此空间具有可确定性和排他性。第三， 综观世界上承认空间制度的国家都承认空间可以依法转让。我国实行土地公有制， 依物权法的规定，空间建设用地使用权作为建设用地使用权的特殊形式和普通 建设用地使用权一样可以进行转让，因此具有可转让性。 ( 2 ) 是一种资源使用权 在论述空间权的时候，很容易忽视了一点，空间是一种重要的自然资源。在农 业社会时代，对土地的利用主要限于地表，对土地的利用主要集中在地表和地表之 上非常有限的空间，对地上和地下广泛空间缺乏深入的利用。加上对空间的利用手 段不足，以及市场对空间的需求相对较小，空间作为一项重要的资源还没有凸显出 来。但是，在现代社会由于我国土地资源相对不足，城市人口稠密，生产和生活空 间都极其短缺，因而对空间的利用越来越重要。唧笔者认为，空间与土地、矿藏、水 流等自然资源一样，也是一种重要的自然资源，本质上应当归属于国家所有。空间 使用权可以像土地资源一样通过招标、投标等方式转让给自然人或法人等组织使用， 取得空间建设用地使用权。空间建设用地使用权人依法享有使用、收益等权利但不 得损害国家或集体的利益。 ( 3 ) 是一种空间利用权 从各国立法和理论探讨来看，空间权实质上是一系列权利的总和。包括空间所 有权和空间利用权，空间利用权又包含债权性质的空间利用权和物权性质的空间利 用权。物权性质的空间利用权包含空间使用权和空间地役权。【10 】也就是说此次物 权法所规定的空间建设用地使用权只是规定空间权中的一个小种类。立法之所以 这样规定是因为： 第1 章建设用地使用权分层设立的理论透析 第一，空间所有权与土地所有权合一。从我国土地制度来看，我国土地属于国 家所有或集体所有，土地地表、地下、地上所涉及的空间范围也必然为国家所有， 因此没有必要就空间所有权做出规定。 第二，债权性空间利用权受合同法等债权性法律调整。债权性质空间利用主要 出现在将空间用于租赁或借贷的情形。笔者认为，空间租赁与空间借贷主要是当事 人合意而成立，属于合同法意思自治的范畴，受合同法等债权性法律的调整，不属 于物权法调整的范围。 第三，空间地役权参照地役权的规定。空间地役权是以他人特定的空间供自己 土地便利之用的权利，包括积极权利和消极权利。例如在他人所有( 使用) 的空间 中架设高压电线，在某一空间中设置水管以供排水之用等等。空间地役权实质上是 引入“空间 概念后，对普通“地役权 的扩张，两者之间的设立方式、权利行使 方法等方面没有实质区别。从各国立法情况来看，大多围绕“空间地上权展开， 空间地役权参照普通地役权的规定。学者们认为：普通地役权的规定可以调整空间 役权所涉及的各种法律关系无需另行规定。 1 3 2 空间建设用地使用权的特征 ( 1 ) 只能从国家手中原始取得 我国是土地公有制国家，宪法规定：“国有土地使用可以依法转让”但是土地所 有权不能转让。物权法第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让 或者划拨等方式。”这就是说设立( 地表) 建设用地使用权，必须通过在国有土地以 出让或划拨等方式设立。国家是国有土地的所有权人，国家在进行设立建设用地使 用权的时候，仅以土地使用权人所使用的范围为限。这就意味着，出让或划拨范围 之外的广阔空间，其所有权并没有转移，仍属于国家所有。因此，空间建设用地使 用权的设立，只能是土地所有权人即国家为使用权人设立，而不是从普通的建设用 地使用权人处取得。 空间建设用地使用权必须先由一般民事主体向国家取得，其次才是空间利用权 在普通的民事主体之间的设定或转让，这与土地使用权的取得是一致的。但物权 法对此没有做出特别规定。笔者认为有必要强调从国家原始取得，因为它是土地 空间权取得的最初来源。 1 2 第l 章建设用地使用权分层设立的理论透析 ( 2 ) 权利范围必须通过三维立体方式界定 “空间 是无形的，且为立体，在登记中若要记载空间利用权人的空间范围， 只能借助于几何学中的闭合三维空间，通过三维空间坐标确定，明确权利范围的六 至建筑物的四至，建筑物的高度和深度。目前我国尚未有一部法律法规对建设 用地使用权所涉及的空间范围作出界定，但由于社会发展的需要，有些地方做出了 有意的探索。例如深圳特区地方法规规定，建设用地使用权人对空间享有的权利是 通过出让土地的四至、建筑物的高度和深度确定的。其中建筑物的高度根据规划确 定；深度根据技术指标确定的建筑物的基底位置确定。确定范围之外的空间权利仍 属于国家，国家可以再次转让。2 0 0 8 年4 月2 9 日，国土资源部和国家工商行政管 理总局联合发布了国有建设用