（经济法学专业论文）建设工程质量保证保险制度研究.pdf

ab s t r a c t ab s t r a c t c o n s t ru c t i o n p r o j e c t s a re l a r g e i n s c a l e , h i g h s c ie n t if i c a n d t e c h n o l o g i c a l c o n t e n t , t h e t e c h n o l o g y c o m p l e x , w h i c h d e t e r m in e s t h e c o n s t r u c t i o n i n d u s t ry t o h i g h r is k . t h e c o n s tr u c t i o n a l l r i s k s i n s u r a n c e a n d t h e e r e c t i o n a l l r i s k s i n s u r a n c e h a v e c o n t r o l t h e r i s k a n d p r o t e c t t h e le g i t i m a t e r i g h t s a n d i n t e r e s t s o f t h e v i c t i m s . b u t t h e r i s k o f c o n s t r u c t i o n q u a l i ty i s s t i l l h i g h a ft e r t h e c o m p l e t i o n o f t h e p r o j e c t . i n c h i n a t h e p r e s e n t q u a l ity m a n a g e m e n t s y s t e m s t i l l c a l l s f o r f u r th e r i m p r o v e m e n t i n t e r m s o f q u a l 渺 r i s k m a n a g e m e n t . u n d e r s u c h a c o n d i t i o n , b u i l d in g q u a l i ty g u a r a n t e e i n s u r a n c e i s n e e d e d i n c h in a . t h e t y p e s i n c h in a h a s a p i l o t s c h e m e i n s o m e c i t ie s , s o m e s c h o l a r s a l s o w r i t e r e l e v a n t a rt i c l e s , h o w e v e r , t h e m a j o r i ty o f i n - d e p t h t h e o r e t i c a l s t u d y i n v o l v e d o n l y s u p e r fi c ia l a n d l a c k o f m a n e u v e r a b i l i t y . t h i s p a p e r i n t e n d t o u s e e m p i r i c a l r e s e a r c h , s ta t i s t i c a l r e s e a r c h , c o m p a r a ti v e s t u d i e s a n d o t h e r r e s e a r c h m e t h o d s , r a i s e q u e s ti o n s a n d s o l v e p r o b l e m s . f ir s t , th i s p a p e r d i s c r i m i n a t e s o m e c o n c e p t s a n d a c c u r a t e l y d e f in e t h e b u i l d i n g q u a l i t y g u a r a n t e e i n s u r a n c e ; t h e n a n a l y z i n g t h e i m p l e m e n t a t i o n o f t h e b u i l d i n g q u a l ity g u a r a n t e e i n s u r a n c e . t h e n c o m p a r a t i v e o f f r a n c e , s p a i n a n d j a p a n , i n w h i c h t h e i n s u r a n c e i s m o r e m a t u r e , c h in a h a s t o l e a rn fr o m t h e m ; i n v i e w o f t h e s p e c i f i c s i t u a t i o n s a n d l e a r n fr o m t h e e x p e r ie n c e o f o t h e r c o u n t r i e s , c h i n a s h o u l d a d o p t a m a n d a t o ry i n s u r a n c e t o e n f o r c e t h e b u i l d in g q u a l i ty g u a r a n t e e i n s u r a n c e . i n t h e i m p l e m e n t a t i o n p r o c e s s , w e s h o u l d p a y a tt e n ti o n t o t h e m a in in s u r a n c e c o n t r a c t s , i n s u r a n c e re g u l a t i o n , i n t e r m e d i a ry s e r v i c e s a n d i n t e r m e d i a ry s e r v i c e a g e n c i e s ; t h e p a p e r c o n c l u d e s w i th a n u m b e r o f t h e i n s u r a n c e s p e c i f i c i m p l e m e n ta t i o n m e a s u r e s , s u c h a s d e t e r m i n i n g t h e p re m i u m r a t e , d e d u c t i b l e s e t t i n g s , i n s u r a n c e p e r i o d s t a rt i n g d a t e , t h e p a y m e n t o f i n d ir e c t l o s s e s , t h e e x e r c i s e o f t h e r i g h t t o r e q u e s t a ft e r d a n g e r a n d t h e r o l e o f a s s o c i a ti o n s k e y w o r d s : b u i l d i n g q u a l ity g u a r a n t e e i n s u r a n c em a n d a t o ry l e g a l p ro b l e m s s p e c i f i c i m p l e m e n t a t i o n 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门 或者机构送交论文的复印 件和电子版; 在不以赢利为目的的前 提下， 学校可以适当复制论文的 部分或全部内 容用于学术活动。 学位论文作者签名: 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名: 学位论文作者签名: 解 密 时 间: 年月日 一 内部5 年 ( 最长5 年，可少于5 年) 音镬毽一 内秘机 !一睬 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年， 可少于 1 0 年) 机密2 0 年 ( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内 容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。 对本论文所涉及的研究工作做出 贡献的其他个人和集 体， 均己在文中以明 确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 引言 引言 建筑法 规定建筑工程实行质量保修制 度; 建设工程质量管理条例 第 六章就质量保修问 题做出了明确规定; 建设部又于2 0 0 0 年出台了 房屋建设工 程质量保修办法 ，该办法就质量保修范围、期限、主体、责任、费用、程序、 监督等各个方面 做出了详细的 规定。 但是， 实 践中， 依照我国 现行的法律法规， 并不能很好地解决建设工程的质量保修问 题: 保修制度单一，实施主体单一， 建设单位权益难以有效保障; 保修实 现办法单 一， 承包人风险 大; 质量责任的 混合过错，责任主体难以确定。因此， 有必要实行建设工程质量保证保险， 弥 补现行保修制度的不足。 “ 建设工程质量保证保险” ，也叫“ 工程质量内在缺陷保险” ，主要为工程 竣工后一定期限内出现的主体结构问 题和渗漏问 题等提供风险保障，是国际 通 行的建设工程风险管理方式.法国、西班牙等是实行该险种比较成熟的国家。 我国 从2 0 0 5 年起， 在北京、 天津、大连、重庆等1 0 个试点城市开展建设工程 质量保证保险， 但各地实施进度、具体措施、 实际效果参差不齐，该险种在我 国并未充分发挥其作用。理论界对该险种的 研究也多只涉及皮毛，不够深入。 因此，有必要对建设工程质量保证保险 进一步研究，提出切实可行的措施， 在 试点城市成功试行后向全国推广。 本文采用实证研究、统计研究，比 较研究等研究方法， 参考国内 外文献， 运用建筑工程、 保险等相关理论知识， 针对实践中的具体问 题，透彻地分析问 题， 提出切实可行的解决方案。 文章分为五章: 第一章相关问 题概述。通过对建设工程、 质量缺陷、质量保修内的保修责 任与损害赔偿责任期内的质量责任等相关概念的分析，界定建设工程质量保证 保险的含义，并与相似概念进行区分。 第二章我国 实行建设工程质量保证保险的 必要性及意义。我国建设工程领 域中 存在的问题决定有必要实行建设工程质量保证保险，实行后有重大现实意 义。 第三章建设工程质量保证保险制 度比较研究。分析了法国、 西班牙、日 本 等国 家的 建设工程质量保险制度， 并进行了比 较， 对我国具有借鉴意义。 引 言 一一一-一-一-一 第四 章相关法律问题研究。从法律角度分析了我国实行建设工程质量保证 保险的强 制性;保险合同的主体; 保险的监管;保险中介服务相关问 题。 第五章建设工程质量保证保险的具体实施。包括保险费率的确定和免赔额 的设置; 保险期限的起算日 ;间接损失的赔付以 及出险后请求权的行使:工程 质量协会等。 第 一章 相关问题概述 第一章 相关问题概述 第一节 建设工程的界定 中华人民共和国建筑法 第2 条规定: “ 本法所称建筑活动， 是指各类房 屋建筑及其附属设施的建造和与 其配套的线路、 管 道、 设备的 安 装活动。 ”由 此 可见， 建筑活动， 包括土木建筑工程和线路管道、 设备安装工程的新建、 扩建、 改建活动及建筑装修装饰活动。 而国 家建设部在1 9 9 3 年颁布的 建设工程质量 管理办法第3 条第1 款规定的 建设工程，则指的 是 房屋建筑、 土木工程、设 备安装、管线敷设等工程。2 0 0 0 年 1 月3 0日 国务院发布的 建设工程质量管 理条例 第2 条第2 款规定: “ 本条例所称建设工程， 是指土木工程、 建筑工程、 线路管道和设备安装工程及装修 工程。 ” 建筑学界有学者认为: 从广义上讲， 建 设工程既包括各类房屋建筑的建造活动，也包括铁路、公路、港口、水库、矿 山等专业建筑工程的建造和设备安装活动。狭义上讲， 建设工程一般是指各类 房屋建筑及附属设施的建造和与 其配套的线路、 管 道、 设备的 安装活动。 建 筑法中定义的 “ 建筑活动”即 是狭义的建设工程。台湾学者刘文琦认为:建 设工程是指工业建筑和民 用建筑物的建造， 为生产和生活提供不可缺少的场所。 建设工程产品包括:各种房屋、 各种管道、采矿建设工程、 交通、 水利、防空 设施的 建设 工程， 各 种构 筑物， 为 施工而进行的 建 筑 场 地布 置 等。 综合上述各 种观点，本文中的建设工程采广义，即指包括各类房屋建筑的建造活动，也包 括铁路、公路、港口、水库、 矿山 等专业建筑工程的建造和设 备安装活动。 第二节 相关概念辨析 1 . 2 . 1 质量缺陷 建设工程质量保证保险的 标的是工程质量责任， 相关责任方承担质量责任 的前提是工程质量有缺陷。 房屋建设工程质量保修办法第3 条第2 款规定: 夏征农.辞海.上海:上海辞书出版社，1 9 9 4 . 5 2 - 5 5 a v菲根堡姆.全面质量管理，杨文士、廖永平译.北京:机械工业出版杜，1 9 9 1 . 1 0 1 - 1 0 3 第一章相关问题概述 “ 本办法所称质量缺陷， 是指房屋建筑工程的质量不符 合工程建设强制性标准 以 及合同的 约定。 ” 工程质量缺陷有广义与狭义之分， 广 义的质量缺陷包括设计 缺陷、施工缺陷 和指导 缺陷。 狭义的 质量 缺陷仅指施工 缺陷。 1 . 2 . 1 . 1 设计缺陷 记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建设的 质量。设计单位无疑是承担设计错误的责任主体。 但在很多情况下，设计错误 带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计单位一方。 在美国，工程边设计边施工 的现象很普遍，大部分具体设计工作是在工程进行过程中通过独立技术监理的 监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理单位也应当承 担设计责任。 承包商也被要求承担设计缺陷责任。在英国， 承包商有义务在进行施工组 织设计时检查设计师的设计。 我国 建设工程质量管理条例 第2 s 条规定: “ 施 工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的， 应当及时提出意见和建 议。 ” 据此， 施工单位在发现差错后有及时提出的义务， 没有审查设计文件和图 纸的义务。因 此，除非合同另有约定， 承包商一般不承担设计缺陷的责任。 1 . 2 . 1 . 2 施工缺陷 施工过程中的缺陷一般是由 承包商造成的。承包商最主要的义务是按照工 程设计图纸和施工标准施工， 严格执行每道工序， 检查建筑材料、 构件的质量。 否则将使建设工程不符合有关技术标准、设计文件或合同约定，存在质量缺陷 甚至造成重大工程质量事故。具体表现为， 建筑施工企业转让、出借资质证书 或者以其他方式允许他人以 本企业的名义承揽工程致使工程不符合规定的 质量 标准:承包单位将承包的工程转包，或者违反规定进行分包，致使工程不符合 规定的质量标准;建筑施工企业在施工中偷工减料，使用不合格的建筑材料、 建筑构配件和设备，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准进行施 工，造成工程质量不符合规定的质量、标准的等等. 根据 建设工程质量管理条例 第3 6 条的 规定， 监理单位对施工质量承担 监理责任。因此，监理单位没有正确履行监理职责，造成工程质量缺陷的，应 承担施工缺陷的责任。 。郭振华，熊华。苏燕.工程项目 保险.北京:经济科学出版社，2 0 0 4 . 1 2 9 - - 1 3 0 第一章 相关问 题概 述 建筑业是典型的劳动密集型产业， 在我国又大量使用几乎未加任何培训的 农民 工， 所以 施工 缺陷是最常见、 发生频率最高 的质量缺陷， 应是重点防范对 象。 1 . 2 . 1 . 3 指导缺陷 工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明 不充分，可能引起建筑物 使用过 程中 的损害。随着建筑物使用功能的日 趋多样和复杂，对建 筑物如何使 用和维修的 告知很 重要。 错误信息或 疏忽重要信息都可能造成重大损害。 建筑法第8 0 条规定: “ 在建筑物的合理使用寿命内，因建设工程质量 不合格受到损害的， 有权向责任者要求赔偿。 ” 这里的责任者包括设计单位、 施 工单位、监理单位等，因此工程质量缺陷应是广义的。 1 . 2 . 2 质量保修期内的质量责任与损害赔偿责任期内的质量责任 我国 建筑法 对建筑物竣工交付后质量责任的规定， 主要见于第6 2 条和 第8 0 条。 建筑法第6 2 条规定: “ 建筑工程实 行质量保修制度。 ” 该条 规定确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，并将保修责任局限在施工 方。 建筑法 第8 0 条规定: “ 在建筑物的 合理使用寿命内，因建设工程质量不 合格受到损害的， 有权向责任者要求赔偿。 ” 这条 法律规定则确立了 我国建设工 程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命内，因工程质量不 合格造成 损害的，责任者均应赔偿的法律制度， 但责任者未限定在施工方. 可见， 我国 建筑物竣工交付后的质量责任分为两个阶段:质量保修期和损害赔偿责任期。 1 . 2 . 2 . 1 质量保修期内的责任 质量保修期内的法律责任主要落在施工方. 建设工程质量管理条理第 4 1 条规定: “ 如果建设工程在保修范围 和保 修期限内 发生质量问 题的， 施工方 应当履行保修义务，并对造成的损失 承担赔偿责 任。 ”所以，在保修阶段， 只 要发现 质量 瑕疵， 不管有无损害， 施工方都 有义务负责维修，若造成损害， 还 应赔偿损失。 如果质量瑕疵不是施工方造成的， 施工方履行相应义务后， 可向 责任方追偿。 。郭振华， 熊华， 苏燕. 工程项目 保险.北京: 经济科学出 版社， 2 0 0 4 . 1 2 9 - - 1 3 0 第一章 损害赔偿责任期内的责任 相关问题概述 1 . 2 . 2 . 2 质量保修期届满， 意味着另一 种责 任期的开始， 即 进入损害赔偿责任 期间。 它是工程质量保修期届满后这一阶 段的 赔偿责任。即只要在建筑物合理 使用寿 命内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿。建筑物作为一 种特殊 产品与一般产品侵权损害赔偿责任 一 样， 其成立应具备以 下要件: ( 1 ) 有损害 后果。即因工程质量不合格使建筑物或人身遭受侵害;( 2 ) 有违法侵害 行为事 实。如施工方违反设计要求施工或设计单位在设计上违规设计等;( 3 ) 侵害行 为与损害后果有因果关系;( 4 ) 侵权行为人主观上有故意或过失。 由 此可见，工程质量保修责任和损害赔偿责任是不同的，前者是施工方因 施工合同而产生的保修责任， 后者则是一般产品侵权损害赔偿责任。工 程质量 保修责任是在保修期内只要发现有瑕疵， 不论有无实际损害，施工方均 有义务 修复，否则将承担一定的法律后果; 而损害赔偿责任则要求有损害后果， 而且 责任主体不限于施工方， 还包括建设单位、勘察设计单位、 监理单位、 材料供 应商、分包人等. 第三节建设工程质量保证保险的含义 1 . 3 . 1 什么是建设工程质量保证保险 “ 建设工程质量保证保险” ，也叫 “ 工程质量内在缺陷保险” ，主要为工程 竣工后一定期限内出现的主体结构问 题和渗漏问题等提供风险保障， 是国际通 行的建设工程风险管理方式。 建设工程质量保证保险的投保人主要是开发商、 施工单位、 设计单位等对工程质量缺陷负有责任的主体。投保人投保了 该险种 后， 一旦发生建设工程质量安全事件， 将由 保险公司在第一时间向 受害 第三方 进行赔偿。因此，建设工程质量保证保险具有很强的公益性，能有效保障广大 业主的利益，如工程质量引起的问 题导致业主受损，保险人将直接赔付 业主， 然后保险人再向相关责任方追偿。建设工程质量保证保险与市场上现有 工程保 险 产品 相比 ，保障范围更全面。 它承保开发商开发的建设工程因潜在质 量缺陷 在保险期内 发生质量事故、 造成建筑物损坏时的赔偿责任， 可为建设工 程提供 长达1 0 年的主体结构保险保障。 建设 工程质量保证保险将逐步 取代建筑 业现行 的质量保证金制度。 第一章相关问题概述 建设工程质量保证保险是一种责任保险。财产保险包括财产损失保险、责 任保险 和信用保证保险. 。 责 任保 险 是以民 事损害 赔 偿 责 任 或 经过 特别约定的合 同责任为保险标的，以 依法应由 被保险人负责赔偿的不确定的第三者为补偿对 象的财产保险。保证保险的实质是保险人代被保证人向 第三人提供的一种担保 ， 这种担保是为保证被保证人履 行债务而设置的， 只有被保证人不能履行债务 时， 保险 人才向 被 保险 人 承担 保险 责 任。 。 建设工程 质 量 保 证保险 是以 建设 单位、 施工方等责任主体对用户的质量责任为保险标的，以 最终用户为补偿对象的财 产保险， 并非保险人代被保证人向 用户提供担保。 当出 现建设工程质量问题时， 按法律规定或合同约定， 保险人首 先向用户承担修理、 加固或重新购置的费用， 随后保险人有权向责任方追偿。因 此，建设工程质量保证保险虽然名为保证保 险，实质上是一种责任保险。 1 . 3 . 2 建设工程质量保证保险 与相关概念的区别 1 . 3 . 2 . 1 建设工程质量保证保险 与建设工程质量保险 建设工程质量保证保险不等同 于建设工程质量保险。建设工程质量保险是 一种转移在工程建设中和使用期间由 可能的质量缺陷引 起的经济责任的方式， 它由能够转移工程技术风险、 落实 质量责任的一系列保险 产品组成，包括建筑 工程一切险、 安装工 程一切险、 工 程质量保证保险和 相关职业责 任保险等。 1 . 3 . 2 . 2 建设工程质量保证保险 与我国现行的住宅质量保证保险 我国从2 0 0 2 年1 0 月3 0 日 开 始试行住宅质量保证保险， 该保险仅限于通过 建设部认定的a 级住宅，保险责 任包括整体或局部倾斜、 倒塌， 地基超出设计 要求范围的不均匀沉降，主体承重墙出现影响结构安全的 裂缝， 墙面、厨房和 卫生间地面、 地下室、 管道渗漏等常见的质量问题。 该保险保期为1 0 年，投保 费 用由 开 发商 支付， 消费 者 在购买 房 屋的同时获得 保 单。 当 房屋出 现 质量问 题 时，保险人将直接向房主赔偿修理、加固或重新购置住宅所需的费 用，最高赔 偿金额为住宅的销售价格。 该保险由中国人民 保险公司开 展， 具有非强制性。 m应世昌.新编财产保险学.上海:同济大 学出 版社，2 0 0 5 . 6 。范健主 编.商法. 北京:高 等 教 育出 版 社 ， 北 京大学出版社， 2 0 0 2 . 5 2 3 .参见邹海林 保险法，北京:人民法院出 版社，1 9 9 8 . 3 5 5 盛和泰，保险产品创新.北京:中国金融出版社，2 0 0 5 . 3 4 3 h t t p :/ i b j .h o u s e . s i n a r o m . c n / r / 2 0 0 2 - 1 1 - 2 1 / 1 6 3 0 4 .h n n l 第一章相关问题概述 建设工程质量保证保险不仅适用于通过建设部认定的a 级 住宅，还适用于其他 建设工程， 且应 是 强 制保险 ， 保险 期限 也 不限 于1 0 年。 因 此， 建设工 程质量 保证保险包括现行的 住宅质量保险但又不限 于此。 1 . 3 . 2 . 3 建设工程质量保证保险与建筑工程保证担保 在我国，建设工程中实行有关的保险制度 ( 如建筑工程一切险、安装工程 一切险)已 经经历了 一段时期，目 前建设工程质量保证保险制度和建设工程保 证担保制度都是刚刚起步。 保险和保证担保都是将建设工程中面临的风险转移 给第三方。 在建设工程保险中， 风险转移给保险公司: 在建设工程保证担保中， 风险转移给银行或担保公司。 保险和保证担保在运作模式上具有不少相似之处， 非常容易造成混淆。但二者在法律性质上还是有很大区别的: 第一， 保险只有两方当事人，即保险人和投保人. 而保证担保涉及债权人、 债务人和保证人三方当事人。 第二，保险是由 投保人投保来保障自己或被保险人的利益。而保证担保是 债务人应债权人的要求，提供担保来保障债权人的利益的。 第三，保险承担的是投保人无法控制的、偶然的 意外风险，投保人的故意 行为属于除外责任。而保证担保承担的是债务人的 信用风险，包括故意行为。 第四， 在保险中， 保险事故发生后， 保险人将按 照保险合同规定，承担损 失赔偿责任， 保险 人有权向 责任主体进行追偿。 在保 证担保中，保证人往往要 求债务人提供反担保，保证人可以向 债务人追偿因 代为履约而遭受的损失。 第五，在保险中，投保人出现意外损失时，保险 人只 须支付相应的赔偿， 无须承担其他责 任。 而在保证担保中，债务人不履 行合同 时， 保证人必须采取 措施保证建设工程合同得以继续履行。 第六，在保险中，即使没有发生意外事故，投保人交付的保险费一般不能 返还。 而在保证担保中， 债务人正常履行合同后， 保证担保应当如期返还， 只 有债务人出 现违约， 债权人 才有权没收债务 人提供的 保证 担保金。 见本文第四章第一节的论述 龙卫 洋， 龙玉国. 工程保 险理论 与 实务. 上海: 复旦大学出 版社。 2 0 0 5 . 8 1 - 8 2 9 第二 章 我国实行建设工程质 量保证保险的 必要性及意义 第二章 我国 实行建设工程质量保证保险的必要性及意义 第一节 实施建设工程质量保证保险的必要性分析 建筑法 规定建筑工程实行质量保修制度; 建设工程质量管理条例 第 六章就质量保修问 题做出了明确规定: 建设 部又于2 0 0 0 年出台了 房屋建设工 程质量保修办法 ， 该办法就质量保修范围、 期限 、 主体、责任、费 用、 程序、 监督等各个方面做出了详细的规定。 但是， 实践中， 依照我国现行的 法律法规， 并不能很好地解决建设工程的质量保修问题。 2 . 1 . 1 保修制度单一，实施主体单一，建设单位权益难以有效保障 我国现行的建设工程质量保修制度虽然看起来似乎对建设单位给予了很大 的保修保证，但制度单一，没有形成体系， 缺乏科学性。除制度本身外，没有 相应的辅助制度和实 施细则来确保保修制度在工程实践中的实施。 工 程承包人 是质量保修制度实施的惟一主体，不利于保修制度长期稳定的实施。 在工程竣 工后的几十年至上百年的质量保修期内，原承包人很难讲是否存在，一旦承包 人破产， 建设单位的保修权益无法得到保障。 当工程出现较严重的质量问题时， 合同价款3 % 的保修金又远远不能满足工程保修的需要， 建设单位因 此要承受因 为承包人经营不善甚至破产倒闭或无能力保修的风险.如何保证建设单位的权 益在整个保修期内 都能得到保障，成为建设单位关 心也是必须解决的一个非常 重要的问题。 2 . 1 . 2 保修实现办法单一，承包人风险大 在现阶段， 因为 没有保障建设单位在整个保 修期内的 保修权益的 更好办法， 在签订 工程质量 保修书时，建设单 位仍然要求 从应付给施工单位的 工程款 中扣留 合同 价款的3 % 作为工程质量保修金( 一些业 主因担心施工企业的 流动性 较大， 保修难以 实 现， 要求扣留合同 价款的5 % ) ， 在质量保修期满后1 4 天， 再 将剩余保修金和利息 返还承包人。 承包 人则不能 接受保修金长达几十年 甚至上 第二章我国实行建设工程质量保证保险的必要性及意义 百年的 被留 置 在业主手中的 要求。 工程质量 保修金和利息是否要在质量保 修期 满后返还承包人，成为建设单位和承包人签订 工程质量保修书时争论 的焦 点。保修金被长期留置在建设单位手中，既 严重影响承包人生 产经营活动的资 金周转，而且承包人还要承受因为业主经营不善甚至破产而收不回保修金的风 险。在建筑业过度竞争、平均利润己 经很低的今天，合同价款的3 % 已占 到 承包 人利润的相当部分，承包人在工程完工后所获实际利润很少甚至无利润， 不利 于建筑企业 及整个建筑业的发 展。 。 2 . 1 . 3 质量责任的混合过错，责任主体难以确定 现代工程技术普遍具有投资大、 规模大、建设工期长、施工难度大、 技术 复杂以 及工 程参与方众多的特点，既是材料、设备、工艺、技术方案、实 施办 法、施工手 段的集成，又是观念、责任、经验和科学管理的综合体现。工 程建 设项目 涉及到建设单位、施工单位、 勘察设 计单位、监理单位、 材料供应 商等 多方主体。 虽然 建设工程质量管理条例规定勘察、设计单位必须按照工程 建设强制性标准进行勘察、设计，并 对其勘察、设计的质量负责; 施工单 位对 建设工程的 施工质量负责; 工程监理单位对施工质量负监理责任。 但在实 践中， 建设工程出 现的质量缺陷，究竟是由 于勘察、设计不合理， 施工技术有问 题， 还是监理不 到位，抑或是建筑材料不合格往往很难确定，即使由 专业的鉴 定机 构检测也存在很大困难。因此，会出 现各方主体相互推i t 、逃避责任的情况， 建设工程出 现质量缺陷后不能及时得到维修，损害用户的合法权益， 缺陷 严重 时甚至会损害社会公共利益。 2 . 1 . 4 建设 工程质量保证保险比 建筑工程保证担保具有优越性 解决我国目前建设工程质量保修制度中 存在的保修制度、保修主体、 保修 实 现办法单一等问 题，实施与 现行保修制 度相配套的辅助措施，可采取建 设工 程质量保证保险或建筑工程保证担保. 但采用质量保证保险的方式更为适宜， 因为在建筑工程竣工后的几十年甚至上百年的时间里，不仅原承包商可能已 经 破产或停业， 其担保人也可能己 难定 其行踪， 而保险公司相对来说要稳定 得多。 同时，工程质量保证担保依赖于银行及专业性的保证担保公司，例如我国 第一 。朱立冬.工 程质量保修制度及实现研究. 武汉理工大学 学报.2 0 0 3 ( 1 0 ) : 4 5 - 4 7 第二章 我国实 行建设工 程质量保证保险的必要 性及意义 家专业性的保证担保公司是 1 9 9 8年 7月注册成立的中国长安保证担保有限公 司，像这样的专业担保主体我国目 前 还不多且实力不强， 难以 满足建筑市场的 需求。因此，解决我国建设工程的保修问题，采用建设工程质量保证保险更具 优越性。 第二节推行建设工程质量保证保险的意义 2 . 2 . 1 推行建设工程质量保证保险有利于维护建筑市场各方主体的权益 建筑法和 建设工程质量管理条例对参与工程建设的各责任主体， 包括建设单位、勘察设计单位、施工单位和监理单位等的责任做了明确规定， 除了必要的行政责任和刑事责任，还有民事责任。我国设计、施工单位长期以 来实行的是低价格、低利润政策，行业自身积累严重不足，加上保修期限长， 很难将法律法规规定的赔偿责 任落到实处。 据统计， 2 0 0 1 年建 筑施工行业4 . 5 万家企 业实现利润仅为2 9 4 亿元， 产值利润率约为1 . 9 %( 平均6 5 万元/ 家年) ， 而拖欠款则高达 3 0 0 0多亿元，约占 产值的三分之一。 2 0 0 1 年勘察设计行业 1 万多家企业实现利润约为5 0 亿元 ( 平均5 0 万元/ 家年) 。发生事故或违约后， 大部分勘察设计和施工单位没有经济赔偿能力，受害方的权益无法保障。 政府 有时不得不出 资出 力善后 工 作。 实 施 质量保险后， 一旦出 现 质量 事 故， 由 保险 公司出资维修，转移了风险， 可以 有效地维护建设单位、勘察设计 单位、施工 单位及监理单位等责任主体的 权益。 2 . 2 . 2 推行工程质量保证保险有利于形成完整的工程保险体系，规避工 程技术风险 进入2 0 世纪9 0 年代以 来，我国 建筑业生产得到了迅速发展， 断 提高， 完全依靠自己的力量建成了 一大批大型工程项目 。 其中， 施工能力不 相当一部分 工程突破现行技术标准，超大、超长、 术、新工艺层出不穷，技术风险突出， 超高、超深、超厚结构不断涌现，新技 对确保工程质量提出了新的 挑战，各类 。龙卫 洋， 龙玉国.工程 保险理论与实务. 上 海: 复旦大 学出版杜， 2 0 0 5 . 1 0 3 - 1 0 4 第二章 我国实 行建设工程质量保证保险的 必要性 及意义 风险时刻伴随建设工程的全过程。因 此，如何认识、 评估、 避免和控制建设过 程中的风险，已 成为建设参与各方以 及贷款银行所面临的 重 大课题，工程风险 管理也作为一门 新兴学科受到工程界高度重视。 按照风险管理的一般原理， “ 保 险” 是在做好“ 避免风险、 控制风险” 等环节的基础上， 有效进行“ 风险转移” 的措施之一。近几年发生的几起重大工程事故，因为有了 工程保险，使得建设 单位能 够及时保持财务稳定， 并很快恢复建设。 风险不仅存在于工程建设过程中，竣工验收后的工程项目， 在使用过程中 仍然存在质量缺陷风险。 因此，为有效、彻底地规避工程风险，必须建立完整 的工程保险体系，如下图 所示。其中，建筑工程一切险、安装工程一切险、 各 种责任险、建筑职工意外伤害险、雇主责任险等是建设过程中的险种，我国己 在实践中推行实施， 有效地规避了 风险。工程质量保证保险是针对工程建成后 的质量缺陷风险设计的，是保障用户合法权益的必要险种， 其广泛推行实施才 能完善我国的工程保险体系， 全方位地规避工程风险。 健设 工 裁 保险 建筑工程 一切险 安装工程 一切险 勘察、设 计、监理 及其他工 程咨询责 任险 建筑职工 意外伤害 险 雇主责任 险 工程质量 保证保险 图2 . 1 建设工程保险体系图 2 . 2 . 3 推行工程质量保证保险有利于转变政府职能 我国实行建设工程质量保修制度，在保修期限、 保修范围内 出 现质量缺陷 由 施工单位负责维修，由 责任方承担维修费用。实践中建筑工程出现质量缺陷 时， 用户通常是通过两种途径解决: 一是找建设单位 ( 开发商) ， 要求其履行保 第二章 我国实行建设工 程质量保证保险的必要性及意义 修义务。用户与施工单位之间没有直接的合同 关系，根据合同的相对性， 用户 不能直接要求施工单 位维修。而许多开发商是临时 组成的项目 公司， 工程项目 完工后即解散或者建设单位不愿维修或无资 维修， 此时， 用户找不到开发商， 便通过第二种途径解决， 即找政府。 政府借助其强制力、 威慑力进行行政干预， 一定程度上能 解决一 些问 题，但市场中的问 题依赖 政府的强制力解决，不利于 政府职能的转变。 推行工程质量保证保险制度，就是用符合市场经济规律的手段，加强对工 程质量的管理，工程质量风险由保险公司承担， 有利于转变政府职能，完善和 改革我国的工程质量监督管理体系。 2 . 2 . 4 推行工程质量保证保险有利于解决拖欠工程款问题 当前，我国建筑市场拖欠工程款问 题突出，引发农民工工资拖欠债务链。 其重要原因之一是由于一些建设单位强行要求施工企业缴纳工程造价 3 % - 5 % 的 质量保修金，然后又以保修期是建筑工程合理使用年限，或以工程存在质量缺 陷为借口，扣留保修金， 长期拖欠工程款. 一个工程的施工利润较低，保修金 就扣掉3 % 甚至更多 ， 极为不合理。 实 施工 程质量保 险制度后，施工企业就可以 用大大少于原交保修金的钱买工程质量保证保险， 既保护了业主的权益，又减 少了施工企业的资 金风险和支出，从而有利于及时 支付工程款。 2 . 2 . 5 推行工程质量保证保险有利于与国际接轨和开拓国外市场 目 前，世界上许多国家均实行建设工程质量保证保险，例如法国、日 本、 英国、美国等。 入世后，国际间的贸易日 益深入， 越来越多的国外建筑企业进 入我国， 推行质量保险制度有利于吸引外国 企业，同时增强我国建筑企业的国 际竞争力，走向国际市场。 第三章建设工程质量保证保险制度比较研究 第三章 建设工程质量保证保险制度比 较研究 第一节法国建设工程质量 保险体系和实施情况 3 . 1 . 1 法国建设工程质量保险体系 法国 是开 展强制性建设工程质量保险 最早和较为成熟的国 家， 从1 9 7 8 年制 定 斯比 纳 塔 法 ( s p in e t t a a c t ) 实 施 对 建 筑工程1 0 年内 在 缺陷 保 险以 来 ， 建 立了较为完整的建设工程质量保险构架体系。 法国1 8 0 4 年拿破仑法典规定，建筑师 和设计师在建筑完工1 0 年内负 有对 房屋结构缺陷做维修的责任， 在1 0 年保证期后， 除非证明建筑师或设计师 有欺 诈行为，否则建筑工程所有者将对建筑工程负完全责任。后来，法国 对该 法典 进行了 多次修订。 在7 0 年代， 建设工程质量方面仍然存在一些问 题， 房屋 建筑 工程的裂缝、渗漏等缺陷出现次数较多，而且存在建筑工程完工后就找不到建 设单位和施工单位的现象，建设单位和施工单位质量责任在建筑工程完工 后无 法有效地落实。针对这种情况，在 1 9 7 8 年制定了 斯比纳塔法 ，对拿破伦法 典进行了全面修改， 该法规定建筑工程1 0 年内 在缺陷保险为强制性保险， 建筑 工程的参建各方必须投保. 3 . 1 . 2 法国建设工程质量保险实施情况 3 . 1 . 2 . 1 建 设工程质量保险的 范围 法国建设工程质量保险，也称为建筑工程内在缺陷保险 i n h e r e n t d e f e c t i n s u r a n c e ( i d i ) 。 主要是指由 于设计错误、 施工工艺或建筑材料引 起的 缺陷 和 竣工验收 ( 建设工程质量检查机构颁发的完工证书)时未发现的缺陷: 这些缺 陷 涉及到建 筑物的牢固、安全 ( 包括消防安 全) 和不满足隔声、 保温等功能要 求。对于屋面、外墙防水和渗漏等则是附加的。 其中， 政府投资建设的建筑工程和政府办公楼、大剧院等可不买保险，这 是因为政府可负 起责任:为自 己 使用的 私人建房可不购买保险。 这些建筑 工程 第三章 建设工 程质量 保证保险制度比 较研究 法律都不给予保护，即 业主负责进行修理。 但参加建设工程的各方 仍要买责任 保险。这几年情况也在改变，即中 央政府投资及建设的和私人建造自己 使用的 建筑工程也都在买建筑工程内 在缺陷 保险， 其中2 0 0 6 年私人建造的 建筑工程项 目 投保己 超过8 0 % 0 这些建筑工程为房屋建筑工程，不包括道路、桥梁等基础设施工程。 除外责任:欺诈行为、正常磨损、保养不善、非正常使用、 火灾、爆炸、 地震、咫风、洪水等。 3 . 1 . 2 . 2 建设工程质量保险期限和免赔 法国建筑工程1 0 年内 在缺陷 保 险期限为1 0 年， 从第2 年到第1 0 年， 第1 年为建造商无条件负责维修并 承担 相 应费用 ( 备注: 若完成第1 年建造商没有 了， 则由 业主投保的保险公司从第1 年开始来维修) ， 即第1 年出现的缺陷1 0 0 % 由建造商负责。 对于业主一幢建筑一个保单。 赔偿最高限额为该幢建筑的总造价. 法国建设工程质量保险未设立免赔，即建筑工程只要发生损伤， 保险公司 就要双方认可的检查机构、公估机构进行检查评估和做出赔偿。 3 . 1 . 2 . 3 法国建设工程质量保险的 费率 在法国，法律规定业主和建筑工程的参建各方均应投该种保险，实际执行 情况比 较好的，在一个建筑工程开工之前，各方均要有已 对该项目 进行投保的 证据，否则将不允许参与该项工程的 建造。建筑工程参建各方的费率为: 业主保险费率原来为建 筑工程总 造价的1 . 0 - 1 . 5 % ( 除 税外) ， 由 于1 0 年前 保险公司赔钱，对其保险费率调整为建筑工程总造价的3 % 左右。 建筑工程参建各方的责任保险费 率: 设计师为总收入的0 . 3 % ， 建造商为总 收入的0 . 8 - 0 . 9 % ， 检查 机构为总收 入的0 . 3 5 % 0 3 . 1 . 2 . 4 法国的建设工程质量控制机构 法国 建设工程质量检查 控制机 构很早就有，但只是在 斯比 纳 塔法实施 后才通过这个法律确定了 建设 工程 质量控制机构的 作 用和法律地位。 也就是说， 实施建设工程质量保险必须要有质量检查控制机构。 。徐波， 赵彦宏，高小旺等. 法国 建筑工程质 量保险体系和实施情况. 工程质量. 2 0 0 4 ( 4 ) : 3 0-3 2 第三章 建设工程质量保证保险 制度比 较研究 建设工程质量检查控制 机构是预防设计 包括方案设计 和施工图设计) 、 施 工过程中的 技术风险，把建筑工程设计和建造过程中的 风险降 到最低。其中 必 须实行质量控制的 工程有三 类: 一是公众所使用的建筑; 二是特殊结构的建筑 ( 工业构筑物除外) ，包括高度超过 2 8米，跨度大于 3 0 米， 悬臂长度不小于 2 0 米，基础基底距地面深度 超过 1 5 米等: 三是超过规范 标准的建筑。这些建 筑工程约占 总建筑工程的2 0 % ， 近几年来已 有2 / 3 以 上的 建 筑工程都进行了 质 量检查控制。这主要是来自 保险公司的要求和预防风险的需求。 建设工程质量检查控制机构是独立于设计和施工的第三方建筑工程技术检 查机构