（经济法学专业论文）公司合并中股东权益保护研究.pdf

华中科技大学项士学位论文 ， 摘要 公司合并不仅有利于资源的优化配置，有利于调整和优化产业结构， 也有利于公司自身的迅速发展。它对我国改革的深入和经济的发展，有着 重要的推动作用。然而，由子我国公司合并起步较晚，所以无论是从广度 上还是从深度上看，我国对合并中股东权益保护的法律问题研究都很滞 后，甚至存在许多空白。 本文首先从公司合并中股东权益保护的法理基础出发，在对一般意义 上股东权益保护的必要性进行归纳和分析的同时，结合公司合并对股东权 益的具体影响，阐明了股东作为公司合并结果的承担者，加强对其权益保 护的必要性和重要性。在此基础上，本文结合国外有关立法，对公司合并 中股东权益保护的内容与基本制度进行了简要总结和归纳。 针对我国公司合并只有近2 0 年的历史，关于公司合并中股东权益保 护的法律或法律规定严重缺乏的现实情况，本文结合我国企业合并中股东 权益保护不力的典型案例，通过实证研究的方法，从四个方面对我国企业 合并中股东权益保护方面存在的问题进行了深入剖析。最后，本文从我国 的基本国情出发，同时借鉴国外立法经验，从狭义和广义两个层面，对我 国公司合并中股东权益保护的制度构建和立法完善提出了具体建议。 关键词：公司合并股东权益保护制度遣构立法完善 引言 公司合并是指两个或两个以上公司通过订立合并合同，依法定程序，归并成为 一个公司的法律行为。主要有吸收合并和新设合并两种形式。它是当今世界各国优化 产业结构和企业组织结构的重要手段，也是企业实现扩张、壮大发展的有效途径。 西方国家的公司合并，作为资本集中的必然要求和实现形式，已有百年历史。 并同其产业发展史相伴相随，历经数次高潮。如美国的公司合并从1 9 世纪束2 0 世纪 初开始至今，就历经了五次浪潮。公司合并加速了资本的集中和资产规模的扩张，促 进了一批巨型和跨国大公司的产生和发展，扩大和提高了企业的规模经济效益，推动 了产业升级和资本结构的优化配置，对西方各国经济发展起到了巨大的推动作用。 近年来，随着我国改革的深入和国有企业战略性改组步伐的加快，作为经济体 制改革的产物，我国的公司合并于2 0 世纪8 0 年代首先出现于河北省保定市和湖北省 武汉市。由此开始，企业兼并在全国范围内迅速发展，在短短几年时间里，全国形成 了一股企业兼并的浪潮。1 9 9 4 年，国家决定在上海、天津、太原等1 8 个城市进行“优 化资本结构”试点，鼓励这些城市的国有企业通过兼并破产而优化资本结构。之后， 随着试点城市由1 8 个扩大到5 6 个，又扩大到1 1 2 个，全国企业兼并又掀起了一次浪 潮。 公司合并不仅有利于资源的优化配置，有利于调整和优化产业结构，也有利于 公司自身的迅速发展。它对我国改革的深入和经济的发展，有着重要的推动作用。然 而，由于我国公司合并起步较晚，又处于计划经济向市场经济的转轨时期，所以关于 公司合并相关的法律法规屈指可数，缺乏一套较为完整的合并法律体系。特别是在股 东权益保护方面，存在着国有股东权特殊情况、合并决议制度混乱、立法有漏洞和空 白等问题，从而造成对公司合并中的股东权益保护不力情况时常出现。而作为公司的 出资人和拥有者，股东在公司利害关系人中，与公司利益最为密切，公司合并对其利 益影响最大，最应受到保护。因此，在当前我国公司合并正快速发展之际，公司合并 过程中的股东权益保护问题应当引起法律界的关注和重视。 华中科技大学项i f - 学位论文 = = = = ：= ：= = = = = ；= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 1公司合并中保护股东权益的依据和必要性 公司是股东出资形成资本，以该资本为基础建立起来的法人组织。正是股东出资 构成了公司法人财产，也正是这种公司法人财产成为公司自主经营、独立承担责任、 形成独立法律人格的基础和前提。没有股东出资，就没有公司。虽然公司在法律上完 全独立，但股东仍是公司实质上的所有者，其利益自然应受到法律保护。 1 1 公司合并中股东权益保护的理论基础 1 1 1 公司契约理论 该理论源于经济学界，其采用经济学方法、利用数学分析模型和严谨的经济数据 论证自身的主张，带有强烈的科学色彩，后被引入法学领域。早期的公司法学者认为， 公司是以公司章程这一契约化载体为中介组合而成的股东之间、股东与公司以及股东 与政府之间的契约。有关公司的组织结构、股权结构、章程条款等重大事件均系该契 约的当然内容。“如果一个人在某个公司购买了股份，他作为这个公司投资者的权利 得到保障，利益得到保护。”【1 1 因此，股东一旦加入公司，即可合理地要求该公司按其 加入时的状态运行下去，公司结构、章程条款等均不得未经同意擅自更改，否则契约 就无法得到全面、实际履行。当公司基于经济环境而必须改变其策略时，必须对作为 契约重要内容之一股东权利和利益给予适当的救济。 1 1 2 期待权理论 该理论认为，公司的所有股东都有期待的权利和利益。一般来说，在合伙型的有 限公司中，这种期待权主要是指：( 1 ) 通过投资获得股息和股利的权利；( 2 ) 享有参 加公司事务管理和执行公司业务的权利：( 3 ) 享有要求以技术和劳务形式出资而成为 公司成员的权利；( 4 ) 享有能够驾控( m o n i t o r ) 公司其他成员的权利。 2 1 w f l b e r f o r c e 指出：“一个有限公司并不仅仅是一个法人组织在公司法中完全有承认隐瞒公司 之后或之中的某些事实的必要，这些事实包括公司的个人，他们的权利、义务和期待。 华中科技大学项士学位论文 ；= = = ；= ：- 一二：= = = = = = = = = = = = = = = = 2 2 。2 5 2 2 。2 5 。 而且，这些权利、义务和期待还是彼此交叉、互相联系，因而，它们不应淹没在公司 的架构中。一【3 】也就是说，一旦股东的这些期待利益落空或受到落空的威胁，他们就可 以寻求某种保护措施。这种理论由美国i l l n o i s 和p e n n s y l v a n i a 公司法在1 9 3 3 年加以 规定后，从而被延伸到一般意义上的公司。 1 1 3 衡平理论 在1 9 世纪以前，基于公司契约和期待权理论，各国对于公司重大事件的变化均 采用“全体同意规则”，即凡是有关公司合并、分立、收购、章程修改等重大变化， 均须全体股东一致同意方能行动。然而，“全体同意规则”在公司股权不断扩散、股 东人数日渐增多的情形下，已无法适应灵活经营决策的需要。因此，该规则在1 9 世 纪下半叶逐步被“资本多数决原则”所取代，即有关公司重大事务的决策，仅需公司 简单多数同意即可。相对于“全体同意规则”过于僵化而导致公司经营效率低下的缺 陷而言，“资本多数决原则”的最大弊端在于可能衍生“多数资本的暴政”，从而在增 强公司经营效率的同时，造成“公司常常被当作公司内部人通过牺牲投资者和其他资 本供应者的利益而发财致富的工具。”【4 】因此，为维护法律意义上的公平不致受损，各 国纷纷赋予股东多项权利，并创设了多种制度，以确保股东权益能得到有效保护。 1 2 股东权益保护的必要性 1 2 1 股东权益保护是现代社会权利本位思想的必然要求 股东之所以成为股东，根本目的在于分享公司经营活动所取得的利益，实现资金 的增值。如果忽视对股东权的保护，股东的利益得不到应有的维护，就必然会挫伤大 多数股东投资的积极性，影响整个社会经济的发展。相反，如果能够坚持以“股东利 益为本位”，加强对股东权益的保护，必须激发广大民事主体投资的热情，促进经济 持续发展。 华中科技大学项士学位论文 ：= = = = = = = = = = = = = ；= # = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 1 2 2 股东权益保护是公司所有权与经营权分离的需要 现代公司发展的一个重要特点就是公司所有权与经营权分离，公司的经营者掌握 着越来越大的经营权利。这对适应股份分散化需要，实现管理科学化和提高效率与效 益有利，但也使股东承担着极大的风险。因此在此种情况下，更应该强化对股东权的 保护，以避免股东权益受到董事和经理的侵害。 1 2 3 股东权益保护是调节股东间利益冲突的重要手段 在人数众多的公司中，不仅存在着股东利益与公司利益和债权人利益的对立，而 且存在着股东内部相互间的利益冲突。股东间的利益矛盾如果由资本多数决原则来调 节，必将产生大股东控制权的滥用和违背股东平等原则的现象，对于处于弱势地位的 小股东是不公平的。因此，基于法律公平与正义的理念，对小股东的权益必须提供充 分的保护。 1 3 公司合并对股东权益的影响 1 3 1 作为公司的拥有者，合并是改变股东命运的重大行为 公司合并作为两个( 以上) 公司并为一个公司的法律行为，发生公司实体变化( 变 更、解散) 、公司债权债务承继、股东收容等经济后果。股东作为公司的拥有者，这 些都将对他们的利益带来重大影响。就被合并公司而言，公司因合并而使法律人格不 复存在，股东将发生重大变化，要么接受存续公司股份，成为存续公司股东，要么接 受现金对价，丧失股东身份。就合并中存续公司而言，虽然公司依然存续，但发生了 重大变化，股东权利也会受到重大影响。这种影响既包括合并带来的资本及经营范围 变化的影响，还包括以股票为合并支付手段时公司股权结构变化带来的影响。因此， 公司合并不论对股东的即期利益( 换股比例、支付金额) ，还是远期利益( 合并后公 司经营状况) 都会产生重大影响。【5 l 4 华中科技大学项士学位论文 = = = = = = 二= = = ：= = = = = = ；= = = = = = 2 2 。2 2 2 2 2 2 2 2 2 5 。2 2 。2 1 3 2 作为公司第一利害关系人，合并对股东利益影响最大 在公司包括股东、债权人、职工在内的所有利害关系人中，与公司利益最为密切 的是公司股东。相比较而言，公司合并对股东利益影响最大，主要表现在：( 1 ) 公司 合并后，存续公司将承继解散公司的债权债务。对解散公司的债权人来说，只是更换 了债务人，而且这种更换以存续公司取得作为债务担保的解散公司的财产为前提；对 存续公司的债权人来讲，只是债务人的状况发生了变化，而且这种状况的变化一般不 会给债权人造成不利影响，因为存续公司在支付对价、承担解散公司债务的同时也取 得了解散公司的财产、权利。( 2 ) 公司职工的工资债权一是确定的，二是不仅优先于 股东权而且优先于普通债权，所以合并带给职工的影响要小于股东。( 3 ) 股东权的实 现具有不确定性、劣后性等特征。 1 3 3 作为合并结果的承担者，股东权益最有可能受到损害 在现代公司制度下，特别是随着股东大会主义向董事会中心主休乃至经理中心主 义转变情况下，公司经营管理人员做出并执行决策，其后果却主要由股东承担。然而， 由于股东与经营人员具有不同的利益目标，董事经理等往往不会像关心自己利益那样 尽力经营，所以在合并的决策时常常会出现非效率现象。正如马克思所说：“社会资 本为社会资本非所有者使用，这种人办起事来和那种亲自执行职能、小心谨慎地权衡 其私人资本的界限的所有者完全不同。”t 6 l 因此，作为公司合并的结果主要承担者，股 东的权益受到损害的可能性最大。 2公司合并中股东权益保护的内容与制度 股东权是指股东基于股东资格而享有的从公司获得利益并参与公司经营管理的 权利。由于公司合并会给股东权益带来重大影响，公司合并中的股东权益保护至关重 要，因此各国公司法几乎都确定了公司合并中股东权益保护的基本制度。从各国的立 法来看，虽然规定不尽相同，但大多数国家是从公司合并中股东易受到侵害的权利出 发，对股东权益予以保护的。 2 1 股东受益权与公司合并中董事信义义务制度 从抽象意义上讲，股东受益权是指股东基于其公司股东的资格和地位而享有的一 种股东权权能。获得收益是股东投资的主要目的，也是公司作为营利性社团法人的本 质要求。因此，股东受益权是股东所享有的一种固有权，不容公司章程或公司机关予 以剥夺或限制。我国 公司法第4 条第1 款明确规定，“公司股东作为出资者按投 入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。”在现代公 司治理结构中，股东无法自己去实现受益权，只能将这种期待的权利交给公司机关。 而作为法人机关的董事会需要通过自然人董事来履行职责。因此，为了保证董事正当 行使职权，维护公司利益，最终实现股东利益的最大化，多国公司法确立了董事的信 义义务( f i d u c i a r yd u t y r ) 制度。 7 1 “信义义务”包括注意义务( d u t yo f c a r e ) 和忠诚义务( d u t yo f l o y a l t y ) ，指董事应 当谨慎行事，忠实于公司的利益，不得与公司利益发生冲突，不得为自己牟取不当利 益；同时，董事履行职责时，应维护股东利益。该制度是衡平法院在裁决关于“信任” ( c o n f i d e n c e ) 事务的案件中，为维护受益人的利益而发展起来的，最初在信托法中 使用，后来发展到其他法律领域中由于公司合并必须由董事会做出( 提出) 合并计 划或合并方案或合并合同( 草案) 。如：德国股份公司法第3 4 0 条规定，合并的第 项准备工作为“参与合并公司的董事会签订一合并合同或提出一书面草案”。法国商 事公司法第2 5 4 条规定，公司合并方案由拟参与合并的各公司董事会拟定。美国示范 6 华中科技大学硕士学位论文 公司法第1 1 章第l 条规定，合并要由参加合并之公司的董事会通过一项合并计划a 我国公司法也将拟定公司合并方案作为董事会的一项重要职权予以规定。因此，信义 义务制度适用于董事会在决定公司合并时，即董事要对股东有注意义务和忠诚义务。 董事在公司合并中的注意义务是指董事应当以理智( 有根据) 、谨慎的态度决定 是否同意合并协议或合并计划，然后向股东大会提出合并建议。在公司合并中，当董 事没有做到一个普通谨慎之人在同等情况下的注意程度时，董事应对其过失引起的损 害承担责任。董事是否履行了注意义务，取决于具体案件的事实与情况。但一般可以 从以下几个方面考虑：( 1 ) 董事会要合理了解关于合并，特别是合并价格的相关信息。 ( 2 ) 董事应尽可能考虑同可供选择之交易方式有关的所有因素，对各种可供选择的 交易形式进行比较。( 3 ) 董事在进行合并谈判时，应勤勉尽职，争取有利的条件。( 4 ) 董事会应当合理、谨慎、有依据地做出决策。没有经过有适当根据的董事判断的合并 不得提交股东会。【s j 董事在公司合并中的忠诚义务是指董事应当从公司的最佳利益出发，决定是否同 意合并协议或合并计划，在自己利益与公司利益冲突时，要以公司利益为重，不能将 自身利益置于公司和股东利益之上。董事在合并中的忠诚义务，因其合并是否为利益 冲突交易而有所不同。在无利益冲突的合并中，董事是否履行忠诚义务适用商业判断 原则。在利益冲突的合并中，法院适用交易完全公正原则对合并决定进行审查。在这 种审查中，交易公正必须是客观的、固有的，单纯的善意、真诚地相信交易公正并不 能阻止法院判定其违反忠诚义务。完全公正原则包括公正价格和公正合并两个方面。 f 9 】 2 2 股东表决权与公司合并的股东会决议制度 股东表决( s h a r e h o l d e r s v o t i n gr i g h t ) 又称股东决议权，是指股东基于股东地位 而享有的、就股东大会的议案作出定意思表示的权利。b o 它是股东将内心的需要和 愿望转化为法律上的意思表示，也是股东为公司利益参与管理公司事务的权利和基 础。公司合并是剥夺当事公司独立性而将企业结合在一起的极端的企业结合形式，涉 及公司的生存发展，对公司股东具有重在的利益关系。因此，公司合并属股东会决议 华中科技大学硕士学位论文 事项，公司合并应实行股东决议制度。 公司合并的股东决议制度得到了世界多国的认可，几乎无例外地在公司法中做了 规定。如美国示范公司法规定，经董事会通过的合并计划要经股东会批准。美国特拉 华州公司法规定，合并合同必须得到各当事公司年度股东大会或为使合并协议生效而 召开的股东大会中有表决权的半数以上的认可。德国股份公司法规定，合并合同经各 方公司股东大会同意后方可生效。法国公司法第3 7 6 条规定：“合并必须由当事公司 的股东特别大会决定。如合并当事公司有不同类别的股东时，需要各类股东大会的承 认。”日本商法第4 0 8 条规定，公司合并时，需编制合并契约书，并取得股东大会的 承认。该承认决议，非依特别决议程序( 已发行股票总数过半数的股东出席，有表决 权的2 3 以上多数股东同意) ，不得做出。欧共同体公司法第3 号指令第7 条规定，公 司合并必须经合并当事公司股东大会持2 3 以上普通股的股东同意，存在数种股票时， 还需权利受到影响的各类别股东的单独决议。我国公司法规定，公司合并应当由公司 的股东大会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2 3 以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席 会议的股东所持表决权的2 3 以上通过。 从各国公司法的规定来看，公司合并股东大会决议制度在实体法上有以下特点： ( 1 ) 合并的股东决议是制约公司合并生效的要件。公司合并必须由股东大会做出决 议，合并合同必须经股东大会确认，否则公司合并协议、公司合并均不发生效力。未 经股东大会决议的合并，公司股东有权主张合并无效。( 2 ) 合并的股东决议制度是一 种法定的制度。作为一种法定制度，不论公司章程是否规定，公司合并时都要实施该 制度，而且公司章程及股东会决议都不能排除该制度的适用。当然，在不违反法律对 该制度规定的前提下，公司章程可以对该制度做具体规定。( 3 ) 合并的股东决议制度 适用资本多数决原则。即公司合并决议，必须经股东复杂多数( 2 1 3 或3 4 ) 表决通过。 公司合并中的股东决议制度，其立法出发点是公司合并对公司进而对股东的利益 产生实质性重大影响，为保护股东利益，应由股东对其做出决议。但在某些特殊合并 中，合并一方或双方股东的利益不会发生实质变化，要求股东大会做出合并决议没有 实际意义，而且会使合并程序复杂、成本加大、时间延长。因此，大多数国家的公司 华中科技大学硕士学位论文 ：= ：= = ：= = ：= = = = = = = ；= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 法都承认合并之股东大会制度的适用例外，允许在特殊合并中省略股东大会决议程 序。省略股东大会决议程序的合并主要指小规模合并和母公司对子公司的合并。 2 3 股东平等权与公司合并中限制股东表决权制度 股东平等权是股东平等原则的派生权利，是股份公司作为典型资合公司和以营利 为目的社团法人的基本法律特征。它是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中， 不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持有的股份的性质和数额实行 平等待遇。其内容既包括股份平等，也包括股东间应保持实质性公正待遇。作为股东 一项基本权利，各国公司法均给予了承认。如德国1 9 7 8 年在修改股份法时增列的第 5 3 条，明文规定股东平等原则。欧共体在1 9 7 6 年1 2 月1 3 日的第2 号指令第4 2 条规 定，“为贯彻该指令，诸成员国的法律应当确保处于相同地位的全体股东获得相同的 对待。”我国公司法虽然没有明确规定股东平等权，但有关同股同权、同股同利、一 股一表决权等条款体现了这一权利。 在传统公司制度体系中，股东平等权实现的基础是其表决权，股东表决的本意是 为保护和实现股东自身利益而赋予的，但由于那些拥有控制权的股东在股东大会中往 往处于支配地位，其意志常常被上升为公司的意志，从而使少数股东的表决权被吞没， 妨碍股东平等权的实现。因此，为了切实维护少数股东的财产利益和经营管理的利益， 真正实现股东权利的平等，各国纷纷创设了股东表决限制制度，并被导入到公司合并 的股东会决议制度中。如果说公司合并之股东决议制度是为了保护公司所有股东之利 益，那么公司合并中限制股东表决权制度则是为了协调股东与股东之间的利益，保护 少数股东的利益。从各国立法来看，广义的限制表决权制度包括绝对限制和相对限制 两种。 所谓绝对限制表决权制度是指表决权排除制度。它是指当某股东与股东大会讨论 合并决议有特殊关系时，该股东或其代理人不得就该决议行使表决权的制度。德、日 以及其他大陆法系国家公司法都有类似的规定，近年来英美国家也出现了该制度的萌 芽。该制度比起股东大会合并决议的撤消或无效确认之诉的救济措施，具有明显的预 防性和投入的经济性。( 1 1 1 但该制度的难点在于何为“特殊关系”的股份对此公司法学 华中科技大学硕士学位论文 ；=：= ：；：= = ：= = = = = = = = = = = = = ；= = = = = = = = = = = = = = = = = = = 界看法不一，代表学说有三种。 1 2 1 笔者认为，所谓“有特殊关系”的股份应包括以下 三种：( 1 ) 自a , 1 1 殳份，即公司合法持有的自身股份( 含以他人名义，为自己之计算而 持有的自己股份) ，不享有表决权。公司与股东互为独立的法律主体，公司法一般不 允许公司持有自己的股票，但当公司与持有本公司股票的其他公司合并时，会出现自 己持股的现象，所以应排除这部分股份的投票权。( 2 ) 当一个公司持有另一公司1 0 以上的资产份额时，后者持有前者的股份不得用于表决。因为这部分股票在公司合并 决议时，实际上成为公司对自己股票的变相持有。( 3 ) 无表决权股份，主要指公司预 留的内部职工股和公司统管的内部股。该股份无表决权主是基于其优先分取股利而设 定的。 所谓相对限制表决制度是指狭义上股东表决权限制制度。它是指当某一股东持有 的股份数额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限制部分的股份在公司 合并决议时不再享有表决权的制度。该制度是为了限制多数股东利用资本多数决控制 股东大会，适度平衡多数股东和少数股东表决权的悬殊。如我国台湾公司法第1 7 9 条 规定，如果一般股东持有已发行股份总数3 以上股份时，应在章程中对表决权加以 限制。 2 4 股东异议权与公司合并之股份收买请求权制度 由于公司合并发生公司消灭和股东身份变化的法律效力，对股东利益影响至关重 大。同时，股东多数决制度可能导致合并决议在少数股东反对情况下得以通过的现象。 因此，在公司合并中，股东享有异议权，有权对公司合并提出异议。为了保证股东这 一权利得以实现，并使其得到公正补偿而利益不受损害，很多国家在立法中赋予异议 股东以股份收买请求权。 异议股东的股份收买请求权是一种形成权。因此，如果异议股东提出股份收买请 求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同。公司 承诺与否和股份买卖合同的成立没有任何关系。当然，即使股份买卖合同成立，提出 收买请求的股东也并不立即丧失股东资格，在向公司提交提出收买请求的股份以换取 公司支付的现金之前，该异议股东继续保持股东地位，股份的转移于价金支付时生效。 1 0 华中科技大学硕士学位论文 ：= ：= ：= = ：= = = = ：= = = = = = = = 篙= = = 茹= = = = = = = = = = = = = 拳= = = = = 在收买请求后，异议股东对其股票仍享有并可行使物之代位权。1 3 1 但是，自合并生效 臼开始，要求股份收买的股东将无权享有对该股份的表决权和生效后公司股东的获取 权。股份收买请求权的效力在不定期情形和原因下将丧失。如：在公司因一定事由终 止合并：股东在法定的期限内没有行使其股份收买请求权；在不能协议形成买回价格 时，股东没有按法律要求向法院提起评估诉权；在规定的期限内向公司提交收回股份 收买之请求并接受公司合并的书面意见。 股份收买请求权具有排他性，即对于那些声称在合并中其股票被低估的少数异议 股东来说，股份评估回购请求权是可以得到的唯一补偿。异议股东选择了评估收买作 为救济手段后，一般情况下不能再提起公司合并无效诉讼。股份收买请求权排他性立 法的理论基础在于：当多数股东同意了公司合并时，公司将可以实旌合并，即使少数 股东认为该合并是不明智或无利的，由于异议股东能获得其股份的公正价值，所以他 们已受到免受损失的保护；因而，在一般情况下，股份收买请求权的排他性是正当的。 对此，美国示范公司法和许多州的公司法均做了规定。如示范公司法规定，有权行使 评估回购补偿权而又从公司获得对其股票的现金支付的异议股东不得再次对引起其 评估回购补偿权行使的公司行为提出异议。 股份收买请求权的捧他性规定的好处在于，它阻止了少数股东滥用诉权破坏公司 合并。但是，其排他性并不是绝对的，而是有备件、有限制的。在公司合并具有违法 性或诈欺性时，异议股东收买请求权的行使并不排斥其采取其他救济手段，如提起合 并无效之诉。因此，美国示范公司法在规定股份回购补偿权排他性的同时，也规定了 公司合并“对公司和股东而言是非法的或诈欺的除外”原则。美国的判例也确定了这 点。在w e i n b e r g e r 诉u o p 公司一案中，特拉华州法院宣布，虽然人们承认评估回购 是对异议股东的排他性补偿，但如果合并涉及诈欺、不实陈述、自我交易、公司资产 的恶意浪费或重大、明显的越权，评估回购补偿的排他性就是不适当的。纽约州的法 律规定，在合并卷入自我交易且该交易不公正时，异议股东可以再对合并提出异议。 2 5 股东诉讼权与公司合并股东利益损害救济制度 股东诉讼权是指股东作为公司的成员，如果其所享有的权利遭到损害，则股东可 华中科技大学硕士学位论文 ；：= ：；：一二一；：；= = 2 2 2 。一 以提起诉讼，要求公司或不适行为人抑制自己的违法和不适行为，取得司法救济的权 利。作为股东权益保护的最后一道防线的诉权，在公司合并中显得尤为重要。因此， 在公司合并中，公司、公司代理人或多数股东滥用权利，违反诚实信用原则，超越公 司章程或违反公司法，造成公司或股东权益受损时，受损股东可以提起诉讼，请求判 决使股东受损的大会决议撤消或无效，或请求追究损害造成人向公司或股东赔偿损 失。这一制度无论是大陆法系还是英美法系国家规定都是一致的。我国公司法也规定： “股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人 民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。” 根据股东诉讼权的提起基础划分，股东的诉讼分为直接诉讼( d i r e c ts u i t s ) 和派 生诉讼( d e r i v a t i v es u i t s ) 两种。所谓直接诉讼是指在公司合并中，股东自己所享有的个 人性权利和利益遭受损害时，为了自己的利益而对公司或公司与不适行为人共同提起 的一种诉讼。根据美国公司法，股东直接诉讼适用于：( 1 ) 请求支付已合法宣布之股 利或强制性股利；( 2 ) 请求查阅公司帐簿和记录：( 3 ) 要求新股认购优先权：( 4 ) 对 于表决权之受信托人的诉讼；( 5 ) 关于投票表决权之诉讼；( 6 ) 对于尚未完成的越权 行为之抑制而进行的诉讼；( 7 ) 请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下所 购买的股份之收益返还之诉：( 8 ) 请求在事实上控制公司的股东将其所获得的过错性 赔偿金予以返还之诉；( 9 ) 股东协议违反之诉等。【1 4 】直接诉讼的法律后果一般是法院 颁发某种禁令( i n j u n c t i o n ) 或作出某种宣告( d e c l a r a t i o n ) ，如确认公司合并股东大会决 议或合并协议无效，宣告合并取消等。 股东派生诉讼是指公司在合并中利益受到董事或其他代理公司进行活动者的损 害时，如果公司不对此采取行动或提起诉讼，则公司法准允符合条件的股东为公司利 益对致害人提起诉讼，要求他们对公司损害承担法律责任，以保护公司和自身利益。 该制度是福斯诉哈勃特规则的一个例外，为法院提供了一种机制为那些因为公司被不 忠实董事、管理人员或多数股东所控制而投诉无门的股东主持正义，被认为是最有效 的控制方法之一。【i 习多国公司在确认这一制度的同时，为了防止个别股东的滥用，在 保护股东利益的同时不致公司利益遭受损害，对股东行使派生诉讼权的条件提出了一 定要求。主要规定有：( 1 ) 派生诉讼只能在某些不适行为发生时提起。在英美法中， 1 2 这种不适行为包括欺诈行为、不公平行为和疏忽行为三种。( 2 ) 要具有股东资格。即 要求股东在诉讼前和诉讼过程中应始终具备股东身份。( 3 ) 原告股东在起诉前必须首 先请求公司机关( 董事会或股东大会) 采取救济措施，只有公司机关怠于或拒绝采取 适当措施后，原告股东才可提起派生诉讼。 j 6 1 3我国公司合并中股东权益保护不力之实证研究 我国由于公司合并只有近2 0 年的历史。关于公司合并中股东权益保护的法律或 法律规定严重缺乏，且存在着散乱、缺乏体系，效力层次低、内容不完善、法律漏洞 多等不足。从而造成了公司合并中股东权益保护不力的现象时有发生。因此，本节拟 通过实证研究的方法，对我国公司合并中股东权益保护方面存在一些典型问题进行剖 析，从而为完善立法提供参考。值得注意是，由于我国市场经济体制建立不久，因此 目前在合并的实践中，非公司的国有企业的合并占大多数，而且也不是严格意义上的 合并，很多时候是通过“兼并”形式完成的。所以，本节“公司合并”的概念若非特 指，可以认为类同与“企业合并”或“企业兼并”。 3 1 公司合并操作不规范损害股东权益问题 【案例一】福建某医药公司，前身为国营企业，自改制以来效益一直不断攀升 1 9 9 6 年3 月，其主管部门某领导建议该公司与某药材公司合并该药材公司也为该部 门下属集体所有制企业，但因经营不善，长期亏损。某领导认为，通过合并不仅能为 药材公司的发展提供机遇，使其扭亏为盈同时，能利用省“关于进一步推进企业兼 并的意见”精神，为医药公司争取多项优惠政策而医药公司领导以可能因此影响本 公司效益甚至会被拖跨为理由，拒绝了某领导的要求为了促成两公司合并，该领导 以撤职来要挟在主管部门的强行撮合下，医药公司未对药材公司进行资产评估，也 没召开股东会，就进行了合并在合并后第二年，由于负担过重、内部机制不协调以 及亚洲金融危机的影响，该医药公司效益开始急剧下滑，其公司职工以未尽忠诚义务 为由将公司领导告上了法院 本案是一例典型“拉郎配”式合并，也是我国公司合并特别是企业合并不规范的 典型。市场经济下的公司合并活动原本应是个规范化的，要经过一定的法律程序和 严格审批或审查才完成的。然而，由于我国公司合并在市场发育滞后，政策和法律极 不完备的环境中运行的，因而在公司合并的实践中存在着许多非规范倾向。从本案例 华中科技大学项士学位论文 ：= = = = = 二= = = = = = = = = = = = = = = = = = 2 2 2 2 。2 2 。2 。2 2 5 2 2 我们可以发现，其合并不规范至少包括以下几个方面： 3 1 1 政府不适当的行政干预 公司合并本应是市场竞争机制发挥作用的产物，是一项合并双方出于各自的利益 考虑，经依法自愿协商，共同同意进行的自主行为，是依合并双方意志为转移的行为。 其原始动因是来自公司内部追求利润的动机和提高竞争力的动机。然而，由于我国企 业合并是借助于政府行为而兴起的，因而很多公司合并受政府所干预和支配，甚至出 现包办现象。这种做法势必会影响公司合并后的经济效益，损害股东的利益。因为“如 果对资源的使用是免费的，资源的浪费( 包括利用不足或过度利用) 就更加严重。这 些都是对效率和效益的牺牲。”【l ” 目前，我国有些政府机构不仅对公司合并进行干预，而且直接参与，既当运动员 又当裁判员，并且以当运动员为第一职业，当裁判员为第二职业。政府对合并活动的 不适当干预主要表现在：( 1 ) 在大多数情况下，哪个企业可以进行合并，合并哪个或 哪些企业，都由政府或主要行政官员决定，并且通常是优势企业与劣势企业相互硬性 搭配。( 2 ) 在合并操作过程中，往往有政府官员参与，并且通常是具有最终决定权的 “主角”。【1 8 】( 3 ) 政府有时会根据自己的偏好对参与合并的某一方给予特别优惠，甚 至是进行“行政式无偿兼并”。 3 1 2 合并时资产评估随意性大 为了保护出资代表人、股东的利益，我国有关法律法规都对合并要进行资产评估 做了明确的规定。如：公司法第1 8 4 条规定，公司合并应编制资产负债表和财产 清单。关于企业兼并的暂行办法规定，被兼并方企业现有资产包括有形资产和无 形资产，一定要进行评估作价。关于出售国有小型企业产权的暂行办法规定，对 被出售的企业资产( 包括无法资产) 要认真进行清查评估。 然而，在合并的实践中，这些规定常常被漠视，该案例就是一个典型。除了不进 行资产评估就实旄合并现象外，合并中对资产评估的随意性还表现在：( 1 ) 对合并企 业的资产不认真进行价值评估，甚至提出“资产上算粗帐，效益上算大帐”的口号。 ( 2 ) 评估只重视实物形态的资产评估，而对工业产权和其他无形资产，如土地使用 权转让费和企业所处的环境形成的级差利益等项目往往忽略不计。( 3 ) 在价格的确定 方式上主要是依据被合并企业的帐面价值确定产权转让价格，而不考虑企业资产增值 和损耗过程中存在资产的实有价值及现存资产的将来收益。现实证明，这种随意评估 常常给投资者、股东的利益造成损害。( 1 9 l 3 1 3 合并程序不符法定要求 公司合并必须履行法定程序，遵守法定要求。这是保护股东权益的重要手段。正 因为如此，公司合并在美国等国的公司法中被称为法定合并( s t a t u t o r ym e r g e ) ，各国 公司法几乎无例外地规定了公司合并的程序。只有履行了这些程序、遵守了法定要求， 才能在合并时有效地保护股东的权益。综观各国法律规定，公司合并通常要履行以下 程序：( 1 ) 提出合并方案或合并计划；( 2 ) 表决通过合并决议；( 3 ) 合并各方签订合 并协议：( 4 ) 编制资产负债表和财产清单；( 5 ) 实施债权人保护程序；( 6 ) 实施合并： ( 7 ) 办理有关登记。 由于我国公司法对公司合并没有具体的程序要求，在关于企业兼并暂行办 法中也只明确了企业兼并的基本程序。因此，我国公司合并中程序不符合法定要求 现象普遍存在。除了本案例未履行任何程序这种情况外，合并程序不规范还表现在： ( 1 ) 省去决议程序或由董事会代替股东会做出决议；( 2 ) 合并协议( 合同) 内容不 准确、不完备、不具体，主要条款不明确甚至欠缺，双方的权利义务界定不清。在我 国合并实践中，因为合并协议不完善而使合并方背上包袱，进而损害公司及股东利益 情况不乏其例。( 3 ) 国有企业之间合并，特别是一个主管单位下两个企业间的合并， 不签订合并协议的现象时有发生。 3 2 公司合并法律不完善股东权益损害问题 【案例- - 11 9 9 8 年9 月，上市公司清华同方股份有限公司( 简称“清华同方”) 通过吸收的方式与已摘牌的山东上柜企业鲁颖电子股份有限公司( 简称“鲁颖电子”) 合并具体方式为，清华同方以向鲁颖电子的股东发行清华同方的人民币普通股的方 式，换取鲁颖电子的全部股份该合并方案于1 1 月分别在双方股东大会上合法通过 由于鲁颖电子是一家已停止交易的原柜台股公司，其个人股股份不能流通，而其部分 股东认为清华同方这种换股方式不公平，损害了他们的利益，于是向公司提出清华同 方以合理公正的价格购买他们手中持有的股份然而，由于缺乏法律的支持，鲁颖电 子这些股东的要求没有得到满足，最终只好被动接受【2 u l 本案涉及的是异议股东股份收买请求权问题。在目前我国法律规定状况下，要顺 利完成清华同方与鲁颖电子的合并，只能采取强制换股的方式，从而由全体股东共同 承担合并的后果。尽管这对少数股东权益保护不利，但这种缺憾是由我国目前相关立 法尚不十分完善造成的。因此，从深层次分析，本案主要反映的是我国法律法规对公 司合并中股东权益保护规定还很不完善，且存在着许多立法空白和漏洞。以本案为契 机，综观我国有关公司合并股东权益保护的法律法规，其不完善主要有以下几个方面： 3 2 1 缺少异议股东权益保护制度 建立异议股东权益保护制度由美国特拉华州公司法最早创设。1 9 8 9 年，特拉华州 众议院通过一项法案，该法案规定，在特定的多数股东投票赞成的情况下，公司能够 实施兼并或合并行动。但为保护持不同意见的少数股东的利益，立法者创设了“异议 股东股份收买请求制度”，赋予持有不同意见的少数股东的一项独立的由法院决定其 所持股份在兼并或合并时的价值的权利，该价值金额由存续公司支付。这一制度现已 被英国、加拿大、意大利、德国、日本以及欧盟等国家和国际性组织所采纳，成为公 司合并实务中一大景观。然而，我国现行公司法并未规定这一制度，这显然不 利于保护异议股东的合法权益。 3 2 2 股东决议制度规定很不健全 一是出席人数规定不严谨。我国公司法规定，有限责任公司合并做出合并决议需 要代表2 3 以上表决权股东通过；股份有限公司做出合并决议，需经出席会议的股东 所持表决权的2 3 以上通过。从这些规定看，它对表决通过比例做了规定，而没有对 股东出席会议的有效比例做出规定。由于有限责任公司股东大会决议的股东比例以所 有表决股为基数，所以此规定对有限责任公司而言，问题不大。然而，在股份有限公 司中，股东大会决议通过的股东比例以出席股东为基数，而公司法又未对出席股东的 最低数额做出规定。这样，不论出席股东会股东所代表的股份数有多少，只要到会股 东2 3 以上表决权通过，即可形成有效的大会决议。这显然不利于防止多数股东操纵 股东大会，做出不利于少数股东的合并决议。 二是股东大会召集权规定不合理。按照公司组织的运作程序，股东大会一般由董 事会召集，而董事会一般是由多数股东操纵。如果任由董事会决定股东大会尤其是股 东l 临时会的召集及决议事项，少数股东意志就难以反映到股东大会中去。因此，为维 护少数股东的利益，我国公司法借鉴国外立法经验，在第1 0 4 条规定：“持有公 司股份百分之十以上的股东请求时，可以召开临时股东大会。”这一规定原本可用来 作为维护公司合并中少数股东利益的一种措施。但在实践中却是不合理的，甚至难以 行使。主要表现在：( 1 ) 持股比例过高。在一般的股份公司中，一个持有1 0 股份的 股东已经足以可以称为一个股东，而少数股东想通过联合达到1 0 持股比例要求，难 度很大。( 2 ) 该条文只规定了持有l o 的股份的股东享有召集临时股东大会的请求权， 如果董事会拒绝召集时，股东却无权自行召开。 2 h n 此，该规定只能是“墙上的饼”， 无法真正达到保护公司合并中少数股东权益的目的。 三是表决权代理规定不全面。我国公司法第1 0 8 条规定，“股东可以委托代 理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表 决权”。可见，我国公司法允许股东表决权的代理行使，这对于公司合并中股东利益 的保护具有现实意义。但我国公司法对此规定不全面，不仅没有对委托代理的条件、 程序做出规定，而且对实践中问题较为突出的招揽代理权的问题做出规定。因此，在 公司合并的实践中，因委托代理权被滥用而导致表决权集中甚至少数股东控制公司和 股东大会的现象较多。 3 2 3 关于股东诉权的规定不明确 我国公司法第1 1 1 条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规， 侵犯股东合法权益，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉 华中科技大学硕士学位论文 讼。”这是我国立法第一次对股东诉权做出规定。作为公司合并中股东权益保护最有 力的武器，其具有很大的理论和现实意义。但是这条规定也存在着诸多不足，主要是 不够明确。具体表现为：( 1 ) 该条仅规定股东大会、董事会的决议违反法律、行政法 律的情况，对违反公司章程的情况未予以明确：( 2 ) 该条仅规定了股东有权要求法院 停止违法行为和侵害行为，但未规定行为给公司或股东造成损害时如何赔偿；( 3 ) 若 股东大会、董事会合并决议违反法律、行政法规侵害股东合法权益时，股东向人民法 院提起的诉讼是否可包括撤销之诉和无效确认之诉：( 4 ) 作为股东大会决议的撤销要 件，合并决议的程序、方法违反法律、行政法规是否可以成为撤销要件，该条没有明 确。( 5 ) 由于我国法律，尤其是行政法规具有不稳定性，如果易变的法律本身就没有 顾及到公司股东的权益，那么股东大会、董事会的合并决议形式上并没有违法，但在 实质上损害了股东的权益，那么股东能否起诉? ( 6 ) 条文以决议侵犯股东合法权益，= 为要件。那么什么是合法权益? 是不是公司利用合法的程序损害了股东的权益，就不 算是侵犯了股东的合法权益? 这些都没有明确。【2 2 j 3 3 公司合并规定不统一损害股东权益问题 【寨例三】1 9 9 8 年，北京某中央所属全民所有制企业( 简称北京企业) 与深圳一 全民所有制企业一全资国有企业，签订一份( ( 兼并协议，深圳企业兼并北京企业所 属的一全资国有企业，兼并方式为承债式兼并该协议经双方法定代表人签字并经北 京企业所有者代表一一国务院某工业部门批准开始履行后，深圳企业出资代表人认 为利益受到损害，双方遂提请仲裁，争议问题之一即该合并是否有效深圳企业认为 签约主体不合格，合同无效理由是：根据关于企业兼并的暂行办法的规定，兼 并要经双方资产代表者签字才生效，而该合同没经深圳的资产代表者签字北京企业 则认为，签约主体合格，合同有效理由是：全民所有制企业转换经营机制条例 规定，“企业可以自主兼并其他企业”，“企业被兼并须经政府主管部门批准”，深圳企 业是兼并方企业，所以该合同没经深圳企业的资产所有者签字不影响合同的效力【2 3 】 本案的核心是由于立法上的规定不统一，造成合并中出现矛盾如何处理问题。无 论本案的最终裁决结果如何，作为两企业资产所有人的利益都会受到一定损害。因为 1 9 华中科技大学硕士学位论文 = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = # = = = = = = = = = = = = = = = = 双方均为合并投入了大量精力和物力，在实质上已损害了资产所有人的权益，至少说 明双方的经营者