（环境与资源保护法学专业论文）集体建设用地使用权合法流转的政策与法律空间研究.pdf

硕十学位论文 摘要 我国对集体建设用地使用权的流转是持限制态度的。根据现行土地立法的规 定，集体建设用地使用权流转被限定在集体经济组织与其他单位、个人以土地使 用权入股、联营等形式共同举办企业，企业发生破产、兼并，企业建筑物抵押时 等情形。随着社会的发展，这些规定已越来越不能适应城镇化、新农村建设的需 要。从9 0 年代开始，国家出台了一系列关于集体建设用地使用权流转的政策。这 些政策突破了土地立法对集体建设用地使用权流转的限制性规定，适应了社会发 展的需要，具有深刻的意义。但是，土地政策在与法律协调的过程中必然会面临 一些尴尬。我国集体建设用地使用权流转问题的出路就是将土地政策法律化，使 流转行为在法律的框架内运行，现行法律框架所保留的空间也表明这是可能的。 首先，宪法为集体建设用地使用权的流转提供了最高的法律依据，我国宪法 并未禁止集体建设用地使用权的流转，为其流转预留了一定的空间；“可以 征收 的立法设计表明征收是有选择性的，为集体建设用地使用权的流转提供了逻辑前 提；宪法还肯定了对公私财产的保护原则，集体建设用地使用权作为一项财产 权，理应得到宪法的保护。从物权法的角度而言，集体建设用地所有权的公 有性以及其资产专属性迫切要求物权法对之加以调整；集体建设用地使用权 的用益性决定了其被纳入用益物权体系的可行性；而“物权法定原则 的缓和以 及物权平等保护的原则也在一定的程度上表明物权法调整集体建设用地使用权是 必然的。 关键词：使用权：用益物权；流转：集体建设用地 i l 集体建设用地使用权合法流转的政策与法律空问研究 a bs t r a c t i t sw e l l k n o w nt h a to u rc o u n t r yh a st a k e nar e s t r i c t i v ea t t i t u d eo nt h ec i r c u l a t i o n o ft h er i g h tt ou s et h ec o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d a c c o r d i n gt ot h et h el a n d l e g i s l a t i o n ，t h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n do n l yc o u l db ef o u n d i nt h ef o l l o w i n gs i t u a t i o n s ，t h eo n ei sw h e nt h er u r a lc o l l e c t i v ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n u s e st h el a n dt os t a r tu pe n t e r p r i s e so rj o i n tv e n t u r e st o g e t h e rw i t ho t h e ru n i t so r i n d i v i d u a l s ，a n dt h eo t h e rs i t u a t i o ni st h eb a n k r u p t c y ，a c q u i s i t i o na n dt h em o r t g a g eo f t h ee n t e r p r i s e s p r a c t i c eh a ss h o w nt h a tt h er e s t r i c t i v es t i p u l a t i o ne o u l d n tc a t c hu p w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y a tt h eb e g i n n i n go ft h e19 9 0 s ，as e r i e so fp o l i c i e s a b o u tt h ec i r c u l a t i o no ft h er i g h tt ou s et h ec o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n dh a v e b e e nc o m eo u ta n dt h e yh a v ep l a y e da ni m p o r t a n tr o l e b u t ，t h ep o l i e i e sw o u l db eo n a ne m b a r r a s s i n gp o s i t i o nw h e nf a c i n gw i t ht h el a n dl e g i s l a t i o n s o ，t h eb e s tw a yt o s e t t l et h i sp r o b l e mi st og i v ei tal e g a ls t a t u s b ya n a l y s i n gt h ee x i s t i n gl a w , i t sp o s s i b l e t ow r i t et h es y s t e mo fc i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o n1 a n di n t ol a w f i r s t l y , c o n s t i t u t i o n h a sp r o v i d e da n s u p r e m el e g i s l a t i v ea u t h o r i t yf o ri t ，t h e c o n s t i t u t i o nh a sn o t p u t a nr e s t r i c t i v ea t t i t u d et o w a r dt h ec i r c u l a t i o no f c o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d ，a n di th a sp r o v i d e da np r e m i s ef o rt h ec i r c u l a t i o n w h i c hw o u l db es e e nf r o mt h ec l a u s e ”c a nt a k eo v e rt h el a n d ”a n da se v e r y o n ek n o w s t h ec o n s t i t u t i o np r o t e c t sp u b l i cp r o p e r t yw h i c ht h er i g h tt ou s et h ec o l l e c t i v e o w n e d c o n s t r u c t i o nl a n db e l o n g st o s e c o n d l y , r e a lr i g h tl a ws h o u l dp r o t e c t st h ec i r c u l a t i o n s y s t e m ，t h ep u b l i c o w n e da n ds p e c i f i c i t yo ft h ec o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d n e e dt h ep r o t e c t i o nf r o mt h er e a lr i g h tl a w , a n do nt h eo t h e rh a n d ，t h er e a lr i g h t l a wm a yn e e dt h i ss a t i s f a c t i o n ，b e c a u s et h e r i g h tt o u s et h ec o l l e c t i v e o w n e d c o n s t r u c t i o nl a n dh a st h ec h a r a c t e r so ft h er e a lr i g h tf o ru s u f r u c t ，a n dt h er e a lr i g h t l a ws h o u l dc o m p l y sw i t ht h ee q u a l p r o t e c t i o nr u l e k e yw o r d s ：r i g h tt ou s e ；r e a lr i g h tf o ru s u f r u c t ；c i r c u l a t i o n ； c o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 嗜鳓 日期：沙呷年j 月b 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密吼 ( 请在以上相应方框内打“”) 日 沁日月月 r 夕 年年 川 期期日日 、 ， l一v 一， 气 扣，严 名名 签签 者师作导 硕上学位论文 1 1 研究背景及意义 第1 章绪论 1 1 1 研究背景 研究集体建设用地使用权流转是基于近段时间对小产权房的关注。进入2 1 世 纪后，随着大中城市房价的节节高升，买不起商品房的城镇居民只有把目光投向 城市的远郊农村。尤其是2 0 0 7 年以来，各地的小产权房纷纷浮出水面，在北京、 成都、济南等地都出现了大面积连片建设的小产权房。但是，由于小产权房在我 国现阶段不具合法性，因此，小产权房在我国处于一种尴尬的境地。而究其根本 原因，乃是由于我国土地立法对集体建设用地使用权的流转持限制态度。根据我 国现行的土地立法，集体建设用地使用权流转是被严格限制的，只有在集体经济 组织将土地使用权以入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业，企业发 生破产、兼并或企业建筑物抵押等情形下才可能导致集体建设用地使用权流转。 其实，除小产权房外，在现实生活还有很多其他私下流转集体建设用地使用 权的现象。有的打着入股、合作、联营的旗号，有的以假兼并、假破产等形式来 规避法律关于集体土地使用权流转限制性规定，有的就是明日张胆地进行流转。 并且，这种自发的流转活动已经相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区 还是经济欠发达地区，集体建设用地使用权流转都已大量存在。目前，广东、浙 江、上海、山东、河北、湖北等地，都已出现集体建设用地使用权交易的隐形市 场。据统计，珠江三角洲地区以自发流转的方式使用农村集体建设用地的实际超 过全部建设用地的5 0 ，而在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过2 0 。2 0 0 2 年，广东省佛山市南海区工业区用地1 5 万亩，而保持集体所有性质的就占7 3 万 亩。可见，农村集体建设用地使用权自发流转已成为一个突出问题。虽然中央、 国务院及其国土部门就此问题多次发文，逐步放开了对集体建设用地使用权流转 的限制，并在芜湖、苏州、安阳、湖州、顺德等地试点，有的地方还颁布了集体 建设用地使用权流转的办法，但由于这些办法适用范围的局限性以及位阶的低下 性，难免会面临法律适用上的难题和尴尬。 “不得购买( 小产权房) 并不代表不要解决问题，集体建设用地“不许流转 也不代表不需要对现有现象加以处理。对于集体建设用地使用权流转问题，法律 应该采取什么样的态度，这方面的研究将具有重大的现实和理论意义。 1 1 2 研究意义 集体建设用地使用权流转问题关系到我国社会主义新农村建设目标的实现。 集体建设用地使用权合法流转的政策与泫律窄问研究 新农村建设的关键在于解决“三农 问题，其要求农业规模化发展，产业化经营、 市场化运作。同时，社会主义新农村建设需要巨大的资金，资金的筹集也是新农 村建设过程中需要解决的问题。在这些具体情形的要求下，按市场化要求配置农 村土地资源，将集体建设用地盘活、使之入市流转，是推进现代农业建设和改善 新农村建设物质条件的必要的、可行的方式。 集体建设用地使用权流转关系到城乡土地的统一管理。我国土地的“二元结 构 造成了现在城乡土地管理的分散性和难度。在今后的土地改革中，推行城乡 土地一体化管理，把集体土地和国有土地的使用权统一于开放的土地市场，实施 建设用地供应总量控制，不仅有利于建设用地供求平衡，也有利于土地利用效率 的提高，最重要的是能缓解建设用地对农用地压力，有助于城乡土地统一规划和 实施。 集体建设用地使用权流转关系到农民权益的保障问题。对于农民而言，土地 是农民最重要的财产，是社会保障和社会福利的物质基础。是保持集体建设用地 使用权的现状还是放开集体建设用地使用权的流转，孰更能保障农民的利益，提 高农民的收入和生活水平? 那一种方案是最佳的选择? 这都有待我们加以考察和 研究。因此，对集体建设用地流转的研究关系到农民利益的保障问题。 对集体建设用地使用权的研究，能促进相关立法完善。集体建设用地使用权 不仅是土地法上的问题，其也是物权法上的问题，对集体建设用地使用权的研究 可以促进土地法与物权法等相关法律的沟通和协调，有利于构建完整的集体建设 用地使用权法律制度。 1 2 文献综述 长时间以来，集体建设用地使用权流转问题一直是各界研究的焦点问题。通 过考察相关文献可知，学界对集体建设用地使用权流转的研究已比较成熟，各个 方面都取得了比较成熟的研究成果，其论述的问题主要涉及以下几个方面： 集体建设用地使用权流转概念的界定。有人从流转范围和流转形式的角度对 集体建设用地使用权予以界定，如潘德勇在被物权法遗忘的权利一一集体建设 用地使用权流转的合法性与合理性分析一文中认为，集体建设用地使用权流转， 是指符合土地利用总体规划，权属合法，界址清楚，已经依法批准为建设用地的 集体所有土地，通过出让、出租、转让、抵押等方式，在不同主体之间交易土地 使用权的行为；金晓霞在农村集体建设用地流转中土地权属问题的研究一文 中也采用了类似的界定方法，认为集体建设用地使用权流转是指经依法批准的农 村集体的建设用地因为有偿有限期转让、作价入股、出租等原因引起的土地使用 权权属的转移或实际使用者的变更。另外，也有学者就集体建设用地使用权是否 包括首次流转对其进行了界定。康延志在集体建设用地流转问题探讨中认为， 2 硕上学位论文 集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转；而李延荣则认为，集体建设用地 土地使用权流转是指存量建设用地使用权在集体建设用地使用者之间的流转，而 不应包括土地所有者与土地使用者之间所谓的首次流转。这个观点在集体土地 使用权流转中几个值得注意的问题得到了论述。 集体建设用地使用权是否应该流转的问题。对于这个问题，大部分学者是持 肯定态度的。如余小江，魏元遵在对农村集体非农建设用地入市的思考一文 中认为，农村集体非农建设用地应当入市流转，因为它是我国经济快速发展到当 前时期的必然要求，是城市国有土地供应紧张和不断扩大的土地需求量这一对矛 盾的产物。李艳斐的给集体建设用地使用权松绑认为，集体建设用地使用权 间接入市，这不符合民法的平等原则，严重剥夺了农民权利，而且滋生了集体建 设用地使用权流转的隐形市场，主张允许集体建设用地使用权直接入市。王建喜 等人的政府管制与集体非农建设用地使用权流转制度改革则从政府管制层面 指出，良好的政府管制要求集体非农建设用地直接流转，这样才符合责任政府的 职能定位。有的学者则对不同地区的集体建设用地使用权予以了区分对待，认为 在小城镇背景下选择集体建设用地流转政策是必然的，但是在城市规划区范围内， 应该对集体建设用地进行国有化改造，实现城市土地权属的一体化管理。吴勇， 许大伟在流转之外的另一种出路一一对长三角城市规划区内集体建设用地国有 化改造的思考持这种观点。还有学者在赞同流转的同时，提醒应坚持土地的公 有制。如马三喜的创新农村集体非农建设用地流转法律制度的可行性分析。 集体建设用地使用权流转的法律依据。就这个问题，有人从宪法第十条“土 地使用权可以依法律的规定转让 ，寻找集体建设用地使用权流转的依据，认为这 里的“土地使用权 应理解为既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权， 而集体土地使用权则包括集体建设用地使用权和集体农用地使用权，以此为集体 建设用地使用权流转寻求法律依据。如姜爱林的“苏州模式 与农村集体建设用 地制度创新一文。但是也有人对此持反对态度，如潘德勇在集体建设用地使 用权流转与物权法定原则的冲突与协调一一新 农民集体土地使用权之检 讨中认为，“土地使用权 的扩大解释既不符合依法律体系对法律规范进行解释 的要求，也不利于区分不同的土地使用权的流转范围，还可能引起对农用地使用 权流转方式的误解。 集体建设用地使用权流转的客体。李延荣在集体土地使用权流转中几个值 得注意的问题一文中认为，集体土地建设用地使用权流转的客体应为现实的建 设用地而非规划的建设用地，不包括土地利用总体规划和乡( 镇) 村建设规划确 定为建设用地的土地。马三喜则认为，从保护耕地，严格控制建设用地总量的角 度出发，可流转的土地必须是土地利用总体规划确定的建设用地。如他在农村 集体非农建设用地流转法律制度设计中的若干问题中的论述。 集体建设用地使用权合法流转的政策j 法律窄问研究 集体建设用地使用权流转的物权法调整问题。从所阅读的文献来看，学者基 本赞同物权法应对集体建设用地使用权流转问题进行规制和调整。如潘德勇在被 物权法遗忘的权利一一集体建设用地使用权流转的合法性与合理性分析中指出， 四、五十年的集体建设用地使用权已经远远超出了政策的承载能力。中央立法的 缺失，不可避免的使这一物权出现地域性、特殊性、临时性等与物权的法定性、 普遍适用性等特征不符的根本缺陷。当务之急，应当根据物权法定的基本原则， 尽快修改相关法律，使集体建设用地使用权的流转“合法 起来。刘凯湘，张劲 松在抵押担保若干问题研究中认为，集体土地使用权的物权化是农业持续发 展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权，则是赋予集体土地使用权物权效 力的必然结果。俞树毅，张小凤的我国集体土地物权构建的总体设想也认为， 集体建设用地使用权，已经具有一定的物权化倾向，应当将其上升为用益物权， 赋予土地使用权人独立地对土地使用权进行处分的权能。张雪琴，田萌在初探 农村集体建设用地使用权流转中的产权制约问题还提出，在有关财产法尤其是 物权法中应确立集体土地使用权是一种财产权、他物权，而且应明确集体土地流 转是一种物权行为，均须同时具备登记和交付，使全社会树立集体土地财产受法 律保护的意识。 集体建设用地使用权流转的收益分配问题。有人提出了收益分配的原则，认 为必须以产权为基础，坚持公平和效率相结合的原则，如袁燕的建立集体建设 用地使用权直接入市一文。也有人认为，流转收益分配上适当向农民倾斜，保 护农民的利益是健全流转收益分配机制的主要原则，这个观点由陈勇在农村集 体建设用地流转的障碍与对策一文中提出。还有人认为，在土地收益的分配上， 绝对地租和级差地租的原理对我国土地经营也具有重要的启示意义和指导意义， 在确定流转的土地收益在国家、集体和农民之间合理分配时应权衡考虑。如马三 喜在创新农村集体非农建设用地流转法律制度的可行性分析中的观点有人 从政府角度对该问题进行分析，认为政府可适当分享流转的土地收益，但分享比 例不宜过高，可以以征收集体建设用地使用权流转税的形式从流转中分享部分土 地收益。吴月芽在农村集体建设用地使用权入市流转的可行性探析表明了这 一观点。 集体建设用地使用权流转的立法问题。关于这个问题，学者们也提出了各自 的建议。张鹏，王亦白在对农村集体建设用地使用权流转试点的思考一文中 主张，应在总结各地农村集体建设用地使用权试点成功经验的基础上，结合国务 院以及各省级人民政府的相关规范，全国人大及其常委会应当及时制定有关农村 集体建设用地使用权的专门法律，从而在全国范围内推广农村集体建设用地使用 权制度。陈义中的集体建设用地流转的法律思考认为，应尽快制定全国性的 集体建设用地流转办法，明确集体建设用地使用权可以依法流转，并明确流转 4 硕l 学位论文 的形式、原则、程序、和收益分配办法，使流转有法可依。还有人提出，国务院 应在总结各地试点流转管理办法的基础上，参照城镇国有土地使用权出让和转 让暂行条例，尽快制定农村集体土地使用权出让和转让暂行条例，对集体土 地使用权流转的范围、流转的条件、流转的程序、流转的监管体系和市场运作体 系、流转的收益处置等方面进行明确规定，以保证在实际流转中有章可循，依法 规范。如马三喜农村集体非农建设用地流转法律制度设计中的若干问题一文。 1 3 研究方法和内容 1 3 1 研究方法 研究方法是研究者进行科学研究活动所使用的工具，方法不同，往往会得到 不同的结论，研究方法对于形成整体观点和定型化思维模式有着重要的影响。本 文主要通过历史分析、法解释学和实证分析的方法对集体建设用地使用权的流转 问题予以了阐述。 1 、历史分析法。通过对我国集体建设用地使用权制度历史沿革的考察，探究 集体建设用地使用权流转制度的发展路径。 2 、法解释学的方法。通过对土地立法的解读，分析立法的背景和目的，阐述 土地立法的时代局限性及其出路。 3 、实证分析法。对我国与集体建设用地使用权流转制度有关的法律、政策、 进行综合考察，为进一步的分析、研究提供实证上的支持。 1 3 2 研究内容 在综合运用上述研究方法的基础上，本文以我国的土地政策为切入点反思集 体建设用地使用权的立法，并为集体建设用地使用权的流转寻求法律与政策方面 的基础，为集体建设用地使用权流转的正名提供理论支撑。在此需要说明的是， 本文的题目是集体建设用地使用权合法流转的政策与法律空间研究，此处的“合 法流转 为一种应然状态，而非实然。本文的内容主要分为四大部分。第一部分 为集体建设用地使用权流转制度概述，在此，本文对有关定义的界定和流转的现 状、动因做出了分析，描述了我国集体建设用地使用权流转的概况；第二部分是 对我国集体建设用地使用权流转的立法考察，主要就现行的立法体系、立法目的、 立法滞后性及其所导致的问题进行了阐述，目的在于指出我国土地立法的不足， 为下文的行文埋下伏笔；第三部分是对我国土地政策的解读，特别对国务院关 于深化改革严格土地管理的决定、中央推进农村改革发展若干重大问题的决定 和土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见 进行了重点阐述和解读，分析了政策突破的重大意义；第四部分是文章落脚之处， 即阐述了我国确立集体建设用地使用权流转制度的法律空间，本文侧重从宪法、 集体建设用地使用权合法流转的政策j 法律窄问研究 物权法两方面对此做出了阐述，希冀为集体建设用地使用权流转的正名提供一定 的法律支撑，并在此基础上，提出我国集体建设用地使用权流转制度的发展方向 是将现行的土地政策法律化，以法律的形式确认集体建设用地使用权的可流转性。 在本文的研究过程中，限于资料搜集的有限性以及本人研究水平不高等因素，文 章不可避免有失偏颇之处，请各位老师予以指正，今后本人将会对此问题继续加 以学习研究。 6 硕f ：学位论文 第2 章我国集体建设用地使用权流转概述 2 1 相关概念的界定 2 1 1 集体建设用地使用权 2 1 1 1 集体建设用地使用权的含义 在对集体建设用地使用权进行界定之前，有必要对集体建设用地做一番界定， 对集体建设用地进行界定是分析和研究集体建设用地使用权流转的前提和基础。 从所有权的角度，集体建设用地必须是农民集体所有的土地，不包括国家所有的 土地，这使之与国有土地区分开来；从土地用途的角度，必须是以建造建筑物、 构筑物为目的的土地，直接用于农业生产以及尚未开发利用的土地也不在其列， 这使之与农用地和未利用地区分开来；从土地性质的角度，包括公益性建设用地 和经营性建设用地，前者主要是乡村道路、水利设施、公共设施、公益设施等建 设占用的土地，后者主要包括从事经营、营利性事业所占用的土地。后者构成了 本文所言的集体建设用地的主体。 本文所称集体建设用地使用权是一项与集体建设用地所有权相并列的权利， 是在与集体建设用地所有权相分离的情况下，由集体建设用地使用权人利用该宗 土地的权利。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，不论在立法上还是在实 践中，都已经得到了确认h 。在我国，集体建设用地使用权包括宅基地使用权、企 业用地使用权( 经营性建设用地使用权) 和公益用地使用权，并且立法对这几种 用地的使用权也做了不同的规定。宅基地使用权通常以自用为限，满足于农村居 民的居住需要，一般不允许用作盈利目的；公益用地使用权由其自身的公益性所 决定，不得自由流转；企业用地使用权在现行的立法中也不得流转，特殊情况除 外。在本文，笔者根据这几类用地的性质以及用地需求，认为可以流转的集体建 设用地使用权只能是经营性的建设用地使用权，公益用地使用权被排除在本文的 研究范围之外。因此，本文的集体建设用地使用权主要是指企业用地使用权。考 虑宅基地的使用权会随着我国农村社会保障制度的逐步健全而淡化其原有的保障 功能，其流转也将逐步开展，宅基地使用权流转问题也会所有涉及。 2 1 1 2 集体建设用地使用权的法律性质 集体建设用地使用权是一种民事权利，更确切地讲，属于用益物权。用益物 。本文对集体建设用地使用权的分类是根据土地管理法的相关规定划分的。根据物权法的规定， 宅基地使用权足单独列出而与建设用地使用权是平行的权利。 7 集体建设用地使用杖合法流转的政策j 法律窄问研究 权的概念，按照传统物权法理论，是指以他人之物的使用收益为目的的他物权乜1 。 其设立以物的使用收益为基本目的，着眼于物的使用价值的实现。集体建设用地 使用权就是这样一种权利，它是土地使用者为了实现集体建设用地的使用价值而 开发、利用土地的资格。正是由于它的用益物权属性，集体建设用地使用权具备 如下几种特性：( 1 ) 派生性，它是集体建设用地所有权的权能在一定条件下与所 有权相分离而形成的一种权利。( 2 ) 从属性。这主要表现为集体建设用地使用权 的发生，需要所有权人的设定行为，并且该项使用权还得附随一定的义务。例如， 集约利用土地，不得任意改变土地用途的义务。( 3 ) 直接性。也称为占有性，是 指使用权直接附着于土地因而使用人能够现实占有和使用该物，使用权人对该宗 建设用地具有直接的支配效力，对土地的占有、使用和收益不依赖于他人的任何 给付义务或其他积极义务的履行。( 4 ) 可转让性。这种特性表明集体建设用地使 用权可以依照一定的合法方式和合法程序转移给其他人。这也是集体建设用地使 用权可以流转的重要依据。( 5 ) 有期限性。这是指法律通常规定了土地使用权一 定的有限期限。根据我国的法律规定，集体建设用地使用权的期限为7 5 年，期满 可以续展。 2 1 2 集体建设用地使用权流转 2 1 2 1 集体建设用地使用权流转的含义 集体建设用地使用权流转，是指符合土地利用总体规划，权属合法，界址清 楚，已经依法批准为建设用地的集体所有土地，通过出租、转让、抵押等方式， 在不同主体之间交易土地使用权的行为。其包括两个层次，一是首次流转，及集 体经济组织将土地使用权让渡给使用权人的行为；二是再次流转，即使土地使用 权人之间转让土地使用权的行为。对这一概念进行界定时，有人认为，集体建设 用地使用权的流转不包括首次流转口1 。但笔者认为，虽然集体建设用地使用权的首 次流转和再次流转在一定的程度上存在差别，但是在现在的情形下，应把集体建 设用地使用权的首次流转包括在内。具体而言，集体建设用地使用权的流转包括 集体建设用地在土地所有人与使用权人之间以及使用权人之间流转两种情形。如 果集体建设用地使用权的流转仅仅指使用权人之间的流转，那么根据我国现行的 法律规定，流转将不可能实现，所谓的流转也将是一句空话。根据土地管理法 6 0 条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建 设。”这一规定表明，集体建设用地不仅不能在非农建设的使用权者之间流转，也 禁止以任何方式让渡给集体外部的单位或个人使用。如果我们大谈特谈的集体建 设用地使用权的流转不包括首次流转的话，那么，集体建设用地使用权又如何能 在使用权人之间流转。因此，集体建设用地使用权的流转应包括首次流转这一环 节，且是集体建设用地使用权流转的重要层次。 硕上学位论文 2 1 2 2 集体建设用地使用权流转的客体 简单而言，集体建设用地使用权流转的客体即是集体所有的建设用地。但是 在此，有如下几个问题需要明确： 第一，可以流转的集体建设用地是经营性的建设用地。根据集体建设用地是 否具有经营性，我们可以将集体建设用地划分为经营性建设用地和公益性建设用 地。其中，医院，学校等建设用地属于公益性建设用地，由其自身的公益性所决 定，其不适于自由流转，因此，在现行的法律框架内，这种土地类型是严禁流转 的，笔者也认为不宜流转；企业用地属于我们所说的经营性用地，由于这类土地 较大程度地体现着土地的财产性和价值性，只有流转才能更好实现其价值，因此， 这类土地可入市流转。鉴于农业建设用地、林业建设用地是为了保障农业生产、 林业发展的需求而安排的土地，从有利于农、林发展的前提来看，其不宜流转， 并且这类土地面积一般不会很大，分布也比较零散，流转意义不大。 第二，可以流转的集体建设用地要合乎土地利用总体规划，权属清晰，界址 明确。要严格按照土地用途管制的要求编制土地利用规划，在保障耕地不减少的 情况的，按照集约用地的原则安排建设用地的数量和布局。对于不符合土地利用 总体规划的建设用地，不得纳入流转的范围，避免危及到耕地的安全。同时，为 减少集体建设用地使用权流转过程中可能出现的纷争，应保证土地权属明晰，否 则，不利于集体建设用地的有序流转，也不利于保障有关权利人的权益。 2 2 集体建设用地使用权流转的现状 ： ： 2 2 1 合法有限流转 2 2 1 1 法定形式的流转 根据我国土地管理法的规定，符合土地总体利用规划取得建设用地的企 业，因发生破产、兼并等情形时，该企业所占用的该宗土地可以流转；农村集体 经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、 个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，可以使用集体土地；还有 就是物权法、担保法规定的企业建筑物抵押的情形，当乡( 镇) 村企业的厂 房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。概括而言，土地立法 允许流转的情形包括入股、联营、破产、兼并和特殊情况下的抵押几种情形。但 是由于没有相关的规定对上述流转问题做出规定，因此，各地操作不一，没有形 成规范的流转程序，没有健全的流转市场，没有有效的流转保障，如地价如何评 估、流转合同怎样规范、土地权利如何登记、流转利益如何分配等各个问题都没 有可参执行的规定。 9 集体建设用地使用权合法流转的政策0 泫律空问研究 2 2 1 2 集体建设用地使用权流转试点 土地流转开展得如火如荼的地区是集体建设用地使用权流转试点地区，较法 定形式的流转而言，试点地区的流转活动显得比较规范，各流转地区根据政策和 本地的实际情况制定了可以参照的文件，保障了流转活动的有序进行。目前能够 追溯到的最早的基层农村集体建设用地使用权流转试点，是在1 9 9 5 年江苏苏州开 始的，此后是1 9 9 7 年浙江湖州市的试点，再后是福建古田、河南安阳试点1 4 j 。经 国土资源部的批准，2 0 0 0 年安徽芜湖五个乡镇也开始了试点。这些试点允许农村 集体建设用地直接进入市场交易，打破了农村土地非经政府征收不得用于非农用 途的限制。为了配合上述农村集体建设用地使用权流转，各试点地区出台了相关 的地方性政府规章或其他规范性文件。较早的如1 9 9 5 年苏州市农村集体存量建 设用地使用权流转管理暂行办法、芜湖市农民集体建设用地使用权流转管理办 法( 试行) 、安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法等等。和其 他省份主要是在一些地区进行试点不同，广东省在2 0 0 3 年颁布广东省人民政府 关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知的基础上，于2 0 0 5 年1 0 月1 日 又颁布实施了广东省集体建设用地使用权流转管理办法，从而成为全国第一个 在全省范围内允许农村集体建设用地使用权自由流转的省份【5 】。从实践来看，各地 在根据自身条件的前提下，因地制宜，走出了适合自身发展的流转道路。如，苏 卅i 市在乡镇企业改制过程中，为了使乡镇企业原来使用的集体建设用地纳入资产 管理，要求乡镇企业改制时更换土地使用权人，形成“苏州模式 。具体做法是乡 镇企业通过转让、出租、作价入股改制的，必须通过集体建设用地流转的办法转 换土地使用权人或更换实际使用者。而芜湖市为加快小城镇建设，实施城镇化战 略，由乡镇政府推动集体建设用地流转，形成了“芜湖模式 ，其实质就是乡镇政 府自行供应建设用地、经营建设用地。具体做法是：首先明晰集体土地产权，承 认土地承包现状，确定土地所有权，然后由乡镇的土地发展中心同农村集体和承 包者签定有偿流转合同，将流转来的建设用地进行前期开发，再按照“三集中 原则将建设用地转包、租赁给用地者。从这些实践来看，我国的集体建设用地使 用权流转试点取得了一定的成效。 2 2 1 3 城乡建设用地增加挂钩试点 城乡建设用地增加挂钩试点是实现集体建设用地使用权流转的另一个重要途 径，是我国促进城乡经济社会一体化发展，统筹城乡发展的土地实践。所谓的城 乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为耕地的农村建 设用地地块和拟用于城镇建设的地块共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和 土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降 低，用地布局更合理的目的。城乡建设用地增减挂钩的主要依据是2 0 0 4 年1 0 月 1 0 硕一l ：学位论文 2 1 日国务院发布的关于深化改革严格土地管理的决定、国土资源部制定的关 于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见) 以及国土 资源部关于天津等五省( 市) 城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩第一批 试点的批复。在上述规定的基础上，2 0 0 8 年制定发布的全国土地利用总体规划 纲要( 2 0 0 6 2 0 2 0 年) 进一步明确：“城乡用地结构不断优化，城镇建设用地的增 加与农村建设用地的减少相挂钩 ，并提出，要“按照新农村建设的要求，切实搞 好乡级土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，合理引导农民住宅相对 集中建设，促进自然村落适度撤并。引导和规范农村闲置宅基地合理流转，提高 农村宅基地的利用效率。”这种新出现的土地整理、利用和管理模式目前还没有在 全国范围内推开，只是在部分省( 市) 进行试点。 2 2 2 非法流转 所谓非法流转，是指没有法律依据的流转，亦即“隐形流转 。在我国，虽然 法律对农村集体建设用地使用权流转作了限制，但在实际中，农村集体建设用地 使用权流转现象却不同程度地存在，并且逐步发展成集体建设用地使用权交易“隐 形市场 ，并且流转规模大、程度高。据统计，珠江三角洲地区以自发流转的方式 使用农村集体建设用地实际超过全部建设用地的5 0 ，而在粤东、粤西及粤北等 地，这一比例也超过2 0 。2 0 0 2 年，广东省佛山市南海区工业区用地1 5 万亩，而 保持集体所有性质的就占7 3 万亩。据对重庆市3 0 个不同类型小城镇抽样调查的 结果来看，集体建设用地使用权自发进入市场的现象比较普遍，在城乡结合部尤 为突出，截至2 0 0 3 年底，3 0 个小城镇集体非农建设用地共7 1 5 宗，占地面积1 4 6 6 公顷。其中，违法占地1 5 6 宗，占地面积3 5 9 公顷，占全部集体非农建设用地面 积的2 4 5 引。 当前集体建设用地的隐形流转呈现出如下特点：( 1 ) 流转行为十分普遍。不 论是土地市场发育较好的东南沿海地区，还是不甚发育的西北内陆地区，。集体建 设用地流转都普遍存在。特别是在经济发达省份和城乡结合部，流转极其活跃。( 2 ) 流转形式多样。集体建设用地主要是以转让、出租、作价出资入股、联营、联建、 抵押等形式或单独流转，或与地上建筑物、构筑物一并流转。( 3 ) 流转主体多元 化。既有乡( 镇) 、村、组集体经济组织等集体土地所有者，有乡镇政府和村民委 员会等政府和村民自治组织，也有乡( 镇) 、村和农民个人等集体土地使用者。( 4 ) 流转的区位特征明显。集体建设用地流转的规模、范围、形式、活跃程度与经济 发展水平密切相关。在经济不发达地区，集体建设用地流转基本上还处于零散、 自发的阶段，流转规模不大，流转形式单一。在经济发达地区，集体建设用地流 转形式多样，面广量大，地方政府还制定了相关政策促进和规范流转活动，流转 已成为自觉、主动和积极的经济行为。( 5 ) 流转面积呈快速增长态势。在个别地 集体建设用地使用杖合泫流转的政策与法律窄问研究 区，集体建设用地流转面积占集体建设用地的相当比例。如苏州全市集体存量建 设用地2 0 5 万亩，已有一半通过私下流转得到重新配置。 2 3 集体建设用地使用权流转的动因 2 3 1 深层原因 集体建设用地使用权需要流转最深层次的原因是城乡统筹发展。我国国有建 设土地和农村集体建设用地的区分，在于我国城乡二元结构的分治。为了保障国 有建设用地的市场垄断地位，土地立法原则上限制集体建设用地使用权流转，任 何建设需利用土地的，都只能使用国有建设用地，如要利用集体建设用地，则需 通过征收改变土地所有权主体后利用。改革开放以来，我国经济得到快速发展， 但是由于城乡二元分治的社会结构导致城乡发展严重失衡，农村的发展没能与城 市同步。为了实现小康社会的伟大目标，党的十六大提出要统筹城乡社会经济发 展，以推进小康社会的全面实现。但是，建立在城乡二元结构基本上的土地管理 制度已成为了制约城乡统筹发展的瓶颈。因此，要实现城乡统筹发展，首先要破 解的就是如何处理城市发展与新农村建设土地的关系问题。开放农村集体建设用 地流转市场，成为了城乡统筹发展的内在需求和动力【8 】。 2 3 1 1 城乡统筹发展的内在需求 开放农村集体建设用地流转市场，是城乡统筹发展的内在需求。目前由于我 国实行土地国家所有制和农民集体所有制为基础的城乡二元管理制度，出于国情 需要，我国实行世界上最严格的以耕地保护为核心的土地管理制度。但这种严格 的土地管理制度给城市的空间扩展，发展构成了制约。城市土地资源非常紧张， 城市的国有建设用地和工业用地控制很严，而农村的集体建设用地布局分散、缺 乏规划、粗放利用、严重浪费。因此，城乡统筹发展一方面要求积极盘活城市的 国有存量建设用地，另一方面也要求改变集体建设用地粗放浪费现象，实行集中 配置农村宅基地、企业用地等非农建设用地，将其置换为城市建设用地，开辟建 设用地供给第二来源。“通过加快城市化，城乡统筹土地资源配置，在城乡统筹发 展中促进工业向园区集中，实现工业与环保的协调发展；农民向城镇集中，实现 城乡协调发展；土地向业主适度集中，促进农业集约化经营 【9 1 。以这“三个集中 为突破口，优化土地资源配置，推进城乡一体化战略，必需进一步推进土地管理 制度创新，探索建立农村集体建设用地使用权流转和农村房屋所有权流转机制。 通过开放农村集体建设用地流转市场，改革和规范集体建设用地的转让、出租、 抵押等行为，达到城乡土地都能集约节约高效利用。因此说，农村集体建设用地 使用权的流转是统筹城乡发展的内在需求。 1 2 硕。l 学位论文 2 3 1 2 城乡统筹发展的内在动力 随着城市化发展，农民的市场意识增强，农民的土地权利意识不断提高，对 土地权利实现的要求已经强化，开放集体建设用地使用权流转市场，已经成为城 乡统筹发展的内在动力。近年来在城市近郊农村方兴未艾的小产权房现象，即反 映了农民对集体建设用地进入土地市场、追求土地收益的最大化、改革农村土地 使用制度、强化农民土地权利保护机制的强烈愿望。在现行的法律框架内，农村 集体建设用地只能用于农民的宅基地、乡镇村企业、农村公共设施建设，这些用 途的效益都不高，因此，市场意识和权利意识已经觉醒的集体成员将目光锁定在 小产权房。而且，现实中，也存在大量的其他规避法律甚至违反法律追求土地权 益的行为，如“以租代征”、假联营、假入股等。这一系列的现象实际上提出了一 个深层次的问题，即农民对土地所有权、使用权在经济上究竟如何实现的问题。 这些行为存在合理的一面，但也与现行的法律相违背。小产权房等流转土地的行 为是农民绕开法律、政策规定，改变土地用途，让集体土地进入土地市场，追求 自身土地收益的最大化的行为，虽然这种流转行为还有待法律规范，但它却是城 乡统筹发展的内在动力p j 。 2 3 2 其他原因 2 3 2 1 用地需求激增 我国经济的快速发展和城市化进程的加快为农村集体建设用地使用权的入市 流转创造了条件。从改革开放以来，我国经济建设一直以较高速度发展。同时， 城市规模的不断扩大，小城镇建设也遍地开发。特别是随着经济的发展，城镇的 市政、电力、交通、通信等基础设施得到了明显的改善，使得城乡结合部投资环 境和生活环境明显好转。因此，生产的需要，居民的需要使得社会对土地的需求 越来越大。而城市本身由于