（经济法学专业论文）商业银行退出机制与存款人利益保障法论.pdf

中文摘要 在市场经济条件下，基于经济金融运行的不确定性；“优胜劣汰”自然法则的 作用：商业银行经营发展的内生要求；金融体制改革的进行以及我国迸a w t o 。 金融市场即将全面放开，商业银行之间的市场竞争也目趋激烈。经济出了问题， 其最终和最高层次的反应必然是作为“现代经济核心”的金融出现了问题，而 金融问题的最极端和最彻底的反应就是金融秩序的混乱并最终导致各类金融机 构的关闭和破产。而金融业的特殊性决定了金融领域内的高风险性和债权人的 广泛性，因此在处理有问题商业银行时，必须以保证国民经济稳定为第一要务。 所以必须建立我国的存款保险制度，以保护广大中小存款人的利益。 商业银行市场退出是指商业银行依照一定的程序停止营业、清理债权债务、 关闭机构、丧失独立法人资格的制度，即商业银行民事权利能力和民事行为能力 的丧失。本文对美、日、英、德等国家的商业银行退出中金融监管机构的法律 制度设计进行了比较分析，核心就是是维护公众信心和减少金融体系运行过程 中的不稳定因素。当银行业金融机构发生风险时，监管当局在干预时总结出两 条基本原则。一个是“双倍损失”，即最终的损失经常是以前估计数额的两倍； 另个是“越快越好”，亦即拖得越久则付出的代价就越大。商业银行的市场退 出中的被撤销、破产措施的运用对存款人的利益影响最为巨大，但目前我国在 这些措施的运用上仍然处于探索状态中，存在着一些相当不规范的行为。撤销、 破产措施有一些制度性缺陷，如在撤销方面：中央银行作为债权人法律依据不 清晰，风险补偿保险制度缺乏，撤销清算方面存在的问题；在破产方面：法律 体系方面存在的问题，银行业监督管理机构的定位职责不明，缺乏风险预警和 危机处理的配套措施，相关信息披露制度的缺陷，银行破产预防制度的欠缺， 银行破产域外效力的欠缺，银行破产责任制度的缺陷等等，使得在实践中的可 操作性较差。而存款保险制度不仅仅能对银行破产进行事后补偿，并对事前预 防、化解金融风险，以及风险发生后消除或缓冲由此可能引发的金融震荡，也 有着非常积极的作用。因此，建立存款保险制度，为整个金融体系增设道安 全防护网是完全必要的。存款保险制度作为金融监管体系的重要组成部分，在 我国应由政府负责建立和实施，只有实行完善的推进政策才能尽快建立这一维 系存款人利益和整个金融体系稳定的重要制度。但存款保险制度在我国目前仍 处于理论论证阶段，如何有效防止道德风险、逆向选择也众说纷纭。这也说明 这一制度创新并非轻而易举，它从初创到成熟都处于不断发展、不断完善的过 程。除了建立存款保险制度外，还须规范商业银行的市场退出行为，减少商业 银行市场退出是保护存款人利益的关键。 关键词：商业银行；市场退出；存款保险制度；存款人利益保护 a b s t r a c t u n d e rt h em a r k e te c o n o m i cc o n d i t i o n s t h ei n d e t e r m i n a c yb a s e do ne c o n o m i c f i n a n c i a lm o v e m e n t ；f u n c t i o n so ft h en a t u r a ll a w - ”s u p e r i o rw i na n dt h ei n f e r i o r w a s ho u t ”；t h ei n n e r r e q u i r e m e n t o ft h em a n a g e m e n ta n dd e v e l o p m e n to f c o m m e r c i a lb a n k ；t h ep r o c e e d i n go ff i n a n c i a ls y s t e mr e f o r ma n dc h i n a se n t r yi n t o w t o t h ef i n a n c i a lm a r k e ts o o nc o m p r e h e n s i v e l yl e t sl o o s e ，m a r k e tc o m p e t i t i o n b e t w e e nc o m m e r c i a lb a n k sd a yb yd a ya l s ob e c o m e si n t e n s e i ft h ee c o n o m yh a d p r o b l e m s ，i t sf i n a la n dt h eh i g h e s tr e f l e c t i o ni n e v i t a b l yi st h ep r o b l e m o ff i n a n c et h a t i s ”t h em o d e me c o n o m i cc o r e “，b u te x t r e m ea n dt h et h o r o u g hr e f l e c t i o no ff i n a n c i a l p r o b l e mi st h ef i n a n c i a lc h a o st h a tf i n a l l yc a u s e sc l o s u r ea n db a n k r u p t c yo fv a r i o u s f i n a n c i a lo r g a n s t h ef i n a n c i a li n d u s t r yp a r t i c u l a r i t yh a sd e c i d e di nt h ef i n a n c i a l d o m a i nn o b l ec h a r a c t e rd a n g e ra n dc r e d i t o r sw i d e n e s s t h e r e f o r e ，w h e np r o c e s s i n g aq u e s t i o n e dc o m m e r c i a lb a n k ，t h ef i r s ti m p o r t a n tm a t t e ri st og u a r a n t e et h en a t i o n a l e c o n o m i cs t a b i l i t y s ow em u s tf o u n di nc h i n at h ed e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m ， p r o t e c t i n ga l lt h em i d d l ea sw e l la st h es m a l ld e p o s i t o r s b e n e f i t t h ew i t h d r a wo fc o r n m e r c i a lb a n k sf r o mt h em a r k e tr e f e r st ot h ec l o s u r eo f c o m m e r c i a lb a n k sa c c o r d i n gt ot h ec e r t a i np r o c e d u r eb u s i n e s s ，t h ec l e a n i n gu p c r e d i t o r sr i g h t sd e b t ，t h ec l o s u r eo fo r g a n i z a t i o n ，l o s so ft h ei n d e p e n d e n tl e g a l p e r s o n a l i t y , n a m e l yc o m m e r c i a lb a n k s c i v i lr i g h ta b i l i t ya n dc i v i lc a p a c i t yl o s i n g t h i sa r t i c l et r i e st oc o m p a r e ，a n a l y z et h es u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n go r g a n i z a t i o n l e g a ls y s t e mo fa m e r i c a ，j a p a n ，e n g l a n d ，g e r m a n y sc o m m e r c i a lb a n k sa n ds o o n ，w h i c hw i t h d r e wf r o mt h ef i n a n c i a lm o n i t o r i n go r g a n i z a t i o n t h ec o r ei st h a tw e s h o u l dd e f e n dt h ep u b l i cc o n f i d e n c ea n dr e d u c et h eu n s t a b l ef a c t o ri nf i n a n c i a l s y s t e mm o v e m e n tp r o c e s s w h e nt h eb a n k i n gf i n a n c i a le n t e r p r i s e sh a v et h er i s k s ，t h e a u t h o r i t yi n t e r v e n e si nt h e s ec o m m e r c i a lb a n k sa n ds u m m a r i z e st w ob a s i cp r i n c i p l e s o n ei s ”ad o u b l et i m e so ft h el o s t ”，w h i c hm e a n sf i n a ll o s si so f t e nt h ea m o u n tt w o t i m e st h a to ft h ef o r m e re s t i m a t i o n ；t h eo t h e ri s ”t h eq u i c k e rt h eb e t t e r ”，w h i c hm e a n s i fw et a k em o r et i m ew ew i l l l o s em o r e a t i e rc o m m e r c i a lb a n k sm a r k e tw i t h d r a w a l w a sa b o l i s h e d ，t h eb a n k r u p tm e a s u r eu t i l i z a t i o nh a st h eh u g e s ti m p a c to nd e p o s i t o r s b e n e f i t ，b u ta tp r e s e n to u rc o u n t r ys t i l li si nt h ee x p l o r i n gc o n d i t i o ni nt h e s e m e a s u r e s u t i l i z a t i o n ，h a ss o m eq u i t en o ts t a n d a r db e h a v i o tt h ec a n c e l l a t i o n ，t h e b a n k r u p tm e a s u r eh a v es o m es y s t e m a t i cf l a w s ，l i k ei nc a n c e l l a t i o na s p e c t ：t h e c e n t r a lb a n kt ob et h ec r e d i t o ri sn o tc l e a ri nt h el e g a la s p e c t ，w el a c kt h ei n s u r a n c e c o m p e n s a t i o ns y s t e m ，a b o l i s h e sc r i t i c i z e sc o m m e r c i a lb a n k sc a n c e l l a t i o nc r i t i c i z e s e x i s ts o m ef l a w s ；i nb a n k r u p ta s p e c t ：s o m ep r o b l e m si nt h el e g a lf r a m e w o r k ，u n c l e a r r e s p o n s i b i l i t yo f t h eb a n k i n gs u p e r v i s o r ya u t h o r i t y ；t h el a c ko f n e c e s s a r ym e a s u r et o p r o c e s st h er i s k so fe a r l yw a r n i n g sa n dt h ec r i s i s ，t h el a c ko fd i s c l o s i n gr e l a t e d i n f o r m a t i o n ，l a c k i n gb a n k r u p t c yp r e v e n t i o ns y s t e m ，l a c k i n go u t s i d et e r r i t o r yp o t e n c y o f t h eb a n kb a n k r u p t c y , l a c k i n gb a n kb a n k r u p t c yr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma n ds oo n a l l t h ea b o v ef a c t o r sr e s u l ti nt h el e s sf e a s i b i l i t yi np r a c t i c e b u tt h ed e p o s i ti n s u r a n c e s y s t e mc a nc a r r yo nn o tm e r e l yc o m p e n s a t ea f t e rt h eb a n kr u n si n t ob a n k r u p t c y , a n d t op r e v e n t ，m e l tt h ef i n a n c i a lr i s ki na n t i c i p a t i o n ，b u te l i m i n a t eo rc u s h i o np o s s i b l y i n i t i a t e ds h a k e sa f t e rt h er i s ko c c u r r e d ，w h i c ha l s oh a st h e e x t r e m e l yp o s i t i v e f u n c t i o n t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h i n gt h ed e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m ，a d d i t i o n a l l yb u i l d i n g t h es e c u r i t yn e tf o rt h ee n t i r ef i n a n c i a ls y s t e mi sc o m p l e t e l ye s s e n t i a l t h ed e p o s i t i n s u r a n c es y s t e ma st h ef i n a n c i a l s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gs y s t e mi m p o r t a n t c o n s t i t u e n ts h o u l db ei nc h a r g e do fa n di m p l e m e n t e di no u rc o u n t r yb yt h e g o v e r n m e n t ，o n l yt oi m p l e m e n tt h ep e r f e c ta d v a n c e m e n tp o l i c yc a ni ti sp o s s i b l et o e s t a b l i s ht h i ss y s t e ma ss o o na sp o s s i b l ef o rt h ed e p o s i t o rb e n e f i ta n dt h ee n t i r e f i n a n c i a ls y s t e m b u tt h ed e p o s i ti n s u r a n c es y s t e ms t i l lw a sa tt h e t h e o r yp r o o fs t a g e a tp r e s e n ti no u rc o u n t r y ，h o we f f e c t i v e l yp r e v e n tt h em o r a lr i s k ，t h er e v e r s i o nc h o i c e a l s oh a sw i d ed i v i d e do p i n i o n s t h i sa l s oe x p l a i n st h a tt h i ss y s t e mi n n o v a t i o ni sb y n om e a n se a s y ，i tf r o mn e w l ye s t a b l i s h e dt om a t u r ea l li si nt h ep r o c e s sw h i c h d e v e l o p su n c e a s i n g l y , c o n s u m m a t e su n c e a s i n g l y b e s i d e st h ee s t a b l i s h m e n to f d e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m ，w ea l s om u s tp a ya t t e n t i o nt ot h ec o m m e r c i a lb a n ki no u r c o u n t r y , w es h o u l dn e e dt os t a n d a r d i z et h em a r k e tw i t h d r a w a lb e h a v i o ro ft h e c o m m e r c i a lb a n k ，r e d u c i n gt h ec o m m e r c i a lb a n km a r k e tw i t h d r a w a li st h eb e s tw a y t op r o t e c tt h eb e n e f i to ft h ed e p o s i t o r s k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ；m a r k e tw i t h d r a w a l ；d e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m ； d e p o s i t o r b e n e f i t p r o t e c t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得揪晕或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一闻工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：名蔓带 签字日期：枷i 年垆月? ，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解孽缎史京有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权蜜蟊跛漪以粹学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者张兽墨移 导师鲐7 纥7 卅j 签字日期：胂z 年掣月硝日签字日期： 6 9 年月许日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 美国经济学家海曼明斯基( h y m a np m i n s k y ) 在他的金融体系内在脆 弱性假说一书中对银行脆弱性问题作了比较系统地解释。他认为内在脆弱性 问题是银行业的本性，这是由于银行高负债经营的行业特点决定的，这使得银 行体系具有天然的内在不稳定性。o 由于信息不对称和交易成本的存在，银行难 以对借款人进行完全充分的了解，信贷市场上的不确定导致的借款人逆向选择 和道德风险，使得银行可能会做出不正确的资产选择和信贷决策，从而造成资 产质量的缺陷。银行的生存依赖于公众的信心，一旦突发事件发生，对公众信 心造成打击，则银行固有的脆弱性就被暴露出来。随着公众信心的丧失，挤兑 发生，流动性危机立即爆发，银行的正常经营将遭到破坏，面临经营倒闭的风 险。所以商业银行退出就成为金融发展中的一个不可避免的现象，也是稳定金 融、提高金融市场效率的客观要求。 现阶段我国居民储蓄存款长期高企不下，如到2 0 0 4 年2 月末就高达1 1 7 5 万 亿元，那么商业银行的市场退出必然给存款人的利益带来较大影响。如何有效 保护存款人利益，尤其广大中小存款人的利益，就涉及到社会稳定、长治久安、 构建和谐社会的重大问题。本文认为，在商业银行市场退出的情况下应通过存 款保险制度来保护存款人利益。只有存款人利益得到有效保护，才能维护存款 人对银行的信心，才不会产生大规模挤提现象，才不产生“多米诺骨牌”效应，造 成金融恐慌与金融危机，才能使商业银行在市场经济体制下优胜劣汰，最终达 到金融安全与金融发展。 一、商业银行市场退出的含义及对 存款人利益的影响 商业银行作为经营货币业务活动的企业，与一般的工商企业及其它经营单 1 。伍志文：中国银行体系脆弱性状况及其成困实证分析，金融研究，2 0 0 2 第1 2 期第2 2 页。 。湖南大学金融学院课题组主编：突发性事件与银行的应急机制建设研究，载中国金融前沿问题研究 ( 2 0 0 4 ) ，中国金融出版社2 0 0 4 年第一版，筇5 9 6 页。 塑些堡堑望生垫型皇堡塾尘型垄堡堕鲨笙 位相比，它的一个重要的特征是负债经营，即利用客户的各种存款及其它借入 存款作为主要的营运资金，通过发放贷款及投资获取收益，自有资本占资产总 额比率远低于其它行业。这一经营特点决定了商业银行的内在风险，其风险表 现在以下几个方面：( 1 ) 风险的直接表现形式为货币资金损失：( 2 ) 风险的涉 及面广，金额巨大；( 3 ) 风险的系统潜在性，乘数效应造成的商业银行的信用 创造功能是的信用活动风险被成倍地放大，并形成连锁反应，对整个经济体系 形成潜在的风险；( 4 ) 风险的集中性，社会上各种经济活动产生的经济风险都 集中于商业银行。 一般企业的市场退出机制随着我国破产法的实施而建立，且随着社会经济 的发展不断得以完善，而商业银行的市场退出机制在我国尚未真正建立。自1 9 9 6 年以来，中国人民银行虽已接管和关闭了多家金融机构，但商业银行被关闭的情 形在我国还只有一例，即海南发展银行，但这并不意味着我国的商业银行是永生 的。随着我国金融体制和金融市场的逐渐完善，优胜劣汰的市场机制照样会在商 业银行之间产生作用，由于我国商业银行市场退出的法律制度尚不完善，并且商 业银行的市场退出与其他企业相比，具有涉及面广、与人民群众切身利益关系密 切的特点，因而在清算过程中将会遇到诸多法律问题，如关闭中债务清偿原则、 清偿顺序、债务重组、有效资产的承接、被关闭的商业银行托管等都需要做出 明确的法律规定，同时，商业银行破产方面的立法也应当逐步建立和完善起来。 ( 一) 商业银行市场退出的概念界定 当前我国对商业银行市场退出还没有权威的定义，现行的金融法规中也没 有明确界定。不过在中华人民共和国商业银行法( 以下称商业银行法) 第七章中规定了商业银行的三种终止方式，即解散、被撤销和被宣告破产。有学 者认为：所谓商业银行市场退出，是指商业银行因市场经营需要或市场行为严重 失范，而按照法律程序进行合并、解散、破产，从而丧失原有独立法人主体资格， 退出金融市场的一种市场行为。也有人认为：是指商业银行依照一定的程序停 止经营、清理债权、清偿债务、丧失民事权利能力和民事行为能力、丧失法人 资格从而退出市场的过程。其核屯恃征表现为商业银行法人资格的终止。 。葛兆强、曾思建：论商业银行市场退出制度，金融理论与实践，1 9 9 9 年第4 期第3 页。 “州。= 雄；商业银行市场遐j i 法律问题研究，湖南大学顶士毕业论文，2 0 0 4 年 二：塑些堡堡鱼塑堡堂竺鱼墨丝翌查塾型笪箜墅翌 笔者认为这里的终止就意味着市场退出，因此可以将商业银行市场退出界 定为：商业银行市场退出是指商业银行依照定的程序停止营业、清理债权债 务、关闭机构、丧失独立法人资格的制度，即商业银行民事权利能力和民事行为 能力的丧失。 根据商业银行市场退出的意思表示可以分为两大类：主动退出和被动退出。 1 主动性市场退出 主动性市场退出是指商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由 需要解散，从而退出市场。主动性市场退出主要包括自行解散和并购两种方式。 银行自行解散主要是指银行因章程的规定或法律规定的事由发生，致使银 行丧失了经营能力，经批准登记注销后，丧失法人资格的法律行为。商业银 行法第六十九条规定：“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解 散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的 理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构 批准后解散。”公司法第百八十一条规定：“公司因下列原因解散：( 一) 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现： ( 二) 股东会或者股东大会决议解散；( 三) 因公司合并或者分立需要解散；( 四) 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； ( 五) 人民法院依照本法第一百 八十三条的规定予以解散。”商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清 算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机 构监督清算过程。解散在大多数的情况下是一种主动性的市场退出，使商业银 行面对市场竞争而采取的一种主动性的行为，对社会的冲击比较小。因为商业 银行的解散一般情况下都要依照法律法规的规定成立清算组，按照拟定的清偿 计划来及时偿还存款本金、利息及其它债务，但银行业监管当局要负责监管其 整个清算过程，直至所有的存款及其他债务被偿还为止。 并购是商业银行主动性市场退出的另一种方式。收购和合并是可能导致商 业银行主体法人资格丧失的法律行为。银行合并是指两个和两个以上的银行按 照法律规定和协议约定而组成一个银行的法律行为，包括吸收合并和新设合并。 吸收合并是指由一个银行存续，其余的银行解散，一般是现存的财务状况较好 的银行与有问题的银行合并，有问题银行的所有债权债务转由合并方承接。新 一 塑些堡堑里些垫型兰查塾叁型垫堡堕姿堡 设合并是成立一个新的银行，原有的银行均解散，一般是新设立的一家银行或 其他金融机构合并有问题银行，成立一个新的机构继续营业，并承接原来的有 问题银行的全部债权债务。商业银行法第二十五条规定：“商业银行的分 立、合并，适用中华人民共和国公司法的规定。商业银行的分立、合并， 应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”公司法第一百七十三条规 定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。”第一百七十六条规定：“公 司分立，其财产作相应的分割。”中华人民共和国银行业监督管理法第二 十二条规定：“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限，对下列申请事 项作出批准或者不批准的书面决定：决定不批准的，应当说明理由。”银行收 购是指一家银行通过现金或股票购买的方式获得另家或者多家银行的经营控 制权，有问题银行的一切债权债务由收购方接受，被收购的银行从此消灭或作 为收购方的非法人分支机构而继续经营，从而使该有问题银行的经营控制权发 生改变的经济交易行为。银行并购可以在健康银行之间进行，也可以在健康银 行与不健康银行之间进行。甚至还有在有问题银行之间进行。公司法第七 十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。” 第一百三十八条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”商业银行法第 二十四条规定：“商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督 管理机构批准：( 五) 变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东。” 银行业监督管理法第十七条规定：“申请设立银行业金融机构，或者银行 业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的，国务 院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚 信状况进行审查。” 在处理金融机构倒闭问题时，并购是挽救面7 陆破产威胁的银行的有效措施 之一，是处理商业银行危机的重要方式，因此是被各国政府视为解决银行危机 的理想手段之一。日本在2 0 世纪9 0 年代以前对出现危机的金融机构的处理， 几乎都采用并购政策进行挽救的。就连一向坚决反对垄断的美国金融监管当局 对银行并购也通常采用鼓励的态度。通过并购处理银行危机可以以较低的成本 避免银行倒闭，保持金融体系的稳定，既防止了银行恐慌，保护了存款人的利 益，减少了社会震动，又保全了银行的营运基础。保护了银行的“商誉”价 一、商业银行市场退出的含义及对存款人利益的影响 值。目前在我国的实践主要有：1 9 9 5 年1 0 月6 日中国人民银行对严重违规 经营、不能支付到期债务的中银信托投资公司进行接管，被接管的还包括其在 全国1 7 个省市的分支机构。一年接管期届满前，中银信托仍不能恢复其经营能 力，中国人民银行又组织广东发展银行对其进行了收购。中银信托因被购并而 解散，退出市场；1 9 9 7 年1 月4 日关闭中国农村发展信托投资公司，同时指定 中国建设银行承接、管理“中农信”的债权债务；1 9 9 7 年海南发展银行兼并2 8 家有问题的城市信用社以及大量的在城市信用社基础上组建的城市商业银行实 际上也是银行合并的一种类型。 2 被动性市场退出 被动性市场退出则是指由于法定事由的出现由银行业监督管理机构将其撤 销或由法院依法宣告其破产，商业银行由此退出市场，包括银行被撤销和被宣告 破产两种方式。银行被撤销，是指银行在经营活动中违反了有关法律法规的规 定，而被银行业监督管理机构下令撤销其经营许可证的一种具体行政行为。它 是运用行政手段对不可救助的、股东无力注资、救助失败的金融机构依法关闭 和组织清算，指定一家金融机构托管，在完成清算后宣布解散或撤销。这是我 国采取的一种行政清算程序，它是金融监管市场退出的一种强制性清算程序。 商业银行法第七十条规定：“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务 院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计 划及时偿还存款本金和利息等债务。”行政撤销一般为商业银行违反法律法规 以及发生或可能发生支付危机而不能或可能不能清偿到期债务这两种原因而引 起的。对有问题的商业银行予以撤销，一般先进行托管运用作为一种过渡，来 避免社会恐慌，淡化行政干预色彩。托管机构不承担被撤销有问题商业银行债 务，不垫付资金，不负责被撤销的有问题商业银行的人员安置。但托管目前只 有金融机构撤销条例有相关的原则性规定，对托管机构的权利义务、法律 责任和法律监督评价等没有做出具体规定，难以保证托管的公正和效率。撤销 有问题商业银行时，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组， 进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。个人债务由中央银 “术清1 # 著：银行危机论，终济科学版 l ：2 0 0 0 年第一版，第l l ：! i f 。 。带瑞州：完善我周金融雌管市场退机制的相关j i ! 考企业经济， 2 0 0 5 年第5 期第1 6 9 页。 一 塑些堡! ! 望曼塑型兰查塾型垄堡堕鲨堕 行代为偿付，机构债务由变卖被关闭的商业银行的有效资产打折偿还。以已经 关闭的海南发展银行为代表，目前全国未完成清算工作的被关闭的商业银行基 本上都采取了这种方法。但当前阶段，撤销商业银行的法定条件或标准，撤销 操作程序，撤销清算过程中如何发挥地方人民政府、各级司法机关的作用，撤 销清算组的组成、权力及义务，撤销过程中股东的权利与义务，资产变现的原 则与方式、资金缺口的弥补途径及方式，债务清偿的原则与顺序等方面都存在 一定的问题。撤销有问题商业银行是一种行政强制措施，可对撤销决定不服而 申请行政复议和提起行政诉讼来实施法律救济却尚无法律规定。有问题商银行 被撤销后，应以其财产独立承担责任。其财产能够清偿其债务时，优先支付清 算费用、职工工资、劳动保险费用，缴纳所欠税款和清偿债务后，对清偿后的 剩余财产由股东进行分配。当财产不足清偿债务时，应当立即向法院申请宣告 破产，按破产程序进行清算。但被撤销商业银行如未履行法定的义务和清算义 务，侵犯了债权人的合法权益，就须承担相应的民事责任。目前我国比较典型 的实践是海南发展银行被撤销案，1 9 9 8 年6 月2 1 日，中国人民银行发表公告，关 闭刚刚诞生2 年零1 0 个月的海南发展银行。这是新中国金融史上第一次由于支付 危机而关闭一家银行，因而不可避免地引起了社会各界的广泛关注。海南发展 银行成立于1 9 9 5 年8 月，是海南省唯一一家具有独立法人地位的股份制商业银 行，其总行设在海南省海口市，因为兼并q 2 8 家有问题的城市信用社、托管5 家 被关闭的信用社而导致自身经营恶化，出现了客户挤兑现象。为控制局面，化 解金融风险，1 9 9 8 年6 月2 1 日，中国人民银行发出公告：由于海南发展银行不 能及时清偿到期债务，根据中华人民共和国人民银行法、中华人民共和国 公司法和中国人民银行金融机构管理条例，中国人民银行决定关闭海南发 展银行，停止其一切业务活动，由中国人民银行依法组织成立清算组，对海南 发展银行进行关闭清算；指定中国工商银行托管海南发展银行的债权债务，对 其境外债务和境内居民储蓄存款本金及合法利息保证支付，其余债务待组织清 算后偿付。海南发展银行关闭的时候虽然符合破产的条件，但是由于国家的有 关规定，并没有称其为破产，并在之后的清算工作也与一般破产清算有所不同。 海南发展银行的关闭，对海南的金融形象造成了破坏。此后，海南金融持续弱 “、汀秋湘：对建柯问题金融i 斑管市场退：l j 机制的思考会融纵横，2 0 0 5 年第4 期第4 3 页。 二：堕些塑堑史堑里些竺笪墨丝翌堡鏊型苎塑墅堕 化，银行等金融机构对贷款审查等业务活动更加审慎。海发行是中华人民共和 国成立后中国大陆第一家因经营管理不善而关闭的银行，是首例商业银行被金 融监管部门关闭退出市场案，也是现时为止的唯一的一家。海南省截至2 0 0 5 年 是中国大陆唯一没有地方性商业银行和信用合作社( 原来的一家信用合作社于 2 0 0 2 年进入停业整顿) 的省份，而且没有一家非银行金融机构。 银行被宣告破产是银行作为一个权利义务主体不能清偿到期债务所面临被 依法终止其主体资格的状态。“破产是一种程序，法院通过这种程序指定清算 组接管债务人的财产并将其变卖，再根据优先权及优先顺序将债务人的财产按 一定的比例分配给债权人。建立破产制度可以达到保护债务人免受来自某些债 权人的不正当压力以及在债权人之间保证公平合理，并解除债务人的债务从而 使债务人能够重新开始的目的”。破产的基本要素是：( 1 ) 破产是一种偿债程序； ( 2 ) 破产是在债务人不能清偿债务时所适用的一种偿债程序；( 3 ) 破产以债务 人全部财产为清偿对象；( 4 ) 破产是公平清偿债务的程序；( 5 ) 破产必须以司 法审判的方式实施。，商业银行法第七十一条规定：“商业银行不能支付到 期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商 业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门 和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、 所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。” 破产一般是按照法定的清偿顺序对有问题银行业金融机构的债务进行清偿，尤 其是对有问题银行业金融机构的剩余资产通过拍卖的方式来偿还所欠的债务。 在有问题银行发生严重资不抵债、无法清偿到期债务的情况下，宣告破产是一 种果断的最后解决方式。其主要意义在于：破产让低效率的金融机构退出市场， 有利于优化金融资源的配置：让损失由股东、投资者加以分摊，有利于加强风 险意识和市场纪律；有利于减少道德风险。将破产作为有问题银行彻底退出市 场的方式在实践中很少运用，一般都是在银行业监督管理机构在无法寻求到其 它解决途径时才不得己而为之。2 0 0 5 年6 月2 1 日，企业破产法草案首次提请十届 全国人大常委会第十次会议审议，但鉴于金融机构破产存在特殊性，且关系到 “【英】蛾维m 沃克= ；= ：牛津法律火辞典李双元译，商务印书馆1 9 8 4 年第一版第5 5 页。 ”。顾培东薯：破产法敦程，法律版礼1 9 9 5 年第1 版，第1 贝。 “许传芦：金融机构市场退出的运行性法律机制研究经济问题，2 0 0 5 年第7 期第6 0 负。 堕些堡堑堡当垫型兰壹塾型兰堡壁鎏笙 社会稳定，因为一是金融机构与一般企业最显著的区别在于其“公共机构”特 性，一家金融机构破产会使成千上万的居民和企业蒙受损失，而且由于金融业 的外部效应，一家金融机构的破产很可能给整个金融体系带来困难；二是金融 系统是一个“生态系统”，各种机构分工协作、相互竞争，本身具有互补性和 层次性。某些金融机构的破产有可能破坏这种生态平衡，尤其是在经济萧条、 金融机构的问题普遍较多时( 都达到破产边界) ，这种方式很难行得通。所以 首次提请审议的企业破产法草案规定，商业银行、保险公司等金融机构实施破 产的，由国务院依据企业破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。全国人 大财经委员会副主任委员贾志杰就企业破产法草案作说明时表示，从总体上说， 商业银行、保险公司等金融机构的破产应当适用于企业破产法规定的程序。但 对其破产时的客户财产保护应作出专门规定；而且由于破产涉及人数众多，关 系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准。为了解决商业银行、保险公 司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案规定，商业银行、 保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据企业破产法和其他有关法律的 规定制定实施办法。我国的破产法专家也认为对于金融机构属于特种行业的企 业法人，事关国计民生和整个国民经济秩序，不直将之等同于一般企业法人适 用破产程序。 目前我国商业银行还没有发生被宣告破产案件，实践中只有广东 国际信托投资公司( 简称广东国投) 作为金融机构被宣告破产，陔公司属企业 法人，于1 9 8 0 年7 月经广东省政府批准成立，1 9 8 3 年经中国人民银行批准为非银 行金融机构并享有外汇经营权，1 9 8 9 年被国家主管部门确定为全国对外借款窗 口。8 0 年代末期，广东国投从单一经营信托业务发展成为以金融和实业投资为 主的企业集团。广东国投由于内部管理极度混乱，严重违法、违规经营、种种 问题积重难返，央行于1 9 9 8 年l o 月宣布关闭广东国投，并组织清算组对其债权 债务进行处理，在清算过程中，发现该公司资产总额2 1 4 7 1 亿元，负债3 6 1 6 5 亿元，资产负债率1 6 8 2 3 ，资不抵债1 4 6 9 4 亿元。1 9 9 9 年1 月1 1 日，经中国人 民银行批准，广东省政府同意，广东国投作为债务人向广东高院申请破产：1 月 1 6 同广东省高级人民法院认定，广东国投及其全资4 家子公司也不能清偿到期境 “、h t t p ：f i n a n c e s i n a 6 0 mc n2 0 0 4 年0 6 月2 2l - 10 8 ：o l 新华网 。邹海林著：破产程序与破产法实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年第一版，第5 i 页。 二：塑些堡! 三立塑望堂竺鱼墨墨壁查塾叁型垄塑墅里 内外债务，符合法定破产条件，裁定进入破产还债程序，由法院指定清算组接 管破产企业。该案中，政府不再像以前那样进行接管、安排托管、组织合并或 者由政府把债务承担下来，而是按照国际惯例，通过司法程序宣告破产。这 是中国首宗非银行金融机构破产案，也是全国法院迄今为止受理涉及财产金 额最大的破产案件。首开了我国通过破产方式处理有问题的金融企业的先例。 打破了我国金融企业不能破产的神话，是我国金融企业遵循市场规律运作的 典型案例。 对于运用撤销、破产等较为激烈的手段来处理有问题银行其主要好处在于： 第一，金融监管机构或者法院通过终结有问题银行的法人资格，可以避免有问 题银行可能给与债权人带来的更大的经济损失。第二，在市场经济下，通过优 胜劣汰来淘汰那些经营管理不善的有问题银行，进而提高金融业的竞争水平来 改善经营管理，强化他们的竞争意识。第三，使一些有问题银行退出市场，使 监管机构不对那些有问题银行投入大量的救助资金，可以有效保护纳税人和其 他银行机构的利益。但儿事有利则有弊，这种方式也有其局限性：首先在已经 或可能出现支付危机的情况下，运用撤销或破产等方式可能会造成公