（民商法学专业论文）论我国律师责任保险制度.pdf

摘要 律师责任保险作为责任保险的一个分支，以律师民事赔偿责任制度的产生为 前提，同时律师责任保险制度在一定程度上弥补了律师民事责任制度的一些固有 缺陷。将某个律师或律师事务所在执业过程中的可能承担的风险在行业内进行分 散，因此律师责任保险制度的建立在很大程度上维护着律师行业的正常运转。 律师责任保险与其它责任保险相比，具有自身特征，具体包括损害填补原则 适用的特殊性；是索赔型的责任保险；保险标的以违约责任为主侵权责任为辅。 律师责任保险虽然具有自身的特点，但是作为责任保险的一个组成部分，制度设 计必须符合责任保险的基础理论。投保人必须要符合保险法上的保险利益原则； 被保险人范围可以依据一般责任保险被保险人范围的理论，包括为投保人利益工 作的非执业律师。我国律师责任保险现有的保险范围比较狭窄，可以在理论支持 的前提下借鉴国外已有的成熟经验，将律师第三人责任和精神损害赔偿责任纳入 保险范围，根据我国律师业发展的实际情况，引入因关联关系引起的除外责任。 依据律师责任保险索赔纠纷的特点，可以借鉴医疗纠纷的解决方式，设想设立由 律师协会、保险公司代表和司法行政机构三方代表组成的专业解决理赔纠纷的机 构，运用专门程序，在强调效率的前提下公平地解决理赔纠纷。 关键词：律师：责任保险；律师责任：保险范围 i i a b s t r a c t l l i ( l a w y e r sl i b i l i t yi n s u r a n c e ) i sab r a n c ho f l l ( l a w y e r si n s u r a n c e ) ，l l it a k e t h ep r o d u c t i o no fl a w y e r sl i a b i l i t ys y s t e m s ( l l s ) a sp r e m i s e ，a tt h es a m et i m el l i h a sm a k eu pt h es h o r t c o m i n g so f l l s l a w y e r sl i a b i l i t yi n s u r a n c e 几l i ) c a nd i s p e r s e t h ed a m a g ec o m p e n s a t i o no u to fn e g l i g e n c ei nt h el e g a lp r o c e s s ，s ot h ee s t a b l i s h m e n t o fl a w y e r sl i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e m s ( l l i s ) c a nm a i n t a i n ，o nal a r g es c a l e ，t h e n o r m a lo p e r a t i o no f t h el e g a ls e r v i c e s l l i c o m p a r e sw i t ho t h e rl 1 ，h a so w nc h a r a c t e r i s t i c s ，i n c l u d i n gt h es p e c i a lw a yt o s u i t a b l et h eh a r mf i l l p r i n c i p l e ；。t h et i m eo ft h ei n s u r a n c ea c c i d e n ti st h et i m eo f i n s u r e dr e q u e s t st h ec o m p e n s a t i o n ；t h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a kc o n t r a c ti st h em a i n c o n t a i no fl l ，t h er e s p o n s i b i l i t yo ft o r tf o ra u x i l i a r yl l ih a so w nc h a r a c t e r i s t i c s w h i c hd i f f e r e n tf r o mt h eo r d i n a r yp r i n c i p l eo f l i ，b u tl l ib eap a r to f l lw h i c hs y s t e m d e s i g nm u s tc o n f o r m st ot h eb a s i ct h e o r yo fl i b e t w e e np o l i c yh o l d e ra n di n s u r a n c e s i g nm u s th a sb e n e f i tr e l a t i o n ，t h es c o p eo fl l i si n s u r e dm u s ta c t sa c c o r d i n gt ol i s g e n e r at h e o r y , i n c l u d i n go t h e re m p l o y e e sw h ow o r kf o rt h eb e n e f i to fp o l i c yh o l d e r t h es c o p eo fo u rc o u n t r y i n s u r a n c er e s p o n s i b i l i t yi sn a r r o w , s h o u l dm o d e lt h em a t u r e e x p e r i e n c eo fo v e r s e a su n d e rt h es u p p o r to fb a s i ct h e o r y i n c l u d et h et h i r dp e r s o n r e s p o n s i b i l i t ya n ds p i r i td a m a g ec o m p e n s a t e ，a tt h es a m et i m e ，a c c o r d i n gt ot h ea c t u a l s i t u a t i o no ft h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y sl a wp r o f e s s i o n ，s h o u l di n t r o d u c t i o nt h e e x c e p t i o nr e s p o n s i b i l i t yc a u s e db yc o n n e c t i o nr e l a t i o na c c o r d i n gt ot h ec h a r a c t e r i s t i c o fi n s u r a n c ec l a i md i s p u t e ，m a ym o d e lt h ew a yw h i c hs o l u t et h ed i s p u t eo fm e d i c a l s e r v i c e ，c o n c e i v ee s t a b l i s h i n gas p e c i a lo r g a n i z a t i o nw h i c hi s c o m p o s e db yt h e r e p r e s e n t a t i v e so fl a wa s s o c i a t i o n 、i n s u r a n c ec o m p a n ya n dj u d i c a t u r ea d m i n i s t r a t i o n i n s t i t u t e ，a n du s eas p e c i a lp r o c e d u r et od e a lw i t ht h ed i s p u t ef a i r ya n de f f i c i e n c y k e yw o r d s ：l a w y e r ；l i a b i l i t yi n s u r a n c e ( l i ) ：l a w y e r sl i a b i l i t y ( l l ) ； i n s u r a n c ec o v e r a g e i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名：黼 日期：瓣j 月6 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名 导师签名 日期：o 砷二年4 - 月膨日 醐洲7 乡日 硕士学位论文 1 1 研究的目的和意义 第1 章绪论 律师业是一个执业风险较高的行业，律师在从事法律服务的过程中，由于知 识结构、操作技巧、责任心等方面的原因，稍有不慎就有可能给委托人或第三人 造成损害，从而将自己簧于执业风险当中。目前我国律师业正处于一个迅速发展 的阶段，律师队伍不断扩大，而且随着我国律师业务向国际市场的发展和新知识 的不断出现，律师在执业过程中面临的风险更是有增无减。据业内人士统计，我 国现在正式注册经营的律师事务所共有1 1 万家，其中7 0 以上是个人合伙型的 律师事务所，依法律之规定，合伙律师事务所的合伙人需对律师事务所的债务承 担无限连带责任。那么仅一个可能发生的索赔金额巨大的赔偿案件，就可能使办 案的律师或其所在的律师事务所赔得倾家荡产。而且，在律师个人或其所在的律 师事务所赔偿能力不佳的情况下，受害人还不能得到充足有效的赔偿。而目前我 国律师业抵抗执业风险的能力普遍较弱。 面对实际情况，许多业内人士不断地在实践和理论中分析、探索，希望能找 到行之有效的分散我国律师执业风险的途径。当前，我国律师行业采取分散风险 的途径主要有两种： 一种方式是成立律师赔偿互助基金。具体的操作方法是，由各地的律师组织 ( 即各地的律师协会) 牵头，律师事务所自愿出资建立本地的律师赔偿互助基金。 所筹资金用于参加互助基金的律师事务所在发生损害赔偿时支付赔偿金；另种方 式是通过购买商业保险公司经营的律师职业责任保险分散律师执业风险。 两种方式相比较，购买律师责任保险更适合我国国情，也更能与国际律师业 的发展相接轨。因为互助基金的适用受地域的限制，只适合在律师业较为发达的 地区实施。在律师业比较发达的地区各律师事务所面临的执业风险大体相当，并 且能够保证互助基金有比较充实的赔偿能力。相反，在律师业不发达的地区，各 律师事务所的业务量差异较大，导致各律师事务所面临的执业风险几率差别大， 同时很难保证互助基金财产的充足。在这种情况下，互助基金不但不能实现风险 均摊的目的，而且，受害人的合法权益也难以得到有效的枣卜偿。久而久之，甚至 会在各地区的律师业之间产生交流壁垒和两级分化。鉴于目前我国各地律师业发 展不均衡的现状，律师赔偿互助基金不适宜在全国范围内长期推广。 与律师赔偿互助基金相比，律师责任保险则具有更多的优越性。首先，律师 责任保险能够通过保险公司的经营机制有效地将风险承担社会化。在保护因被保 险人致害行为而遭受损失的第三人同时，还能实现被保险人自身的损害填补；其 论我国律师责任保险制度 次，我国在2 0 0 2 年加入w t o 时承诺将我国的法律服务市场逐步放开。为使我国 律师业在加入w t o 后能尽快进入角色，加入国际法律服务贸易一体化的竞争机 制，我们更应注重吸收成熟的经验和理论。目前，国际上大多数国家都将律师责 任保险作为分担律师执业风险的主要途径。我国采用商业保险的形式分散律师执 业风险，无疑更有利于与国际律师业的接轨，强化我国律师业在国际上的竞争实 力。 但律师责任保险不论对我国的律师业还是保险业而言都是一个较新的课题， 理论和实践都还处于摸索阶段。从实践来看，虽然我国大部分财产保险公司已经 经营该险种，但整体销售形式并不乐观，有的保险公司为了营利甚至在我国律师 责任保险尚不是强制险的情况下，动用有关部门的行政权力，强行与律师个人或 律师事务所签订保险合同，这显然不是推动我国律师责任保险发展的良策。我国 律师责任保险难销的根源还在于保险条款的设计欠缺合理性，缺乏成熟的理论支 持。从律师责任保险的理论研究上看，我国目前专门针对律师责任保险进行研究 的文章不多。大部分学者只是在研究律师民事责任时，在律师民事责任的风险转 移部分中顺带提及可以采用律师责任保险的形式分散风险，但如何从法律的角度 规划律师责任保险制度却没有提及。少数专门研究律师责任保险的文章，由于写 作篇幅的限制，内容大多集中于对目前我国保险公司已经销售的律师责任保险合 同条款的分析和解释，缺乏对国外成熟实践经验和学术理论的比较借鉴，也少有 从法律的视角对律师责任保险合同具体条款和履行过程中的相关问题进行研究分 析。在已经对我国现有律师责任保险制度发表了自己独特见解的学术文章中，对 我国律师责任保险的具体建构，也存在着许多有争议的观点。 在此情形下，更能凸显以法律的方法和视角对我国律师责任保险进行研究， 形成一个有价值的理论体系的实践意义和理论价值。 1 2 文献综述 对于律师责任保险投保人和被保险人的确定。国内外在实践操作和学术理论 中均有不同的做法和看法。目前在我国的实践中，保险公司经营的律师责任保险 有的将律师事务所作为唯一的投保人和被保险人；有的则由当地律师协会代表当 地律师事务所作为投保人统一与保险公司签订保险合同；有的保险公司允许律师 个人作为投保人投保律师责任保险。冯兴吾等在谈律师责任保险制度一文中 认为在中华人民共和国境内依法设立、执业的律师事务所是律师责任保险的投保 人和被保险人，同时也是直接受益人；有的学者认为投保人应是律师事务所，被 保险人则是该律师事务所中的执业律师；陈运华在律师职业责任保险制度探讨 中认为，我国应当借鉴国外经验，让律师和律师事务所都能成为投保人和被保险 硕士学位论文 人，但律师事务所可由律师协会规定其必须投保，或将律师责任保险发展为律师 事务所的强制保险，而律师则可由其自行决定是否投保。笔者认为，要正确的定 位律师责任保险的投保人和被保险人的主体范围，首先应对保险法的基本原理做 出判断，因为律师责任保险是商业保险的一个具体险种，其法律适用应当遵循保 险法的基本规定，而以上观点在具体阐述的时候都没有以保险法关于保险主体的 具体理论规定作为理论支持，只是对国内律师责任保险主体的实际情况和国外经 验的简单介绍。笔者将通过本文的写作，在结合保险法对保险主体基本理论规制 的前提下，结合我国律师责任保险实施的具体情况，对我国现有的律师责任保险 主体的适格性进行分析。 对于律师责任保险的保险责任范围和除外责任范围，我国保险公司在经营的 时候，一般采取“一切险”的形式，即在被保险人因执业行为要承担的民事赔偿 责任中，只要不属于保险合同列明的除外责任，保险人均应承担保险责任。该做 法基本符合当今律师责任保险发展的国际趋势。但我国保险公司列明的保险责任 除外范围与国外同类保险合同的除外责任范围有较大的差距。陈运华认为，保险 公司不仅应当对律师事务所中执业律师的损害赔偿责任承担保险责任，还应当对 律师事务所中非律师雇佣人员的行为承担保险责任；陈舒和詹礼愿在律师的专 家责任一文中认为，律师的民事责任可以分为三类，即契约型民事责任、侵权型 民事责任和专业迟延、专业失职的民事责任，其中真正属于律师专家责任的是专 业迟延和专业失职的民事责任，同时这部分责任也是律师责任保险应当承保的主 要责任；严兴军在律师责任与赔偿一书中以列举的方式，列举了律师责任保 险应当承保的律师赔偿责任范围，即律师基于主观过失而为的超越委托代理权限、 遗失或损坏重要证据、应当收集的证据没有收集、超过诉讼期限、不能正确主张 权利、不能正确履行职责、泄漏委托人的秘密或隐私：台湾学者姜世明在律师 民事责任论一书中认为，台湾现有的律师责任保险也存在保险范围过于狭窄的 问题，与大陆地区的同类保险相比较，相同的是两个地区的律师责任保险都不承 保精神损害赔偿，但台湾地区的保险合同承保对律师事务所中非律师雇员过失业 务行为的赔偿责任；根据德国律师法的相关规定，和美国内森m 克里斯特尔 所著的律师执业责任概论一书，以及美国律师专家责任保险专业词汇字典 对律师责任保险的介绍，在德国和美国律师责任保险的承保责任范围是相当广泛 的，包括了对委托人之外第三人的赔偿责任和精神损害赔偿。笔者认为，目前我 国律师责任保险的承保范围的确过于狭窄，与其他国家律师责任保险的承保责任 范围存在一定的差距，这显然不利于我国法律服务业与世界接轨，但应如何完善 我国律师责任保险的承保范围是值得深入研究的。要完善现有体系，必须以责任 保险的基础理论和我国律师业的实际发展情况为依据，借鉴国外可以借鉴的成熟 经验。如，若我国的律师责任保险要承保律师或律师事务所对第三人的赔偿责任， 论我国律师责任保险制度 首先就应当寻求责任保险中的理论支持，再结合我国实际国情确定符合哪些条件 的第三人责任可以承保，以及最终确定保险赔偿的方法。而我国目前现有的研究 律师责任保险的文献中鲜有从完整的体系出发，研究律师责任保险承保范围的内 容。 对于律师责任保险的保险责任认定问题，大部分的学者普遍认为可以通过以 下两种方法确定：第一，以被保险人与受害人达成的协议，并经保险人同意对受 害人支付的赔偿款为依据；第二，以法院调解或判决的方式确定的责任范围和赔 偿数额为赔偿依据。有的学者则认为律师业需要一个专门负责保险赔偿责任认定 委员会的裁决、复议，但对于该委员会的具体组成和性质，不同的学者意见观点 也不尽一致。黄修德在浅谈律师赔偿责任的认定一文中认为，应当由市一级 的司法行政机关设立律师赔偿责任委员会，对律师的致损行为做出权威性认定结 论，然后按照一定的程序做出裁决；青峰和严兴军认为应当由律师协会、司法行 政机关和执业律师各派代表组成裁决委员会；英国最高司法法院前首席诉讼评定 官格拉汗j 格林和主事官弗雷德里克r 赫恩共同编写的英国律师制度和律师法 一书中提到，鉴于律师特殊的执业性质，英国的司法实践和法学理论界均认为， 在律师或律师机构不能与受害人就赔偿金额达成一致的时候，只有法院才能作出 最后的判决。在我国律师责任保险的实际操作当中，一般是通过双方，即被保险 人、保险公司双方协商的方法确定最终赔偿数额，在双方不能达成一致意见的基 础上，一般采取诉讼的途径解决纠纷。笔者认为，为了更加专业有效地解决律师 责任保险的理赔纠纷，应当设立一个机构专司律师责任保险的理赔，但基于我国 目前的实际情况，设立一个非常设的理赔纠纷裁决机构应当更为合理。但该机构 人员的组成应当在现有的研究成果上进一步探讨，如果依照青峰和严兴军的观点， 该机构由律师协会、司法行政机关和执业律师各派代表组成，那么保险公司作为 保险合同的一方当事人，但在裁决委员会中没有代表，会让裁决委员会的裁决结 果缺乏信服性。因此对于裁决委员会的组成以及裁决程序笔者将结合我国实际情 况展开论述。 1 3 文章的基本思路 本文主要研究与律师责任保险制度相关的法律问题，研究的重点放在对我国 律师责任保险相关法律问题的完善上。具体而言，主要包括律师责任保险中保险 合同的当事人和关系人的确定、保险责任和除外责任的范围、确定保险赔偿责任 的途径这三个方面。同时兼顾对律师责任保险其他法律问题的探讨。写作该论文 主要有两个难点：第一，目前国内已有的专门研究律师责任保险的文献较少，而 且在已有的相关文献资料中学者对有些问题的争议很大，尚未形成统一的观点； 硕士学位论文 第二，如何把握好从法律的视角，运用法律的方法分析和研究律师责任保险，以 突出全文的法律特色。针对论文写作中将会遇到的困难，笔者在写作过程中将采 取以下措施： ( 1 ) 大量收集国内外与律师责任保险相关的各类文献资料，和国内外销售的 律师责任保险合同，力求资料全、新、精； ( 2 ) 到国内已经开展律师责任保险业务的保险公司实地调研，发现该险种在 实际操作中存在的问题，针对具体问题展开研究论证； ( 3 ) 文章写作中始终贯彻法律的分析方法，紧扣主体，突出论文的法律特征。 本文以国内外已有的律师责任保险的研究成果为依据，立足于我国实际情况， 提出笔者自己的观点和建议，努力在国内已有的研究成果上有所创新。冀希能够 通过该论文的研究和写作，推进我国律师责任保险法律框架的完善，并对实际操 作有所启发和帮助。 论文将在阐述律师责任保险的概念、发展意义和国内外的发展情况的基础之 上，对律师责任保险相关的法律问题做专门的研究。论文共分以下几个部分： 第一部分主要在对律师责任保险下定义的基础上，分析律师责任保险的特征； 第二部分依据保险理论和民事责任理论，具体分析律师责任保险和律师民事责任 制度间的关系；第三部分在基础理论的基础上结合我国律师业的实际发展情况， 分析我国律师责任保险主体的适格性，完善现有的保险责任和除外责任；第四部 分设想在我国建立一个专司律师责任保险理赔纠纷处理的机构，并具体地构建、 分析该机构的性质、人员组成和工作程序。 论我国律师责任保险制度 第2 章律师责任保险的特征 2 1 律师责任保险的产生和发展 律师责任保险作为职业责任保险的一个重要组成部分，产生和发展的历史并 不久远。现有的资料尚无从考证，哪家保险公司在何时签发了第一张律师责任保 单【1 1 。但我们可以通过研究责任保险的产生时间和人们最早研究律师责任保险的 时间来推断其产生时间。根据当今学术界已经广泛认同的说法，责任保险最早起 源于法国，在1 8 0 4 年拿破仑法典颁布并规定赔偿责任后，法国率先创办了责 任保险，随着责任保险的发展和不断分化，职业保险作为责任保险的一个子险种 产生。德国于2 0 世纪5 0 年代末，最早开始对律师责任保险进行研究，但当时德 国并没以法律的形式对律师责任保险进行规范。直至1 9 9 4 年9 月9 日修正正在旖 行的德国联邦律师法时，才在第5 1 条中对律师责任保险予以明确。由此可推断， 律师责任保险大概产生于1 9 世纪初至2 0 世纪5 0 年代之间。现在，律师责任保险 在律师业较发达的国家广为采用，甚至许多国家已用立法的形式将律师责任保险 规定为强制保险，律师或律师机构没有投保律师责任保险就不能从事法律服务工 作，如德国、英国、美国、法国、新加坡、日本和我国的香港地区等。由此可见， 虽然律师责任保险的产生时间不长，但是发展迅速。由于各个国家、地区之间经 济、政治、文化和律师业发展历程的不同，各国、各地区的律师责任保险制度在 内容上也存在一定的差别，各有特点。 律师责任保险于1 9 9 4 年进入我国，当时上海建纬律师事务所向美国友邦保险 公司购买了我国第一份律师责任保险合同。虽然律师责任保险在我国起步的时间 较晚，但发展十分迅速。1 9 9 5 年武汉正信律师事务所与中国平安保险公司武汉分 公司签订了律师责任保险合同；1 9 9 8 年海南省律师协会代表名下1 0 0 多家律师事 务所与中国太平洋保险公司签订海南省律师责任保险协议书；2 0 0 2 年北京市 律师协会也与中国平安保险股份有限公司北京分公司签订律师责任保险合同。至 今，律师责任保险已遍布我国各主要城市，并且大多数开展财产责任保险业务的 保险公司都已经开展了律师责任保险业务。但我国的律师责任保险制度在实践运 作和理论研究上，都并不理想。主要可能基于以下原因：第一，我国律师民事责 任制度有待完善；第二，我国律师责任保险合同的内容有待完善：第三，我国尚 未以立法形式将律师责任保险规定为强制责任保险，因而律师或律师机构因自信 或投机的原因而不愿意投保。以上原因或多或少地影响了我国律师责任保险制度 。依德国联邦律师法第5 1 条规定，律师负有缔结( 及维持) 职业责任保险之义务，其必须向律师公会 及联邦司法机关或联邦干等法院首长证明其受有保险保障。 6 硕士学位论文 的推行和完善。因此，我国律师责任保险制度不论在理论上，还是在实践中都存 在研究的空间。 2 2 律师责任保险的概念和特征 2 2 1 律师责任保险的概念 律师责任保险在我国立法上尚无明确的定义，但学者们根据律师责任保险的 特点，对其下了不同的定义，在相关学术论述中主要有以下几种具有代表性的观 点。 其一，律师责任保险是指以律师或律师事务所，依法应当对第三人承担的损 害赔偿责任为标的而成立的保险合同【2 j ； 其二，律师责任保险是指律师机构在依法执行律师职业时，因工作过错给律 师当事人或利害关系人造成直接经济损失时，依法应当承担律师赔偿责任的，属 于律师责任保险合同规定的范围内，由保险人对律师机构应当承担的民事赔偿金 额及有关费用给予补偿的一种法律制度p l ； 其三，律师职业保险承保律师因工作上的疏忽或过失造成他人财产损失而依 法应承担的经济赔偿责任1 4 l ； 其四，律师职业保险承保律师在自己的工作范围内，因一切疏忽、错误或遗 漏过失行为造成委托人人身伤害或财产损失时，依法应承担的经济赔付责任【5 。 笔者认为以上对律师责任保险的定义，各有特点。第一种定义突出了律师责 任保险保险标的的特殊性，但该定义将律师责任保险制度与律师责任保险合同相 等同，缩小了律师责任保险制度的范围。律师责任保险合同是律师责任保险制度 的重要组成部分，但律师责任保险制度不仅仅局限于保险合同，还包括保险合同 当事人和关系人范围的确定，以及保险理赔纠纷的处理等。第二种定义包含的要 素比较齐全，但在表述上却不够精练，而且该定义认为只有律师机构( 即律师事 务所) 才能成为律师责任保险的被保险人。第三个定义将重点放在律师执业保险 承保危险的性质上，认为律师责任保险只承保律师过失执业造成的经济损失。这 个界定范围与律师责任保险的发展趋势已经呈现冲突。当今律师责任保险不仅侧 重对经济损失的赔偿，也注重对一部分精神损失的赔偿。第四个定义同样也是将 主要内容放在律师责任保险承保范围的界定上，但范围与第三个定义存在差别， 包括了对人身伤害的经济赔偿。 要对我国律师责任保险制度下一个准确的定义，必须以立足我国国情和对该 制度的深入研究为基础。笔者结合我国保险法对责任保险的定义，将律师责任保 险定义为：以律师或律师机构在执业时，因过失行为给委托人或第三人造成的实 际损失为保险标的的责任保险。 论我国律师责任保险制度 2 2 2 律师责任保险的特征 律师责任保险作为财产保险中责任保险的一个子险种，与其他类型财产保险 和责任保险相比较，有着自身的特殊性。 22 2 1 损害填补原则在律师责任保险中的运用 损害填补原则是指保险事故发生后，被保险人仅以实际遭受的损害为限请求 保险人赔偿，不得因保险给付而获取超过损害的利益【6 i 。财产保险以损害填补原 则为基础，以补偿被保险人发生的财产损失或经济损失为唯一目的。 首先应当明确的是，律师责任保险作为责任保险的一个分支，肯定应当适用 损害填补原则。律师责任保险的标的是律师对委托人或第三人承担的损害赔偿责 任，那么律师致人损害的赔偿责任构成其财产利益丧失的原因，在通过保险弥补 损害的同时，律师不能通过保险的形式获得高于其承担的赔偿责任的保险给付。 然而，律师责任保险并非纯粹的填补损害的保险，保险人在保险赔偿金的给 付方面，与纯粹以填补损害为目的的财产保险不同。在律师责任保险中，保险人 向被保险人给付保险赔偿金的责任。不以被保险人实际向受害人给付赔偿金而受 到实际损失为条件，保险人给付保险赔偿金的责任仅以被保险人赔偿责任的发生 为条件。即只要满足以下两个条件，保险人就应当承担给付保险金的责任：( 1 ) 被保险人致人损害应当承担赔偿责任；( 2 ) 被保险人承担的赔偿责任属于保险责 任范围。 2 22 2 律师责任保险属于索赔型责任保险 责任保险因保险人承担保险责任的基础不同，可分为索赔型责任保险和事故 型责任保险。事故型责任保险的核心内容在于，保险入承诺对被保险人因为约定 的保险事件的发生而产生的任何损失予以填补，但该约定的事件必须发生在保险 单约定的期限内，即保险人对被保险人发生在保险单有效期限内的保险责任，承 担赔偿责任【7 i 。索赔型责任保险，是指保险人以第三人向被保险人请求索赔的事 实发生在保险单的有效期间内作为条件，对被保险人承担保险金给付的责任。其 构成要素主要包括：( 1 ) 第三人对被保险人的索赔发生在保险单约定的有效期间 内，而不论被保险人致人损害的行为是否发生在保险单的有效期间内；( 2 ) 保险 事故为第三人对被保险人的索赔；( 3 ) 保险标的是被保险人对第三人承担的赔偿 责任8 1 。 律师责任保险为索赔型的责任保险主要基于以下原因：( 1 ) 在实践中，如何 证明律师致人损害的过失行为发生在保险单的有效期间内，是颇为困难的；( 2 ) 以事故的发生为保险人承担保险责任的基础，对于保险人估计危险发生的程度亦 有难度。保险人无法预测在保单过期多久后会发生索赔，对未来索赔抗辩的费用 和损害的填补费用也难以事先预测并提留准备金。鉴于以上原因，目前保险市场 上的律师责任保险合同，基本上都是索赔型的责任保险合同。 但在个别情况下，有的国家或地区也适用混合型的律师责任保险合同，如美 国的一些州。混合型律师责任保险是将事故型和索赔型保险的特点相结合，保险 人对被保险人在保单的有效内，因被保险人因从事执业活动所导致的，属于保险 责任范围内的任何索赔或首次索赔承担损害填补责任，并且对被保险人在保单有 效期间所发生的直接损失( 而不论该损失是因过去或现在的合伙人、董事或雇员 的任何欺诈或不诚实造成的) 承担损害填补责任。虽然混合型律师责任保险在保 障被保险人权盏方面更为周全，但无疑加重了保险人的负担，因而保险公司一般 不采用混合型的律师责任保险。 2 223 律师责任保险的保险标的以违约责任为主，侵权责任为辅 为了说明这个问题，有必要对责任保险标的的性质作一番分析。众所周知， 责任保险因分散侵权责任的目的而产生，因此侵权损害赔偿责任作为责任保险的 标的，没有异议。但侵权责任以外的民事责任是否能够成为责任保险标的，学界 有不同认识，主要有以下三种观点： 一种观点认为，责任保险的标的仅限于因过失产生的侵权责任，因不履行合 同义务而发生的违约责任，不能成为责任保险的标的1 9 j 。美国作为当今责任保险 最为发达的国家之一，绝大多数的法院判例均将合同责任排除在责任保险的承保 范围之外，学者也多认为责任保险的保险标的，应当以侵权行为造成的损害为限； 另一种观点认为，责任保险的保险标的主要为侵权责任，在侵权责任之外， 合同责任也可以约定为责任保险的标的。如，崔建远先生认为“责任保险中之责 任，主要为侵权责任，其次为合同责任。，1 “j 还有一种观点认为，当事人不履行或不适当履行合同而应承担的违约赔偿责 任，行为人因过失致人损害而应承担的损害赔偿责任，行为人依照法律应当承担 的无过失赔偿责任，均可约定为责任保险的保险标的。我国台湾学者桂裕先生认 为，责任保险的保险标的，是故意引起的责任以外的民事赔偿责任，以被保险人 因其行为、过失或特定法律关系而发生的法律上的赔偿责任为限，责任保险的保 险标的，可以是违反合同的损害赔偿责任，也可以是侵权损害赔偿责任j 。 律师责任保险保险标的的性质如何? 目前学术界同样有不同的认识，主要有 以下四种观点：( 1 ) 违约责任说。认为律师责任保险的保险标的，主要是律师违 反委托代理合同而应承担的民事责任，属于违约责任1 1 2 1 ；( 2 ) 侵权责任说。认为 从律师责任保险的索赔条件分析，保险公司在进行理赔的时候，要求加害人有主 观上的过失，而违约责任的构成要件不要求加害人具有主观过错，因此，将律师 责任保险保险标的性质定位为侵权责任比较恰当【l ”；( 3 ) 混合责任说。律师责任 保险的标的既有违反合同的民事责任的内容，又有侵权民事责任的特点，因此， 论我国律师责任保险制厦 可以独立将其视为一种特殊类型的民事责任而独立存在【1 4 】；( 4 ) 违约责任、侵权 责任共存说。持该观点的学者，将律师责任保险的保险标的划分为两部分，一部 分是律师对存在合同关系的委托人的赔偿责任。这类责任在性质上应属于违约责 任与侵权责任的竞和，根据各国法律关于两种责任竞和时，选择适用规则的不同 选择适用。另一部分是律师对不存在合同关系的第三人的赔偿责任l i “。如，因确 信律师提供的信息而受到损害的第三人。 笔者认为，以上关于律师责任保险标的性质的四种学说当中，违约责任说忽 视了在律师责任保险中，承保律师对无合同关系第三人承担赔偿责任的保险范围， 将保险人的保险责任范围限定在合同责任之内，不利于保护因信赖律师行为而受 到损害的第三人，而且，如果律师依法应当对第三人承担赔偿责任，而保险公司 不将此类责任纳入保险范围，也不能达成律师责任保险分散律师执业风险的真正 目的。 其次，侵权责任说也存在不合理的地方：( 1 ) 律师责任保险中保险责任范围， 主要以律师和委托人之间的法律合同为依据，被保险人索赔的主要依据是委托人 是否因其有违约行为，而向其提出违约赔偿，对违约行为附加的主观条件，只要 是经过合同当事人认可的，也应当视为对合同当事人具有法律上的约束力。但如 果仅仅因为这部分责任有主观要件的要求，要把这部分责任强行划入侵权责任， 是不合理的；( 2 ) 依据侵权责任的构成要件，除了在适用过错推定原则或无过错 责任原则的情况下，必需由受害人证明加害人实施加害行为时存在主观过错，才 能追究加害人的赔偿责任。但在律师提供法律服务的过程中，律师作为专业技能 知识的掌握者，明显处于优势地位，要委托人或第三人举证证明律师在提供法律 服务的过程中存在过错，是极其困难的。因此，将律师责任保险的标的性质定位 为侵权责任，不利于保护受害人的合法权益。 再次，混合责任说违背了律师责任保险以律师民事责任制度为基础的原则， 在法律没有明文规定的情况下，为了适应律师责任保险需要，自创民事责任类型， 是不符合法理的。 笔者认为，违约责任、侵权责任共存说是比较合理的。首先，该说认识到了 律师责任保险承保范围的特殊性，既承保律师对委托人的赔偿责任，也承保律师 对没有合同关系的第三入的赔偿责任；其次该说依据现有的律师民事责任制度作 出概括，符合律师责任保险的发展以律师民事责任制度的发展为基础的原则，所 以律师责任保险的保险标的性质，应当是以违约责任与侵权责任并存。同时，笔 者认为，在律师责任保险的保险标的中侵权责任所占的比例不宜过大，因为律师 或律师机构对与之无契约关系的第三人的赔偿责任，不论是赔偿范围还是赔偿数 额，因为不存在合同关系都很难事先预料，如果律师责任保险合同中过多地将侵 权责任划入保险责任范围，将打击保险公司承保的积极性，不利于律师责任保险 硕士学位论文 的发展。因而，律师责任保险的保险标的应是以违约责任为主，侵权责任为辅。 2 t 3 开展律师责任保险的必要性 历史上任何一种职业责任保险的产生和最终确立都取决于其自身蕴藏的合理 性，律师责任保险也不例外。从产生至今，律师责任保险的适用范围越来越广， 制度内容不断发展完善，主要基于以下四点原因： 第一，律师责任保险有利于保护接受律师法律服务的委托人，甚至与律师无 委托合同关系的第三人的合法权利，方便受害人进行索赔。 首先，律师责任保险在有效分担律师应承担的民事赔偿责任的同时，有效地 保护了委托人或第三入的合法权益，避免了在律师或律师机构赔偿能力不足的情 况下，委托人或第三人的利益得不到有效保障的情形。 其次，律师责任保险对法院作出有利于受害人的判决产生相当的影响，加害 人是否投保，成为法院判决赔偿受害人赔偿金额多少的一个重要因素。迫于法院 不利裁判的压力，大量的以被保险人为被告的索赔案件以庭外和解的方式结案。 特别对于索赔金额不大的诉讼案件，保险公司更愿意以和解的方式终结诉讼。 第二，提高和维护了律师的信誉。 律师业独立于司法机关，是自由职业者，其背后并无财力雄厚的雇主为其承 担财务风险，律师在维护法律正义的同时也要追求一定经济效益。但随着现代知 识结构的不断翻新和律师在执业过程中要承担的高度注意义务，律师因过失出现 差错的情况在所难免。投保律师责任险后，保险公司可以对律师执业过程中因过 失行为造成的损失，实现损害填补，转嫁执业风险，实现其财务平衡，使律师行 业成为一个可以向社会承担全面法律后果的行业，成为一个有信誉、负责任的行 业。提高律师业抗风险的能力，为律师业健康、正常和持续的发展提供重要的抗 风险保障。 第三，有利于提高律师业的管理水平。 保险公司通过对已有的律师责任保险索赔案件的分析，对责任事故发生的原 因、细节进行归纳，并将结果反馈给律师机构和律师行业管理机构，律师机构和 律师行业管理机构就可以有针对性地采取相应的质量管理措施，制定管理办法及 业务规范，从而提高律师的执业水平。同时，律师行业管理机构还可以将律师机 构的赔偿能力和赔偿记录，作为评优定罚和是否能够从事特殊律师业务的考核标 准之一。 第四，有利于中国律师业与国际的接轨。 在律师业较为发达的国家，分散律师执业风险的通行做法就是投保律师责任 保险，并且在许多发达国家，律师责任保险属于法定强制保险。律师责任保险制 度经过国外律师业的长期实践，已经被证明是律师业有效的风险分散制度。特别 在我国加入w t o 之后，承诺逐步放开我国的律师业市场，我国律师参与国际性 业务的机会日益增多，但同时也面临着国外实力雄厚、经验丰富的对手的竞争。 如果不能建立一种有效的律师执业风险补偿制度，不仅影响外国委托人对我国律 师执业能力的信任，也将使我国律师业的发展落后于国际步伐。 第3 章律师民事责任制度与律师责任保险 3 1 律师民事责任制度是律师责任保险的存在基础 根据我国保险法第5 0 条第2 款规定：“责任保险是指咀被保险人对第三 者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。”h j 见，责任保险的存在足以民事赔偿 制度为基础的。律师责任保险作为责任保险的一个子险种，其存在基础就是律师 民事责任制度。律师承担的民事赔偿责任，或为违约责任或为侵权责任，两者均 属于民事责任的范畴。当今理论界和实务界对侵权损害赔偿责任是责任保险的标 的，已经达成共识。但对违约责任是否可以纳入责任保险的保险标的范围，还存 在着一些争议【1 6 】。 但随着责任保险制度适用范围的打张，将责仟保险的保险标的限定于侵权损 害赔偿责任，或以侵权责任为主的观点，与责任保险已经适用于违反合同的赔偿 责任的现状不符”7 1 。在理论上，运用责任保险分散违约责任风险，比借助于信用 保险和保证保险分散更为有利；再者当侵权责任与违约责任发生竟和的时候，为 利用责任保险分散被保险人的赔偿责任，而将违约赔偿责任硬划为侵权赔偿责任， 也欠妥当。律师责任保险以律师在执业过程中因过失行为而产生的赔偿责任为保 险标的，实为以合同责任为标的的责任保险。但在实务上，违约责任不以违约人 的主观过错为条件，与责任保险只承担意外风险的存在本质有一定冲突，因此必 须对律师责任保险的保险范围条款特别设计，只有保险合同约定的违约责任才能 成为责任保险的标的【1 8 1 。 我图保险市场上销售的律师责任保险合同的标的范围，基本限定于保险合同 当事人特约的违约责任，对侵权责任持排斥态度。如律师对第三人的名誉侵权责 任、对委托事务有利害关系的第三人的侵权责任。要将侵权责任纳入保险合同的 保险责任范围，首先要确定律师依法是否应当承担此类侵权责任。因而，在设计 律师责任保险合同的保险责任范围的时候，必须首先以律师民事责任为依据，剀 不可为单纯追求保险合同的完善而本来倒置1 1 9 1 。 3 2 属于律师责任保险承保范围的律师民事责任的特点 总结我国现有的研究律师责任保险的文献，可以将属于律师责任保险承保范 围的律师民事责任的构成，概括为四要件说和五要件说。 四要件说认为，属于保险责任范围的律师民事责任应具备以下条件：( 1 ) 律 师存在主观过错；( 2 ) 律师有违约或侵权行为；( 3 ) 律师的违约或侵权行为给受 害人造成损失；( 4 ) 律师行为与受害人的损害之间存在因果联系1 2 。 害人造成损失；( 4 ) 律师行为与受害人的损害之间存在因果联系1 2 。 论我国律师责任保险制度 五要件说认为属于保险责任范围的律师民事责任主要应具备以下条件：( 1 ) 承保的律师责任产生于合法律师的执业行为；( 2 ) 律师致人损害的行为产生于执 业过程中；( 3 ) 律师主观上有过错；( 4 ) 律师行为给受害人造成了实际损害；( 5 ) 行为与损害结果之间存在因果关系 2 1 i 。 四要件说与五要件说的主要区别在于，是否明确律师责任保险承保的主体和 保险标的范围，即律师责任保险只承保有合法资格的律师在执业过程中产生的民 事赔偿责任。根据职业责任保险的特点，五要件说对律师责任保险的民事责任特 点概括得更为准确。但两种观点共同的缺陷在于对保险责任范围内被保险人的过 错形态，都阐述的不够具体。 关于责任保险标的与被保险人主观过错之间应当具有的关联，在理论上曾有 过以下三种学说：( 1 ) 被保险人过失说。依照这种学说，责任保险以承保被保险 人的过失行为风险为目的，只有被保险人的过失行为造成他人损害的赔偿责任， 可以成为责任保险的标的【”1 ；( 2 ) 被保险人无过失说。该说认为鉴于责任保险加 强赔偿资力较弱的加害人的赔偿能力，保护受害人的积极意义，不宜将责任保险 的标的限定于被保险人故意或过失致人损害所应承担的赔偿责任。因此，不论被 保险人致人损害主观上是否有过错，凡其行为造成他人损害而应承担损害责任的， 均属于责任保险的保险范围【2 3 1 ；( 3 ) 被保险人故意除外说。该学说认为，责任保 险的目的在于分散危险、消化损失，极力防范道德危险的发生，对因投保人或被 保险人故意行为造成的危险或事故，保险人不承担保险给付责任1 2 。被保险人以 致人损害的特定目的为加害行为所