（法学专业论文）论我国不动产物权登记的效力.pdf

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了详尽的说明，以及特殊类别不动产物权登记的效力做了阐述，同时指出我国 不动产物权登记制度现存的矛盾和弊病。第四部分则针对我国不动产物权登记 制度上存在的问题，提出改进的方法，从登记生效主义、登记审查主义、登记 簿编制、统一的登记机构、登记错误赔偿等一一进行说明。 关键字：不动产物权登记效力 r e g i s t r a t i o ns y s t e mi sap r o p e r t yr i g h t ss y s t e mi nt h ec o r eo ft h em o s ti m p o r t a n t s y s t e m ，o u r ”p r o p e r t yl a w ”c r e a t e dar e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mi nc h i n a b e f o r ef o rs o m ep r o v i s i o n s ，s u c ha st h ev a l i d i t yo fr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，n o t i c eo ft h e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，e r r o r sr e g i s t r a t i o nl i a b i l i t ys y s t e m ，t h er e g i s t r a t i o nf e es y s t e m ， i n v o l v i n gr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mi np r i n c i p l et oi n c l u d ea m o n gt h el a w t h r o u g ht h ep o p u l a rf i g h t so ff o r e i g n ( g e r m a n y ) ，t h er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h e d e e d ( f r a n c e ) ，t h er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t o r r e n s ( a u s t r a l i a ) r e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a l p r o p e r t yr e g i s t r a t i o no ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h es h a l l o wa n a l y s i sa n dr e s e a r c h , a sa l l o p p o r t u n i t ya n dt h e nt oc h i n ap r o p e r t yl a wr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ne f f e c t i v e n e s s a n a l y s i s ，i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , t h ee f f e c t i v e n e s si sd i v i d e d i n t of o u rp a r t sd i s c u s s e st h er e a lp r o p e r t y r e g i s t r a t i o n o nr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mi nt h ef i r s tp a r to ft h eb a s i ct h e o r y in e v e r p o w e ri nl a y m a n sl a n g u a g et h ec o n c e p to ft h ep r o d u c to ft h er i g h tt os t a r tw i t h ， d i s c u s s e di nd e t a i lt h en a t u r eo ft h er e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n , i n - d e p t hs t u d yo ft h e w o r l dt y p i c a lo fr e a lp r o p e r t yf i 曲t sr e g i s t r a t i o ns y s t e mf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c o m p a r a t i v el a w t h es e c o n dp a r ti st ot a l ka b o u tt h ec o n c e p to ft h ee f f e c t i v e n e s so f t h er e g i s t r a t i o no fr e a lp r o p e r t y ，ip r o c e e df r o mt h ec o n c e p to ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h e r e g i s t r a t i o no fr e a lp r o p e r t yt od om e t i c u l o u sr e s e a r c ho nt h ee f f e c to ft h ep r i n c i p l eo f t h ee f f e c t i v e n e s so ft h er e g i s t r a t i o no fr e a lp r o p e r t ya n dr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n t h e t h i r dp a r ti st h ef o c u so ft h i sa r t i c l ec h a p t e r , s t a r t i n gf r o mc h i n a s ”p r o p e r t yl a w ”， c h i n a sr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i o ni sn o wt h es t a t u sq u om a d ead e t a i l e d s t u d y ，l ee f f e c t i v e n e s so ft h eg e n e r a lp r o v i s i o n so fc h i n a sr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n , t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ep r o v i s i o n so fas p e c i a l t y p eo fr e a lp r o p e r t yt ot h em a i n i i a b s t r a c t p r o b l e m so fr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n ，s y s t e m t h ef o u r t hp a r ti st os h o r t c o m i n g si n c h i n a sr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n , p e r f e c t m e a s u r e s ，c o m p i l e df r o mr e g i s t r a t i o n e f f e c t i v e n e s s r e g i s t r a t i o nr e v i e w r e g i s t e r ，u n i f i e dr e g i s t r a t i o na u t h o r i t i e s ，t h e r e g i s t r a t i o ne r r o rc o m p e n s a t i o n , o n eb yo n ed e s c r i p t i o n k e y w o r d s ：r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o ne f f e c t i v e n e s s i i i 目录 目录 1 2 1 大陆法系不动产物权登记的效力2 1 2 2 英美法系不动产物权登记效力4 1 2 3 我国不动产物权登记的效力4 1 3 我国不动产物权登记存在的问题5 1 3 1 行政管理色彩较浓5 1 3 2 缺乏统一的登记法规和登记部门6 1 3 3 缺乏登记效力明确而统一的规定8 1 3 4 缺乏保证登记效力的登记程序8 2 不动产物权登记理论1 0 2 1 不动产物权登记制度1 0 2 1 1 不动产物权的概念1 0 2 1 2 不动产物权登记的概念1 l 2 1 3 不动产物权登记法律属性1 2 2 1 4 不动产物权登记的比较法研究1 4 2 2 权利交付主义登记制与实质主义登记制的比较1 7 3 不动产物权登记的效力理论1 9 3 1 不动产物权登记效力的概念1 9 3 2 不动产物权登记效力的原则2 0 3 3 不动产物权登记效力的内容2 l 4 我国不动产物权登记效力的立法现状2 5 4 1 不动产物权登记效力的般规定i 2 5 i v l s 一 一 一容 一 内 一 1 一 一 一要 一 目录 4 2 特殊类别不动产物权登记的效力2 6 4 2 1 预告登记2 6 4 2 2 更正登记2 7 4 2 3 异议登记2 7 5 我国不动产物权登记的完善2 9 5 1 坚持不动产物权登记生效主义2 9 5 2 采用实质审查主义3 0 5 3 完善登记册编制3 1 5 4 统一不动产物权登记机关3 2 5 5 完善登记机关的责任赔偿制度3 4 5 5 1 从比较法角度对登记错误的赔偿研究3 4 5 5 2 我国登记机构的错误登记责任承担研究3 5 6 结语3 7 参考文献3 8 个人简历、在学期间发表的学术论文及研究成果3 9 致谢4 0 v 1 引言 1 引言 1 1 本课题的背景、主要内容 中华人民共和国物权法历经多次公开征求意见和修改程序，于2 0 0 7 年 3 月1 6 日千呼万唤始出来，中华人民共和国物权法出台对中国特色社会主义 制度的财产权法律保障提供了依据，它的颁布为我国民法典的完善又划重重的 一笔，它也必将成为我国民法典立法长河的中流砥柱和历史性的里程碑。以下 简称物权法。物权法完善了民法中众多关于不动产和动产物权变动生效 问题的规定，并且有一些物权制度是前所未有的，诸如不动产物权登记效力制 度、不动产物权预告登记制度、不动产物权错误登记赔偿责任制度等等，几乎 只要涉及不动产物权登记内容方面的规定的，无论是具体内容还是原则性地条 文全部囊括在这部法律之中。从大陆法系到英美法系，再联系中国法学界学者 对不动产物权登记的效力理论研究和我国物权法及一些特殊部门法中对不 动产物权登记的规定。笔者由此着手，查阅参考了一些国内外专著和文献资料， 综合借鉴国内外立法成果，进行比较分析，对国外流行的权利( 德国) 登记制， 契据( 法国) 登记制，托伦斯( 澳大利亚) 登记制等不动产物权登记效力进行了粗 浅地研究，以此为契机和切入点，进而对我国物权法中不动产物权登记制 度立法现状进行分析，提出我国物权法中不动产登记制度存在的主要问题， 最后提出了几点完善我国物权法不动产登记制度的建议。借此契机，寄望 敝文能够为中国不动产物权登记的效力制度完善做出一点卑微贡献，为中国民 法典的出台提供有参考性的意见。此亦是本文作者心血所系之。 本文分五个章节，第一个章是引言部分，概括性介绍论文的写作的背景和 主要意义，论文所参考的国内外文献，介绍及文章的篇章结构。对大陆法系关 于不动产物权登记的效力制度的规定，英美法系关于不动产物权登记的效力制 度、我国的不动产物权登记的效力制度做了简单扼要的说明，特别是针对我国 不动产登记的效力存在的问题进行了详细的说明；概括性的对中外不动产物权 登记的效力作了简要的对比。 第二章谈不动产物权登记的基本理论。第一节从不动产物权的概念谈起， 深入浅出的对不动产物权登记的概念和性质进行了论述，最后从比较法角度对 世界典型的不动产物权登记制度特征进行了比较研究。第二节对不动产物权登 记的法律条文作 为起点，对我国不动产登记的效力一般规定和特殊类型的不动产物权的效力的 规定做了系统性的阐述，提出了自己的一些观点和看法。 第五章是针对第四章中提到的我国不动产物权登记上存在的弊端，提出合 理化的建议，对登记审查制度、登记簿编制及内容、统一的登记机构等制度一 一说明。最后还对登记错误责任承担问题进行了立法建议。 1 2 国内外文献综述 综观国外不动产登记制度，从法系的角度对不动产物权登记制度进行分类： 分为大陆法系的不动产物权登记制度和英美法系的不动产物权登记制度两种， 而在这两大法系的不动产物权登记制度中主要存在三种形式。大陆法系的不动 产物权登记制度，最具有影响力、流行的广泛的不动产物权登记制度是法国的 “契据登记制 和德国的“权利登记制”；英美法系不动产物权登记制度对英美 法系的各国影响颇为深远是托伦斯登记制，又称“澳大利亚登记制”，英美法系 很多国家，诸如美国、加拿大、印度等国家的不动产物权登记制度上都采用托 伦斯登记制。在不动产物权制度中，不动产物权登记的效力制度是其核心，不 动产物权登记是保护不动产物权所有人利益的关键所在，同时也是我国物权 法重要的组成部分。对两大法系三种形式的不动产物权登记制度进行比较研 究，以此为契机，抛砖引玉，从而为我国不动产物权登记的效力制度在择优完 善上开辟奚径。 1 2 1大陆法系不动产物权登记的效力 法国古代法无论从形式还是从内容上基本上都能发现罗马法传统的影子， 根据罗马法，权利转让要采外界知悉的明示方式进行，这样才能起到公示公信 的目的。法国的“契据登记制”就是采用罗马法的权利转让要明示方式，来确 2 1 引言 定不动产物权变动时的交易规则，不动产物权交易时，当事人要订立契据，这 种契据相当于我们后来的合同，契据的双方当事人要去登记机关为契据上所载 明的不动产物权变动事实进行登记，只有登记后之后，交易才算是结束，不动 产物权变动的效力才有法律意义上的制约力；不动产物权变动的事实如果没有 经过登记机关的登记，不得对抗善意第三人。法国民法典制定之时，对不动 产物权秘密变动的规则与建立不动产物权变动的登记制度作了让步和妥协：仅 仅对协议抵押权进行公示作了法律上的规定，而对已婚女、被监护人的法定抵 押权和一些不动产所有权有偿转让情况，根据当事人的主观上的需要，无需经 过登记的公示，可以秘密转让。1 8 5 5 年又颁布了关于一切设定特权的行为必须 登记公示的法律，甚至是某些债权行为也须要进行公示，不公示的物权变动， 不产生对抗善意第三人的法律效力。1 9 5 5 年，法国根据社会经济发展的需要， 有史以来最大规模地对涉及不动产物权登记制度，从实体法的不动产物权登记 制度到程序法不动产物权登记程序都作了修改和完善。凡是涉及到不动产物权 变动的一切有关行为，都纳入到不动产物权登记制度的范畴，自此法国不动产 登记的效力制度基本框架便正式确立下来了。法国这种完善的不动产物权“契 据登记制 广为世界各国所兼容并蓄，日本、意大利、比利时、西班牙、美国 很多州都采用“契据登记制 作为本国或本地区的不动产物权登记制度的核心 理论。 德国的“权利登记制”是指不动产物权的变动产生法律上的约束力要满足 三个条件：一是当事人意思表示一致，二是登记机关的实质审查，三是登记机 关的确认登记，只有满足这三个条件才产生不动产物权变动的效力。 德国民法典规定：不动产的物权在发生变动时，如果该不动产物权上又 设定其它权利，在法律没有特别规定的情况下，不动产的物权人和该不动产上 的其它权利人要对该不动产的物权变动意思表示一致，且要对不动产物权变动 的事实在不动产登记簿上进行变更登记。该条规定实际上是对德国“权利登记 制原则的一个典型体现。在德国民法典制定之时，日尔曼民族传统上对 土地等不动产物权极为重视，德国的立法者特别强调不动产对个人意义，它涉 及到个人财产权安全保障和整个社会的财产权秩序平衡，对公民个人和社会的 长远生存和发展问题影响深远。德国民法典反映了德国在不动产物权交易安 全上的重视，用法律秩序手段来实现其社会组织和管理职能。 3 1 引言 1 2 2 英美法系不动产物权登记效力 英美法系的“托伦斯登记制 在英美法系的不动产登记制度中占据重要位 置，它是英美法系各国不动产登记制度最重要的原则。托伦斯登记制的内容和 本质有其自身如下特点：一是为了确认物权关系，对所有不动产物权都登记到 不动产登记薄；二是为了将不动产物权具体化到个人名下，将该不动产的权利 人“对号入座 登记到不动产登记薄中本人所有的不动产物权名下，形成所谓 权利人的“不动产籍”；三是随后不动产物权发生的变动时，只需在原来基础对 不动产登记簿相关项进行变更。n 1 从托伦斯登记制度本质来看，其主要是把不动 产所有者的权利登记为“不动产籍 ，这种”不动产籍”制度在国际上影响很大， 奠定了现代登记制度的基础。 1 2 3 我国不动产物权登记的效力 在物权法正式颁布之前，我国民法方面的学者专家对我国不动产物权 登记制度在理论上作了很多学理上的研究，出了相当多的专著和进行了很多相 关的论坛讲座。诸如梁慧星的中国物权法草案建议稿、王利明教授的试论 我国不动产登记制度的完善、孙宪忠的试论我国不动产登记制度的完美对 我国不动产物权登记制度的发展都做了非常系统的研究，这些专家学者为我国 物权法的颁布做出了功不可磨的贡献。本文在创作过程中也引用了国内法 学学者的相关作品，在此表示感谢和敬意。 在物权法颁布之前，对不动产物权登记制度没有统一的规定，不动产 物权登记制度主要散见于一些特殊的部门法中，不动产物权登记的效力制度约 有以下四种情形：一是登记生效主义。城市房屋产权产籍管理暂行办法规定 房屋产权的取得、转移、变更和其上他权利的设定，如果没有按照此办法规定 申请并办理登记手续的，不产生物权变动的法律效力；二是登记对抗主义。海 商法规定船舶抵押权产生法律上对抗善意第三人的约束力，法律上要求抵押 权人和抵押人共同向船舶登记机关办理相关的抵押手续；三是登记为债权成立 的必要前提。我国担保法中明文规定抵押合同的生效从抵押财产办理抵押 登记之日起；四是法律仅规定相关不动产的取得、变更应当按照法律的要求办 理规定的登记手续，如果相关当事人没有办理登记会导致什么样的法律后果， 则没有做出相关具体的规定。乜3 在借鉴和引用各国的立法，吸取其精华弃其糟粕 的基础上，我国物权法第九条到第二十二条关于不动产物权登记制度达到 4 l 引言 了前所未有的高度。例如，有关不动产物权的预告登记制度、不动产物权的更 正登记制度和不动产物权的异议登记制度，还有不动产物权登记错误责任等问 题，法律都作了前所未有的规定。 1 3 我国不动产物权登记存在的问题 1 3 1行政管理色彩较浓 我国现在颁布的所设及到的一些不动产登记制度立法目的很大程度在于行 政管理的需要，确保国家对不动产物政策的实施得以贯彻。从我国的不动产法 律、法规的名字可以看出，这些法律基本上都隶属于行政管理类法律，其立法 目的基本上都是为了行政机关便于对不动产进行管理。从法学理论角度而言， 这些法律、法规被归入了行政法领域，属于公法是无可置疑。其次，如我国国 有土地无偿划拨、有偿转让、出让，房地产产权登记管理，土地承包经营管理， 房地产抵押登记等等都是国家行政部门对不动产物权制度的监管。而伴随着市 场经济的快速发展，所暴露出来的不动产管理部门动用公权力干涉私权的案例 层出不穷，严重影响不动产交易秩序和公权力的威信。较为典型的诸如土地管 理部门强行征收、征用农民土地，登记机关随意撤销不动产登记等等。此外一 些不动产物权法律、法规中常常伴随着行政处罚性质的内容，这与不动产物权 登记制度根本的法学理念严重相违背，虽然其在行政管理上有一定的作用，但 是其消极作用大于其积极影响。不动产物权是民法理论意思自治的一部分，而 上述的这些具有行政管理性质的法规，在西方不动产物权登记制度中是不可能 存在的，孙宪忠教授指出以行政处罚方式强制当事人进行不动产登记是违背私 有财产自由的，这在西方国家民法理论中是不存在的。 最后，我国有些不动产物权登记特殊法规将登记作为债权合同生效的要件， 如此规定就进一步导致公权力对私权力的侵犯。而这种侵犯从民法角度来说是 无法通过合同缔约过失责任来加以救济，而在司法实践中即使出现过救济的案 例，也通常是从消极被动的利益范围内救济，实际上当事人之间潜在的风险有 很大的可能性，而合同法中缔约过失构成要件没有对公权力这种干涉私权造成 的缔约过失作明确规定。比如担保法财产抵押应当办理抵押物登记，抵押 合同自登记之日起生效。总之，我国现行的不动产物权登记制度从严格意义上 5 1 引言 来说不同于主流的民法物权理论，它强烈的行政色彩影响了民法物权登记对私 人财产保护的基本理念。 1 3 2 缺乏统一的登记法规和登记部门 我国现有的关于不动产登记的( - t - _ 地登记规则、城市房屋所有权登记 暂行办法均为行政规章，但这些行政规章对不动产登记缺乏统一的规定，甚 至有不少矛盾和含混不清的地方。这些行政规章之间尚有不少矛盾及含混之处， 缺乏统一的不动产登记制度。 不动产物权登记制度世界上通行的作法是由各国最高立法机关制定的。我 们从不动产物权登记制度的内容上可以看出，不动产物权登记是民法物权制度 的特别法和程序法结合。但我国一些特殊的不动产物权立法通常都是涉及到的 相关行政管理部门为了部门管理方便性而制定的，带有严重的部门利益色彩， 在司法适用上没有法的理论基础和价值。而在现实生活中出现的不动产物权的 民事纠纷，直接负责这些不动产物权管理的机构都难以解决。这些都是对市场 经济基本原则的违背，同时也是对我国统一的国内经济市场的无形破坏。 多头管理是我国不动产物权登记制度的一种无奈局面，且这些管理部门对 不动产管理所依据的法律也不同。诸如担保法第4 2 条明确规定的不动产物 权登记机构就有四个之多；很多国有资产垄断部门都有自己的不动产物权登记 制度。致使不动产管理上出现互相扯皮，相互推诿的情况，严重浪费行政资源， 影响行政效率；增加不动产物权当事人时间成本和经济成本。更为荒唐之举是 有些地方甚至建立土地“分级登记 或“初次登记 等类似的重复登记形式， 这种做法无疑给我国复杂混乱的不动产物权登记制度火上加油，造成严重的的 消极影响。 目前我国这种登记机关的不统一，大大削弱了物权的公示公信效力，即不 利于不动产物权变动中内部的行为人，也不利于保护不动产物权变动外部的第 三人的利益。它导致了不动产物权变动关系的内外现实分离，又造成了物权公 示产生的两个因素的全面否定。在公示、公信力的基础下，这种交叉重合的多 个不动产物权登记部门导致了的公信力的危机，混乱的登记局面使不动产物权 登记效力荡然无存了。诸如前文中所谈到的不动产抵押登记有多个登记部门都 要求在自己的部门登记，不但会增加当事人的登记成本，同时也会造成无法判 断抵押权何时成立。如果物权变动的一方当事人在其中一个登记部门进行了登 6 场经济秩序 甚 缺乏统一的不动产登记制度。 不动产物权登记制度世界上通行的作法是由各国最高立法机关制定的。我 们从不动产物权登记制度的内容上可以看出，不动产物权登记是民法物权制度 的特别法和程序法结合。但我国一些特殊的不动产物权立法通常都是涉及到的 相关行政管理部门为了部门管理方便性而制定的，带有严重的部门利益色彩， 在司法适用上没有法的理论基础和价值。而在现实生活中出现的不动产物权的 民事纠纷连直接负责这些不动产物权管理的机构都难以解决。这些都是对市场 经济基本原则的违背，同时也是对我国统一的国内经济市场的无形破坏。 多头管理是我国不动产物权登记制度的一种无奈局面，且这些管理部门对 不动产管理所依据的法律也不同。诸如担保法第4 2 条明确规定的不动产物 权登记机构就有四个之多；很多国有资产垄断部门都有自己的不动产物权登记 制度。致使不动产管理上出现互相扯皮，相互推诿的情况，严重浪费行政资源， 影响行政效率；增加不动产物权当事人时间成本和经济成本。更为荒唐之举是 有些地方甚至建立土地“分级登记”或“初次登记等类似的重复登记形式， 这种做法无疑给我国复杂混乱的不动产物权登记制度火上加油，造成严重的的 消极影响。 目前我国这种登记机关的不统一，大大削弱了物权的公示公信效力，即不 利于不动产物权变动中内部的行为人，也不利于保护不动产物权变动外部的第 三人的利益。它导致了不动产物权变动关系的内外现实分离，又造成了物权公 示产生的两个因素的全面否定。在公示、公信力的基础下，这种交叉重合的多 个不动产物权登记部门导致了的公信力的危机，混乱的登记局面使不动产物权 登记效力荡然无存了。诸如前文中所谈到的不动产抵押登记有多个登记部门都 要求在自己的部门登记，不但会增加当事人的登记成本，同时也会造成无法判 断抵押权何时成立。如果物权变动的一方当事人在其中一个登记部门进行了登 记，而物权变动的另一方当事人却在其它部门进行登记，这就会破坏物权变动 7 l 引言 的法律基础，造成了登记法律制度的相互冲突，最终会严重损害市场经济秩序 和不动产的所有权的社会稳定。 1 3 3 缺乏登记效力明确而统一的规定 我国的不动产物权登记制度存在登记生效主义和登记对抗主义两种模式，我 们从世界各国通行的登记效力模式上来进行分析，可以看出无论是登记生效主 义模式还是登记对抗主义模式，其对应的制度是一样的，只是在登记程序的路 径选择上会有所差异。我国的不同登记程序对应同一种登记制度，这种逻辑上 的不严谨，可能会造成不动产物权的冲突。如在房屋领域的不动产物权效力上 就存在很大的差异，自购商品房采用登记生效主义，自建房自然物权主义和流 转时登记生效主义；在土地不动产领域不动产物权效力也存千差万别，土地承 包经营权、地役权和抵押权，采用登记对抗主义，建设用地使用权是登记生效 主义。我国物权法是考虑我国是社会主义制度存在多少所有制度形式，对 不同的不动产物权效力采用不同的生效方式以适合我国的国情，避免单一的登 记效力模式中存在的弊端。虽然我国存在多种不动产物权生效模式，但对登记 程序没有作统一的规定，致使物权效力在逻辑上产生了不协调。因此要对登记 程序进行严格规定。 1 3 4 缺乏保证登记效力的登记程序 我国对登记对抗主义和登记生效力主义进行比较研究发现，两种都用完整 严密的登记程序来保证登记效力的实现。因为我国的不动产物权存在登记生效 主义、登记对抗主义、自然物权主义及不登记不能处分的情况，世界上只要存 在的不动产登记效力在我国物权法中都存在，这种登记制度的复杂性要求我们 必须要依靠登记程序来保证我们登记制度上的一些缺失，保护登记效力的实现。 我国物权法没有对不动产物权登记程序进行相关规定，如审查程序、编制 登记册制度、错误更正与责任承担制度等等登记程序上的具体规定。尽管不动 产物权登记中存在一定的登记程序，但通常都是不动产物权登记部门自行规定， 没有法的效力，这实际上制约了不动产物权交易的进展。所以，对我国不动产 登记制度完善要把登记程序制度的完善作为首要任务。从国内外通行的不动产 物权制度上看来，不动产物权登记要实现登记制度、登记范围、登记机构、登 8 1 引言 记程序四个统一。借鉴先进的立法经验是我们完善不动产物权登记制度的方向， 没有相关配套的不动产物权登记程序，我们不动产物权登记制度是不完整的。 针对我国不动产物权登记制度存在的上述问题，我们首先对不动产物权登 记理论进行分析，来作为完善我国不动产物权登记制度的依据。 9 权登记理论 ，先要对不动产物权登记的相关概念进 国没有系统的成文法对不动产物权制度 进行规定，长期以来，没有明确清晰的物权概念，通常以房地产等相关性术语 作为物权概念的代表来进行表述不动产的，在经济相对发达的西方社会中，不 动产交易相对频繁，而对不动产相关活动的立法也相对完整，不动产作为民法 财产权概念的重要组成是法律内涵所在，随着我国国内经济日益繁荣，不动产 交易风生水起地活跃起来，而物权法的颁布为不动产交易市场所急需的物 权登记制度带来了福音。不动产登记制度中，内容覆盖范围比较繁多，例如预 告登记、登记对抗、登记生效、登记的公示公信等制度都是不动产登记制度所 讨论的范围，本文从比较法的角度来分析这些相关制度。 2 1 不动产物权登记制度 2 1 1 不动产物权的概念 动产和不动产是两个相对的概念，从字面意思上，我们不难理解动产就是 外部形态容易移动的物体，而不动产则指外部形态不容易移动的物体。这种看 似简单的分类方式，却导致它们在政治、经济和社会等方面重要的价值意义。 动产与不动产的分类标准是根据法律的规定，而不是依赖人的主观意志随 心所欲的结果，如果不是出于法律规定便于市场交易的需要，这种依照物理形 态的标准对动产和不动产所作的分类，并不会阻止动产或不动产的所有人根据 其主观的需要，将动产不动产化或不动产动产化。法律将财产分为动产和不动 产是为了财产交易便利性和交易安全性的需要，财产所有人自行划分只是得不 到法律上的保护。不同国家和地区对不动产所涉及的范围理解上的差异，导致 在立法上的不动产概念的内涵和本质不同。法国民法典规定土地和建筑物是 不动产；日本民法典规定土地和土地上的定着物为不动产；瑞典民法典 规定土地为不动产；我国土地、土地定着物、尚未分离的不动产出产物是不动 产；我国现行物权法和民法通则均未对不动产做出任何明确清晰的概 1 0 2 不动产物权登记理论 念；我国最高人民法院相关司法解释中明确指出，土地、土地上的建筑物、土 地定着物、建筑物的固定附属设备均为不动产；我国1 9 9 5 年的担保法中， 对不动产做出这样的规定，即土地、房屋、林木等地上定着物均为不动产。王 利明教授认为按照自然属性或法律的明文规定，不可移动的物体即为不动产； 具本包括土地、土地定着物、尚未与土地脱离的土地生成物、自然力或人力添 附于土地并且不能分离的其它物等。1 从世界各国立法和学者观点来看，笔者认 为我们法律通常意义上的不动产主要包括土地、建筑物、土地或建筑物上的不 能分离的人造或自然附着物、尚未与土地分离的出产物。 2 1 2 不动产物权登记的概念 不动产登记，即经不动产物权人申请，由不动产登记部门对不动产物权相 关事项进行审核后，符合不动产物权登记规定，相关部门将不动产物权相关事 项记载于不动产登记簿的法律事实。从不动产物权登记的内容来看，不动产物 权登记簿所记载的是不动产物权设立、转移、变更、丧失的法律事实，因为不 动产物权的变动对权利人影响很大，需要通过登记来进行公示，来告知社会成 员，以供其进行查询，维护自身利益和保护交易安全。目前国内对不动产物权 登记的认识已经较为深入，理论界存在多种看法。有学者认为不动产登记是指 依据国家相关部门的法律规定，不动产所有权人向国家相关不动产登记部门提 出申请，有权的国家不动产登记部门经审合，符合登记条件的，将该不动产物 权登记事项记载于不动产登记簿的法律事实。因为不动产登记所记载的事实是 关于不动产物权设立、转移、变更、丧失的法律事实，所以不动产登记在理论 界又被称之为不动产物权登记。“1 有学者认为不动产登记指依照法定程序的规 定，把土地、土地上定着物的所有权及他项权利的变动情况登记于专门登记机 关的专门簿册上的法律事实行为。畸1 我国台湾学者谢在全认为登记是指依照土地 法及土地登记规则，将不动产物权变动的事实登记入册的法律事实行为。阳1 台湾 学者王泽鉴认为所谓登记是指依土地登记规则，登记机关将士地权利登记于登 记簿，校对完毕，加盖校对人员名章的法律事实行为。h 1 台湾学者张文龙认为所 谓土地登记是指把关于土地及土地上的建筑物这些权利通过登记官吏予以记载 的法律事实行为。嘲从上面的观点可以看出，关于不动产登记的概述表述各异， 但从本质上来说他们基本上是一致的，通过对各学者关于不动产物权的表述， 笔者将不动产物权登记的特征概括如下： 2 不动产物权登记理论 ( 1 ) 从登记对象上来看，不动产登记对象是不动产物权，其登记的内容则是 围绕着不动产物权的设立、变更、转移、消失为依托的。 ( 2 ) 从登记程序上，不动产登记的程序是法律条文明文规定。不动产物权是 民法制度中非常重要的权利，其登记过程必须遵守严格的法定程序进行，不过 经法定程序的不动产物权登记，不发生不动产物权变动的法律效力。 ( 3 ) 从登记机关上看，不动产物权登记是由专门的国家机关进行登记，并记 载于专门的登记册上。登记后要向全社会进行公示，以便公众进行查询，防止 第三人的权利受到损害，登记内容没有公示不发生物权变动的法律效力。 2 。1 3 不动产物权登记法律属性 不动产登记在法律的属性，理论界有多种说法和定义，主流的说法分为三 种理论：分别为公法行为论、私法行为论和证明行为论。公法行为论学者一般 认为，不动产物权登记是国家以税收和行政管理为目的，对不动产物权变动关 系的一种介入和干预。私法行为论学者认为不动产物权属于民法财产权的一种， 其登记行为也应属于私法行为，登记应该首先登记权利人合法的私法权利，其 次，以此来确定并保护其合法权利。圈1 私法理论学者则认为证明行为在表面上看 来是不动产登记的批准行为，实质上这种行为是国家的证明行为，而不是批准 行为。n 们但这种理论在一定意义上没有确认登记行为在法律上的公私属性问题。 从上述学者提到的理论依据出发，每位相关学者都有自己的论证根据，但 笔者认为，不动产物权登记具备了公法和私法的双重性质。其公法行为在我国 经济建设初期地位较为突出，作为不动产物权登记的私法行为却常常被忽略， 在社会主义经济建设繁荣发展的时代，我们要从过去那种批准式的行政行为观 念中解放出来，削减行政登记机关管理意识，明确其为当事人提供法律服务的 立场。只有这样我国的不动产物权登记制度才能更加完善，这也为登记机关更 好为民众服务具有指导意义。1 下文为了适应社会主义市场经济建设之需要， 笔者主要从不动产物权登记的私法行为性质来进行论述。 ( 1 ) 从登记的过程来看，因为登记涉及多种行为，但从物权登记当事人角度 来看，登记请求和登记申请是物权登记当事人所必须参与的活动，因此我们应 该从登记请求和登记申请着手研究物权登记的性质。毋庸质疑，登记请求应该 属于私法行为，登记申请是不动产物权的当事人向物权登记部门申请登记的行 为，此登记申请过程有两个主体，不动产物权当事人和不动产物权登记部门。 1 2 2 不动产物权登记理论 故此有学者认为登记申请不是私法法律行为，登记效力的产生与不动产物权当 事人意思表示没有关系。笔者认为不动产物权登记的效力源于不动产物权登记 的意思表示，而不动产物权登记的意思表示的法律含义是指不动产物权登记的 当事人和不动产物权登记部门共同做出的意思表示，因为在不动产物权登记过 程中不仅包括不动产物权当事人提出登记申请的意思表示，而且包括不动产物 权登记部门做出的允许登记的意思表示。因此，不动产物权登记的意思表示具 有公法和私法上的双重性，不动产物权登记脱离了不动产物权当事人和不动产 物权登记部门都不会发生物权变动效力。 ( 2 ) 从不动产物权登记所产生的效力来看，不动产物权登记产生私法的效 果，进行公示公信的目的是保护交易双方利益和交易安全的需要，当事人、相 对人、利害关系人及不动产物权部门都可以对不动产物权登记的事项进行查阅， 社会大众根据登记部门所记载的物权事实，有理由相信登记效力而进行交易。 虽然不动产物权登记效力发生在不动产物权登记之后，但登记不是相关不动产 物权登记部门应有的权力，而是相关不动产物权登记部门根据不动产物权有关 的当事人提出的登记申请，根据相关程序而做出的不动产物权登记的法律行为。 因此不动产物权登记效力主要是体现私法上自治的意义，其登记行为应属于私 法行为，如若不然，草率的认定其为公法行为，则有公法行为妨害私法行的嫌 疑，从法律理论上意味着不符合私法自治、自主的原则。 ( 3 ) 不动产物权登记是是为了保护不动产物权当事人的合法权益而不是对 权益的限制，是在尊重当事人意思自治的前提下，保障财产流转顺利进行。登 记部门原则上只审查不动产物权当事人提供的材料真实性、完整性，对符合登 记条件的应当予以登记不得拒绝。在大陆法系中，因为不动产物权登记决定物 权归属，不动产物权登记在民法物权制度中异常重要。法国民法典中关于抵 押权登记的条文就多达8 条；德国民法典关于土地权利的条文规定中，有3 0 条是关于土地登记的；瑞士民法典在各种不动产物权中都详尽的规定了如何 进行登记的内容。从不动产物权当事人角度来看，物权登记是当事民事权利的 组织部分，从不动产物权登记部门来看，不动产物权登记主要是不动产物权登 记部门对相关事宜进行的行政管理。但从民法理论来看，不动产物权登记不是 行政权对民法权利的介入和干涉，登记是为了便于更好地行使民法权利。 综上，不动产物权登记兼有公法行为和私法行为双重性质，但在今天大力 发展社会主义市场经济的前提下，更要加倍的关注其私法性质，之所以重视登 1 3 2 不动产物权登记理论 记的根本目的是在公示公信的原则下保护相关交易的安全性，立法机会应该摒 弃不动产物权登记是行政管理陈旧立法观念，树立为当事人提供法律服务的态 度，对完善我国不动产物权登记制度具有积极的指导方向。 2 1 4 不动产物权登记的比较法研究 不动产物权登记制度最先起源于欧洲大陆，因此研究大陆法系的不动产物 权登记制度是理所应当的。大陆法系的不动产物权登记制度分为两种模式：法 国的契据登记制又称为形式主义登记制和德国的实质主义登记制即权利登记 制，而在英美法系中，托伦斯登记制的影响范围较大。这三种不动产物权登记 制度是不动产物权登记制度最为重要的分类，影响范围也较广。 2 1 4 1法国的形式主义登记制 形式主义登记制最先由法国1 8 5 5 年不动产登记法创立，是指登记对不 动产物权变动仅具有确认或者证明的作用，而没有决定其能否生效作用的立法 模式。其立法核心是无论事实行为还是法律行为引起的不动产物权变动，其不 动产物权变动生效条件不作要求，但除了需公正的协议抵押权。随后，法国立 法者意识到这种形式主义