（法律史专业论文）理论与实践的悖离——中国古代“无讼”与“健讼”问题再认识.pdf

中文摘要 子日：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎? 无讼的追求与息讼的努力，是 中国古代官方历久弥坚的理念，受此影响，长久以来，人们往往认为无讼、贱讼、 厌讼是中国古代民间社会悠久的传统与普遍的状态。然而近年来通过对史料的发 掘，人们逐渐发现“健讼现象也常常构成中国古代某些时期或地域的主要情形。 而本文也认为：在中国传统社会里，官方的无讼追求，在现实中往往被百姓的健 讼事实所打破，也就是说官方无讼的理论与民间健讼的实践发生了悖离。 本文将从中国古代官方和民间两个层面，分别考查他们不同的诉讼理念及其 表现形式，并对其成因进行分析。 文章分为三个部分： 第一部分，首先，论述中国古代官方的无讼理念，分析其成因，指出先秦道、 法、儒三家的和谐理念是无讼文化的思想渊源；接着考查无讼文化背后的非道德 因素：一、专制主义中央集权制度的需要。二、传统中国小农经济、宗法家族社 会制度的内在需要。三、官方人力财力智力的局限。 然后，考查官方对健讼行为压制与打击的具体方式，指出通过法律与制度上 的硬性规定和在实践中积累的种种较为柔性的息讼手段，构成官方践行其无讼理 念的主要途径。 第二部分：考查民间健讼的事实，通过大量史实展现中国古代民间多讼的一 面，指出诉讼之事由来已久，健讼现象更是中国宋代以降一个普遍且严重的社会 问题。同时通过对健讼当事人行为的具体分析，透视中国古代官方无讼追求在现 实中产生的实际效果，从而更为深入地揭示无讼与健讼这一理论与实践相悖离的 历史现象。 第三部分：从官方和民间两个层面，综合分析“无讼 理论与实践悖离的成 因，并阐明自己的观点： 在中国古代传统社会固有的政治、经济、文化背景下，在司法领域，官方与 士人阶层营造了一个“无讼 的诉讼文化传统，这种努力在一定程度上对民间的 诉讼理念产生了影响，但由于民间百姓的生活是现实甚至残酷的，人们往往不会 无原则地接受官方的无讼理念，更不会无原则地放弃自己的利益，尤其是当这种 利益关乎其基本的生存需要时，讼争之事不可避免。尤其是宋代以降，在社会经 济发展、人口快速膨胀、社会矛盾加剧的背景下，利益纷争促使民众大量涌向官 府。 而官府一方，则始终以贱讼、息讼作为其应对讼争尤其是民事诉讼的最高理 念，其对讼争一味打压的做法与消极回避的态度自然无助于矛盾的解决；而专制 政体下司法体制与法律制度的固有缺陷，更是加剧了健讼的发生与不良诉讼行为 的涌现。最终，官方的无讼追求在民间健讼现实的冲击下渐行渐远，大量的史实 证明：无讼与健讼这一理论与实践相悖离的历史现象构成了传统中国诉讼社会的 真实状态。 关键词：中国古代；官方；民间；无讼；健讼 a b s t r a c t a sc o n f u c i u so n c es a i d ，“w h e nl i t i g a t i o no c c u r s ，1w i l lt r i a li tl i k et h eo t h e r s b u t m yp u r p o s ei st h a tt h e r ei sn ol i t i g a t i o nt oo c c u ra g a i n n o n 1 a w s m ta n dl a w s u i t - s u p p r e s s i n gh a da l r e a d yb e e nas t a b l eo f f i c i a li d e a li n a n c i e n tc h i n a b a s e do nt h i s ，p e o p l eu s u a l l yb e l i e v e dt h a t , n o n - l a w s m t , d e p r e c a t i n g l i t i g a t i o na n dl a w s u i t d i s g u s t i n gw e r ev e r yl o n g h i s t o r i c a la n dp o p u l a rt r a d i t i o ni n c h i n ac i v i ls o c i e t y h o w e v e r ，s o m er e c e n td i s c o v e r i e sf r o mh i s t o r i c a lm a t e r i a l s i n d i c a t et h a t , l i t i g i o s i t yo f t e nb e e nt h em a i n s t r e a ma ts o m ev e r yt i m eo rs o m ev e r y p l a c ei na n c i e n tc h i n a s ow e t h i n kt h a t ，t h eo f f i c i a li d e a lo fn o n l a w s u i tu s u a l l yb e e n d e s t r o y e db yc i v i l i a n s l i t i g i o s i t y t h a tm e a n st h e r ew a sac o n f l i c tb e t w e e no f f i c i a l i d e a la n dc i v i l i a nw i l l w et r yt ot e l lt h ed i f f e r e n ti d e a l so fl a w s u i tb e t w e e ng o v e r n m e n ta n dc i v i l i a n s s e p a r a t e l yi nt h i sp a p e ra n da n a l y s i st h er e a s o n s t h ea r t i c l ew a sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： p a r ti ：f i r s t , d i s c u s st h en o n - l a w s u i tp h i l o s o p h yo fa n c i e n tc h i n ao f f i c i a l ， a n a l y s ei t sc a u s e s ，p o i n to u tt h a tt h ep u r s u i to fh a r m o n yw a sn o n - l a w s u i tp h i l o s o p h y s o r i g i n , w h i c hw a st h es a n l ct a r g e to fb o t ht a o i s m ，l e g a l i s t sa n dc o n f u c i a n i s mi n p r e - q i nt i m e s t h e nw ew i l la n a l y s et h en o n - m o r a l f a c t o r so fn o n l a w s u i tp h i l o s o p h y ： t h en e e d so fc e n t r a l i z e da u t h o r i t a r i a ns y s t e m , t h en e e d so ft r a d i t i o n a ls m a l l s c a l e p e a s a n te c o n o m ya n dt h ep a t r i a r c h a lf a m i l y ，t h el i m i t a t i o n so fo f f i c i a l sm a n p o w e r , f i n a n c i a la n di n t e l l i g e n c e t h e nw ew i l la n a l y s et h es p e c i f i cw a y sw h i c ht h eo f f i c i a lt o o ko nl i t i g i o s i t y ， p o i n t e do u tt h a tt h ea d o p t i o no ft h er i g i ds y s t e mo f l a wa n dr e g u l a t i o n s ，t h ev a r i o u s f l e x i b l em e a n sm a d eu pt h em a i nw a yt od e p r e c a t i n gl i t i g a t i o n i i i p a r ti i w et r yt oo b s e r v et h ef a c tt h a tl i t i g a t i o n sw e r ev e r yc o m m o ni na n c i e n t c h i n a , a n dw ew i l lp o i n to u tt h ef a c tt h a tl i t i g i o s i t yh a db e c o m eas e r i o u ss o c i a l p r o b l e ms i n c et h es o n g - d y n a s t y a n dw ew i l li n v e s t i g a t et h ea c t u a lr e s u l t so ft h e o f f i c i a l sn o n l a w s u i tp u r s u i tb ya n a l y s i n gt h e s p e c i f i ca c t so ft h ep e o p l ew h o l i t i g a t e d p a r ti i i ：w ew i l lm a k eac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h er e a s o nw h yn o n l a w s u i t t h e o r yw a s n tb e c a m et r u ef r o mc i v i la n do f f i c i a ll e v e l s ，a n dt h e nw ew i l lc l a r i f yo u r v i e w s ： i nt h ec o n t e x to fp o l i t i c a l ，e c o n o m i ca n dc u l t u r a lo ft r a d i t i o n a ls o c i e t yi na n c i e n t c h i n a ，t h eo f f i c i a la n ds c h o l a rc l a s sc r e a t e dan o n 1 a w s u i tt r a d i t i o n a lc u l t u r eo f l i t i g a t i o ni nt h ej u d i c i a ls p h e r e ，s u c he f f o r t s ，t os o m ee x t e n t ，h a da ni m p a c to nc i v i l l i t i g a t i o n , b u ti na n c i e n tc h i n a , c o m m o np e o p l e sl i f ew a sr e a l i t yo re v e nv e r yh a r d ， p e o p l ew o n tg i v eu pt h e i ro w ni n t e r e s t su n p r i n c i p l e d ，e s p e c i a l l yw h e ns u c hi n t e r e s t s r e l a t e dt ot h e i rb a s i cs u r v i v a ln e e d s ，s ot h el i t i g a t i o nw a si n e v i t a b l e t h i n g sb e c a m e m o r eb a df r o mt h es o n g d y n a s t y ，a c c o m p a n i e d b y t h es o c i a la n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，r a p i de x p a n s i o no fp o p u l a t i o na n ds o c i a lc o n f l i c t sm a d eal a r g en u m b e r o f p e o p l em a d el i t i g a t i o n sa sa r e s u l to fi n t e r e s t sd i s p u t e s o nt h eo t h e rh a n d ，t h eo f f i c i a lt o o kn o n l a w s u i ta si t ss u p r e m ep r i n c i p l e ，i t s n e g a t i v ea t t i t u dt o w a r dl a w s u i t sd i dn o tr e s o l v et h ec o n t r a d i c t i o n s ，m o r e o v e r ，u n d e rt h e a u t h o r i t a r i a ns y s t e ma n dt h ed e f e c t so fl e g a ls y s t e mo fj u s t i c e ，t h eo c c u r r e n c eo f l a w s u i t si n c r e a s e d f i n a l l y ，t h eo f f i c i a l sp u r s u i to fn o n - l a w s u i tf a i l e db u yt h ef a c to f l i t i g i o s i t y al a r g en u m b e ro ff a c t sp r o v e dt h a tac o n f l i c tb e t w e e no f f i c i a li d e a la n d c i v i l i a nw i l lt o o kp l a c ei nh i s t o r y k e yw o r d s ：a n c i e n tc h i n a ；o f f i c i a l ；c i v i l ；n o n - l a w s u i t ；l i t i g i o s i t y i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交奇勺学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文呻作 了明确的说明并表示了谢意。二 学位申请人7 ( 学住论文作者) 釜名：，鍪：兰丝么羞玺 ? 2 0 口f 年尹月歹矿曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权1 舌】国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的。可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：整丝熬 2 0oq 年s 只；9a 学位论文指导教师釜名： 磁芸垂 2 0p 呷年5 ：月歹夕目 理论与实践的悖离 中国古代“无讼 与“健讼”问题再认识 本文的中心论点 导论 本文从分别考查中国古代官方与民间不同的诉讼理念及其表现形式入手，指 出官方的无讼追求在现实中往往被百姓的健讼事实所打破，从而揭示无讼与健讼 这一理论与实践相悖离的历史现象，并对其成因进行分析。 二、学界研究现状 近年来，中国古代“无讼 与“健讼”的问题成为学界研究和关注的对象， 一系列相关论文和论著相继发表。纵观这些学术成果，我们可以看出学界在研究 “无讼 与“健讼 的问题时大致从以下几个方面入手： ( 一) 关于无讼 关于古代中国是一个无讼的社会还是一个健讼的社会，在较长的一段时间内， 学界一般认为：古代中国是一个无讼的社会。该论点到目前为止基本上是学界的 主流论点，基本上处于一种接近于定论的状态( 笔者目前看到的有关无讼的文章， 有很大一部分对“古代中国是一个无讼的社会 这一观点没有论证的步骤，而直 接将其作为文章的立论起点，也就是说直接将其当做定论来用) ，与此同时，学 。如邵爱红：无讼思想略论，华东政法学院学报1 9 9 8 年第1 期：夏秀渊：“无讼”文化探析， 抚州师专学报2 0 0 3 第4 期；何铭：论“无讼”，江苏大学学报2 0 0 4 年第6 期；任志安：无 讼：中国传统法律文化的价值取向，政治与法律2 0 0 1 年第1 期；吴勇：试析传统无讼价值观产 生根源及其历史影响，广西商业高等专科学校学报2 0 0 4 年第2 期。 l 界已形成了一套较为完整的“无讼 论理论体系。其主要内容包括：李承宗在儒 家无讼思想探略一文申系统论述了儒家思想对无讼文化的重大影响；邵爱红在 无讼思想略论一文中综合论述了无讼思想根源于春秋战国道法儒三家对和谐 的共同追求；夏秀渊在“无讼 文化探析 一文中介绍了无讼文化的三大基础： 小农经济、专制主义中央集权制度、行政司法不分的司法制度；赵海永则在功 利性特质：传统无讼文化的核心解读锄一文从古人利害观念的角度出发，论证了 无讼文化的合理性；王忠春在无讼的“理由 来自传统社会官员对诉讼成 本的社会考量 一文中也是从经济的角度出发，论述了无讼文化与诉讼成本之间 的关系。 持相同或相似观点的论文还有： 何铭：论“无讼”，江苏大学学报2 0 0 4 年第6 期；任志安：无讼： 中国传统法律文化的价值取向，政治与法律2 0 0 1 年第1 期；吴勇：试析 传统无讼价值观产生根源及其历史影响，广西商业高等专科学校学报2 0 0 4 年第2 期；斯钦：论人治、息讼和宗族意识对法治观念形成的消极影响，内 蒙古师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年第6 期；黄晓敏：无讼价值取向 的再认识及反思，中南民族大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 5 年s 1 期；刘 康磊：无讼与厌讼之辩，安顺师范高等专科学校学报2 0 0 6 年第3 期；程 政举，涂砚斌：中国古代息讼思想探源，新乡师范高等专科学校学报2 0 0 7 年第3 期。等等。 ( 二) 关于宋代以降中国社会普通健讼 近年来，通过对史料的整理与发掘，学界发现，由宋迄清有关民间争讼的记 载遍及当时各类历史文献中，民风好讼是非常普遍的现象。 国李承宗：儒家无讼思想探略，郴州师范高等专科学校学报2 0 0 1 年第6 期。 固邵爱红：无讼思想略论，华东政法学院学报1 9 9 8 年第l 期。 o 夏秀渊：“无讼”文化探析，抚州师专学报2 0 0 3 第4 期。 赵海永：功利性特质：传统无讼文化的核心解读，前沿2 0 0 8 年第1 期。 王忠春：无讼的“理由”睐自传统社会官员对诉讼成本的社会考量，山东科技大学学报( 社会 科学版) 2 0 0 5 年第4 期。 2 学界对于宋代以降中国社会普通健讼问题的研究，其成果是丰富的。 如郭东旭在论宋代的讼学 一文中，较早地提出了宋代民间存在大量健讼 现象的事实；陈景良则在讼学、讼师与士大夫宋代司法传统的转型及其意 义 一文中，以更加详实的史料展示了宋代民风健讼的现象，并对健讼当事人的 行为进行了具体的分析，从多层次互动的角度论证了讼学、讼师与士大夫的对立 与融合；许怀林在宋代民风好讼的成因分析 一文中，从政治环境的变化、吏 治腐败等因素入手，分析了宋代民风健讼的成因；牛杰则在宋代好讼之风产生 原因再思考以乡村司法机制为中心一文中，从经济的发展、宗族社会的瓦 解角度出发，分析了宋代民风健讼的成因；陈业新在明清时期皖北地区健讼风 习探析 一文中，得出了“健讼与经济发展的关系不大 ，“讼争的性质不是 出于维护自身的正当权利以貌似合法的手段达到非法的目的等重要结论， 修正了学界以往对健讼现象一些偏颇的观念；侯欣一在清代江南地区民间的健 讼问题以地方志为中心的考察睁一文中，以地方志为基本史料，展现了清代 江南地区民风健讼的现象；陈玉心在清代健讼外证威海卫英国法庭的华人 民事诉讼一文中，则以英国人的档案为研究对象，展现了清末威海卫地区健讼 现象的表现方式。 相同或相似的观点还见之于： 汪毅夫：讼师唆讼：清代闽省内地和台地的社会问题，厦门大学学报： 哲学社会科学版2 0 0 6 年第2 期；邓建鹏：健讼与息讼一中国传统诉讼文化 的矛盾解析，清华法学第4 卷，北京，清华大学出版社2 0 0 4 年版；乔素玲： 母郭东旭：论宋代的讼学，收录于宋朝法律史论，河北大学出版社1 9 9 0 年版。 o 陈景良：讼学、讼师与士大夫宋代司法传统的转型及其意义，河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 2 年第1 7 卷第1 期。 圆许怀林：宋代民风好讼的成冈分析，宜春学院学报2 0 0 2 年第l 期。 回牛杰：宋代好讼之风产生原凶再思考以乡村司法机制为中心，保定师范专科学校学报2 0 0 6 年第1 9 卷第1 期。 陈业新：明清时期皖北地区健讼风习探析，安徽史学2 0 0 8 年第3 期。 侯欣一：清代江南地区民间的健讼问题以地方志为中心的考察，法学研究2 0 0 6 年第2 8 卷第 4 期。 o 马来西哑 陈玉心著，赵岚译，苏亦工校：清代健讼外证威海卫英国法庭的华人民事诉讼，环 球法律评论2 0 0 2 年第2 4 卷第1 2 4 期。 从地方志看土地争讼案件的审判以广东旧方志为例，中国地方志2 0 0 4 年第7 期；徐忠明：从明清小说看中国人的诉讼观念，中山大学学报1 9 9 5 年第4 期。等等。 ( 三) 关于对健讼现象的价值判断 对健讼现象的价值判断，也是本文所要考查的问题，学界目前的研究，以肯 定的态度为其主流，往往将古代健讼现象上升到“民智开启”、“权利意识”、 “法治精神”的高度，认为其存在是社会的进步。如吕欣在对古代讼师的法文 化考察以民间法与国家法的两分为视角一文中就对讼师当事人的行为持肯 定的态度。 同时也有部分学者注意到健讼现象也存在着较多不良因素，故而并非值得肯 定。如郭东旭在宋朝民众争讼中自残现象浅析圆一文中指出：宋朝诉讼当事人 存在着靠自残甚至自杀之类的恶劣行径，来赢得胜诉，或者陷害他人；陈业新则 在明清时期皖北地区健讼风习探析固一文中列举了大量“以貌似合法的手段达 到非法的目的 的健讼行为。 ( 四) 小结 可以看出，“无讼 与“健讼问题的研究，已经得到了众多学者的重视， 其相关成果是丰硕的。但同时我们也可以看到，学界在这一领域的研究总体上处 于一种百家争鸣，松散混乱的状态，重复性论证俯拾即是，至于其细节，则问题 更多：“无讼”论者大都缺乏直接的史料支撑与对史料的具体分析，往往以大而 抽象的论点为其理论工具，以古代官方话语构造的“历史 为其素材，在儒家知 识分子的“无讼 逻辑的引导下完成其“无讼”论的自圆其说； “健讼论者则 将其研究范围局限于宋代以降的某个时期或者某个地域，而由于其研究范围的时 空局限性，首先导致其结论无法对“无讼论进行彻底的否定，其次致使其对所 。吕欣：对古代讼师的法文化考察以民间法与国家法的两分为视角，山东大学学报( 哲学社会科 学版) 2 0 0 7 年第4 期。 圆郭东旭：宋朝民众争讼中自残现象浅析，河北大学成人教育学院学报2 0 0 4 年第6 卷第3 期。 亩陈业新：明清时期皖北地区健讼风习探析，安徽史学2 0 0 8 年第3 期。 4 研究时期、地域健讼现象的成因进行分析时过度地受到该时期、该地域特殊性的 影响，从而产生失之偏颇的结论；对健讼现象持肯定态度者喜宏观概括，缺少具 体的研究与科学的统计；对健讼现象持否定态度者则往往与“健讼 论者一样， 将其视野局限于较小的时空范围内，对问题的研究浅尝辄止。 总之，从整体上讲，学界在无讼与健讼方面的研究尚未充分展开，尤其是关 于无讼与健讼这一对理论与实践相悖离的的历史现象，尚未有充分与系统的论述。 三、文章的结构 本文除导论和结语外，共分为三个部分： 第一部分：中国古代官方的无讼追求 首先，分析官方“无讼追求的成因，从考查先秦道、法、儒三家的无讼观 入手，指出它们是“无讼文化的思想渊源；再考查“无讼 文化背后的非道德 因素：一、专制主义中央集权制度的需要。二、传统中国小农经济、宗法家族社 会制度的内在需要。三、官方人力财力智力的局限。 然后，考查官方对健讼行为压制与打击的具体方式，论述官方为息讼所做的 种种努力：一、设置限制正常诉讼行为的法律制度，如烦琐的诉讼程序、高昂的 讼费制度、“务限法 等等。二、制定打击不良健讼行为的法律规定，如“教唆 词讼 罪的设立。三、法律手段以外的息讼之术，如拖延与拒绝、教化与感化等 等。四、朝廷对地方官吏的要求，如把诉讼与吏治放在一起、以诉讼多寡作为考 查各级官员的重要标准等等。 第二部分：中国古代民间的健讼现象 本部分将中国古代健讼现象的研究分为宋代之前与宋代以降两个阶段来进 行。 5 首先，论述宋代之前民间健讼的记载，阐述宋代之前民风健讼问题研究的现 状及其面临的困难，介绍自己的思路，在此基础上列举宋代之前民风健讼史料直 接记载与其它间接证据， 其次，论述宋代以降民间普遍健讼的事实，列举宋代以降社会健讼现象的史 料直接记载，并论述宋代以降社会健讼的主要证据讼师与讼学现象。 最后，对健讼行为进行具体分析，通过对健讼现象及其当事人的行为进行具 体分析，指出健讼行为存在的种种不良现象，从而进一步地展现民间健讼实践与 官方无讼追求的巨大悖离。 第三部分：“无讼 理论与实践悖离的成因分析 本部分通过考查百姓生计需要、人口膨胀等因素与健讼现象之间的关系，通 过论述政治体制、司法制度与法律规定上的缺陷与不良诉讼之间的关联，探究“无 讼”理论与实践悖离的成因。 四、相关概念的界定 “二十四史中健讼一词首见于金史卷一二一：县豪欲尝试维翰， 设事陈诉，维翰穷竞之，遂伏其诈，杖杀之，健讼衰息。 辞源对“健讼”一词的解释为：易讼：“彖日：讼，上刚下险，险 而健，讼。 疏：“犹人意怀险恶，性又刚健，所以讼也。 本以健字断句，后 人误把“健 、“讼 两字相连，自宋时已然。后称好打官司为健讼。说见宋洪 迈容斋四笔九健讼之误。圆 故而，“健讼有争讼、缠讼、好讼或喜讼之意。 所以，凡是涉及历史 上此类百姓打官司的文字，皆是本文所要关注的对象。 邓建鹏：健讼与贱讼：两宋以降民事诉讼中的矛盾，中外法学2 0 0 3 年第6 期。 宙辞源( 修订版) ，商务印书馆1 9 7 9 年版，第2 4 0 页。 同。 6 一、中国古代官方的无讼追求 ( 一) “无讼力追求成因分析 1 “无讼乃文化的思想渊源 中国传统思想文化的产生和发展，在经历了夏、商、西周漫长的萌芽阶段后， 到了春秋战国“百家争鸣 时期，初步形成，后世中国的各种思想都能从这个时 期找到其渊源。 诸子百家从各自立场出发，提出了各种各样的政治主张与哲学理念，百花齐 放，异说纷呈。然而在诉讼观上，道家、法家与儒家这三家显学，却殊途同归， 表现出惊人的相似，正如李约瑟先生所指出的那样：“古代中国人在整个自然界 寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想。 道、法、儒三家均以“和 谐 为其追求，在诉讼领域表现为追求“无讼的理想。 ( 1 ) 道家的无讼思想 老子的宇宙观，即他的著名论断：“人法地，地法天，天法道，道法自然。” 圆表明：在道家看来，天地万物，包括人类以及一切有生命的和无生命的事物，都 是和谐统一的宇宙的组成部分，人与自然之间、人与人之间都应该以和谐为最高 追求。老子心目中的理想社会就是一个极度安定、和谐的社会：“小国寡民，使 有什佰之器而不用，使民重死而不远徙。虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所 陈之。使复结绳而用之，甘其食，美其服，安其居，乐其俗。邻国相望，鸡犬之 声相闻，民至老死不相往来。 。李约瑟文集，第3 3 8 页，转引自梁治平： 寻求自然秩序中的和谐，中国政法大学出版社1 9 9 7 年 版，第1 9 6 页。 圆道德经第二十五章。 。道德经第八十章。 故而，为了实现这种和谐，关键在于“使民不争 ，反应在诉讼领域，就是 “无讼”。可见，道家的无讼思想是与其学派的整体基调相一致的。 不过，道家的无讼思想带有明显的消极颓废色彩，为了达到“使民不争”的 目标，老子提出：“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲， 使民心不乱。 也就是追求一种消极避世、无私无欲的状态。道家的这种避世理 论显然不利于社会长远的发展，故而很难成为主流，不过它对儒家思想还是产生 了很大的影响的。 ( 2 ) 法家的无讼思想 与道家消极无为的主张相反，法家的思想是比较激进的，主张君王积极而为， 以刑赏二柄治理臣民百姓。 在法律领域，法家主张重刑主义，然而其所追求的终极目标并不是刑杀，而是 “刑措”，其重刑主义并不仅仅是为了使民众能自觉地依法行事，其最终的目的恰 恰是定纷止争，以刑止刑、以杀止杀。如商鞅主张：“禁奸止过，莫若重刑 圆， “以刑去刑，虽重刑可也 ，“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者 无从止矣。 并且，法家也追求“不争与和谐的社会人际关系：“古者丈夫不耕，草木 之实足食也。妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故 民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。 法家还曾专门讲述狱讼与争讼的危害： 韩非子解老日：“狱讼繁则田荒，田荒则府仓虚府仓虚则国贫，国贫而 民俗淫侈，民俗淫侈则衣食之业绝，衣食之业绝则民不得无饰巧诈，饰巧诈则知 采文，知采文之谓服文采。狱讼繁、仓廪虚、而有以淫侈为俗，则国之伤也若以 利剑刺之。 韩非子认为狱讼繁的直接危害是国家贫困，民俗淫侈。同时，韩非 道德经第三章。 商君书赏刑。 商君书画策。 商君书靳令。 韩非子五蠹。 8 子还以寓言故事的形式向人们讲述诉讼的危害。如韩非子说林( 下) 记载：“三 虱相与讼，一虱过之，日：讼者奚说? 三虱日：争肥饶之地! 一虱日： 若亦不患腊之至而茅之燥耳，若又奚患? 于是乃相与聚嘬其母而食之。彘， 人乃弗杀。 这则寓言故事的意思是，有三只虱子在吸食猪的血还相互争吵，另 一只虱子从旁边经过，问道：“你们这样争吵到底是为什么? 三只虱子齐声回 答说：“争猪身上肥腴的地方呗! 这只虱子又说：“你们既然不怕腊祭一到会 用茅草烤猪而连你们一起烧掉，又何必斤斤计较这方面呢? 于是这三只虱子便 相聚一起吸食猪身上的血。这只猪消瘦了，人们便没有杀它。另一则故事讲的是： “郑人有相与争年者，一人日：吾与尧同年。其一人日：我与黄帝之兄同 年。讼此而不决，以后息者为胜耳。韩非子讲述的这两则故事的目的在于向 人们阐明争者两害、息讼者获利的道理。回 从上面法家“以刑止刑 的做法、对和谐的追求、对讼争的批判，我们可以 看出法家归根结蒂也是追求无讼的。当然，我们同时可以看出，法家追求和谐与 无讼的主要出发点是经济上的考虑，讼争会耗费社会财富，与其“富国强兵 的 目标背道而驰。 法家的思想对后世中国传统文化尤其是法律文化的影响是重大且深远的，其 “以刑止刑 的方针构成后世刑法典不可移易的指导思想，其对和谐和追求与息 讼的努力也为以儒家思想为核心的中国传统文化所吸收并发扬光大。 ( 3 ) 儒家的无讼思想 儒家的无讼思想首先体现于儒家经典之一的周易：周易的讼卦 经传的卦辞说：“讼，有孚窒惕中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。大意是： 一个人遇到不平的事，最好能忍辱负重，实在迫不得已非争讼不可，也要保持平 和的心态，才能获利。诉讼即使能把争端平息，结果也必获凶。所以，遇到争讼， 应当请一位德高望重之人从中调停，而不是引发诉讼。讼卦传中，大象 云：“天与水违行，讼。君子以作事谋始。 意指君子做事一定要谨慎，以免引 。程政举，涂砚斌：中国古代息讼思想探源，新乡师范高等专科学校学报2 0 0 7 年第3 期。 9 起诉讼；上九c d , 象云：“以讼受服，亦不足敬也。 意思是就算通过争讼而 得到了荣耀，也并不让人佩服。综观周易，“在诉讼观上，贯穿着儒家贱 讼、息讼思想，认为讼是祸首，讼是恶行。” 而第一个明确提出并系统论证“无讼”思想的，正是儒家的创始人孔子，他 说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎! 孔子的弟子有子将无讼论进一步阐述 为“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”以此为目标，儒家提出了一整套比较 完善的无讼论体系。 首先，儒家推崇“中庸之道”，以中庸为处世原则与最高美德。中庸云： “喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者， 天下之达道也。 孔子说：“中庸之为美德其至矣乎，民鲜久矣。 中庸是一种 折中调和之道，以和为贵，故而争讼行为与其格格不入，将会受到人们的非议。 其次，儒家提倡：仁者爱人。他们认为，如果大家都能“爱人 ，都能按照 仁的准则去行事，人们就会以和为贵，睦而不争。在儒家看来，“爱人”这种处 理人际关系的基本原则适用于家庭关系，就会父慈、子孝、兄友、弟恭，推而广 之，则“四海之内皆兄弟也” 。在这种温情脉脉的人伦关系中，彼此温良恭谦让， 则天下太平，何来争讼? 儒家历来倡导君子风度，“君子之所争，必也射乎! 揖 让而升，下而饮。其争也君子也。儒家认为人们之间存在着一种先天性的老幼、 尊卑、上下的等级秩序，这种秩序又源自民族血缘关系的仁爱，如能保持这种人 性，便可节制人们的欲望，与世无争，这样就能消弭社会纷争现象。 再次，儒家倡导反省内求，进而提倡重义轻利的道德观。孔子云：“克己复 礼为仁” 。儒家伦理要求人们道德自觉，要求人们学会“反求诸己”，即通过内 金景芳，吕绍纲：周易伞解，吉林大学出版社，1 9 8 9 年，第1 4 5 页。 圆于语和：周易“无讼”思想及其历史影响，政法论坛1 9 9 9 年第3 期。 论语颜渊。 论语学而。 论语雍也。 论语颜渊。 o 论语八佾。 夏秀渊：“无讼”文化探析，抚州师专学报2 0 0 3 第4 期。 嘞论语颜渊。 1 0 在的灵魂净化以达到人格完善，进而达到成为圣贤的目的。“克己 还要求人们 “见得思义”，孔子云：“君子喻于义，小人喻于利。义是得利的前提，当 义与利冲突时，只能舍利取义。反省内求、重义轻利的道德观扼制人们的权利意 识，成为无讼传统形成的一个重要思想原因。 最后，儒家为了实现社会和谐，设计了“礼”作为人们行为的规则。根据“礼 的规定，整个国家成为一个“君君、臣臣、父父、子子 固的稳定而有秩序的状态， 卑幼对尊长提起的诉讼，将会受到道德的谴责与法律的惩罚，这也大大减少了诉 讼量，推进了“无讼”的形成。 总之，儒家所努力追求的乃是“成康之世，天下安宁，刑措四十余年不用 ， “民和睦，颂声兴 的社会。可见，无讼思想是与儒家学派的最高追求相一致的。 综上，无论是道家的“无为而治 ，还是法家的“以刑止刑 ，抑或儒家的 “制礼作乐 ，其政治法律理论都殊途同归地以“无讼 为其归宿。西汉时期， 中国官方“罢黜百家，独尊儒术 ，经董仲舒的发扬光大的儒家学说成为此后 两千多年中国的主导思想和官方哲学。而到了宋明时期，朱熹等人提出“存天理、 灭人欲”，“无讼思想已经在哲学上被推向了一个前所未有的高度。 2 。无讼一追求的非道德因素 前面已经讲到，“无讼 自先秦道法儒三家提出，经过儒家数千年不断地传 承与完善，成为了中国传统社会中官方道德话语的一部分，成为了中国传统社会 中精英阶层的共识。然而，官方提倡“无讼 ，除了道德上的要求，是否还有其 它的理由呢? 官方“无讼 追求的非道德因素分析： 第一，官方的“无讼 追求，来自专制主义中央集权制度的需要。 o 期 1 第年 虬02 律法与治政 向 取 值 价 的 化 文律法统传 国。中 ，记讼佾渊本无 八颜周0 语语记安论论史志任 0 o 国o 中国的国家起源，源自氏族间血腥的战争，这导致中国很早就形成了集权与 专制的国家体制，而自秦统一六国，更是建立了高度集权的君主专制政体。中国 的历代帝皇，信奉“受命之君，天意之所予也，致力于把全国的各种权力集中 于中央，再由中央集中于皇帝。中国古代的政治制度发展史就是一部皇权不断强 化的历史，而中国的专制主义中央集权制度经过秦汉、隋唐、宋元等阶段的不断 发展，至明清时期达到了其顶峰：明朝统治者在中央废丞相，在地方废除行省制， 设三司，清朝统治者则更进一步在中央设立了军机处，这些中央或地方行政机构 的调整均加强了君主权力。明清统治者还采取了一些“非常”措施以维护统治， 加强君主权威。如明朝设厂卫特务机构，严密监视和控制官员与百姓，并以八股 取士作为科举考试的形式，以培养皂帝的忠顺奴仆；清朝统治者则大兴“文字狱”， 造成“万马齐喑 的极端恶劣局面。 所以，历代帝王最关心的是皇位的稳固与统治秩序的安定，对秩序和稳定的 追求远远超过对社会正义的追求，从而漠视人们的民事权利与诉讼权利。而且古 代的民事诉讼因关乎小民对个人权益得以伸张的要求、体现了个体对权利与平等 的追求，故而在某种意义上被视为是对王权秩序的干扰和冲击、是对官府权威的 挑战，故早在春秋时期，子产“铸刑书 ，叔向抨之：“民知争端矣，将弃礼而 征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行。终子之世，郑其败乎? ”圆 其后赵鞅“铸刑鼎”，同样遭到孔子的激烈反对：“晋其亡乎? 失其度矣! 贵贱无序，何以为国? 固而康熙则更加露骨地说：“若庶民不畏官府衙门且信 公道易伸，则讼事必剧增务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗。 可见百 姓争讼被认为是扰乱人心，危害统治秩序，而为统治者所忌恨和打压。只有那些 胆小怕事，安分守己，从不争利，不好诉讼的顺民，才是封建统治稳固的政治基 础。 。春秋繁露深察名号 。( 春秋) 左丘明撰，杨伯峻编注：春秋左传注，中华书局2 0 0 6 年版，第1 2 7 4 页。 国( 春秋) 左丘明撰，杨伯峻编注：春秋左传注，中华书局2 0 0 6 年版，第1 5 0 4 页。 国引据达维德著；当代主要法律体系，漆竹生译，上海：上海译文出版社1 9 8 4 年版，第4 8 7 页。 1 2 第二，官方的“无讼 追求，也是传统中国小农经济、宗法家族社会制度的 内在需要。 中国传统社会长期是一种以家庭为单位、以农业生产为主要内容的自给自足 的封闭型自然经济社会。在自然农业经济社会里成长起来的中国人，由于生产力 水平的有限，产生了对自然的依赖，这必然要求人们需要重视群体的力量，借以 同自然抗争，故而中国人重和谐的品质是自然经济不可或缺的内在要求，争讼行 为将破坏和谐的人际关系，直接影响经济生活的稳定。 其次，诚如冯友兰先生所言：“农民只有靠土地为生，土地是不能移动的，作 为土地的地主也是如此。除非他有特殊的才能，或是特别走运，他只有生活在他祖 祖辈辈生活的地方，那也是他的子子孙孙继续生活的地方。也就是说，中国社 会是乡土性的，而乡土社会是安土重迁的、生于斯、长于斯、死于斯的社会。管而 “村子是一个狭小的区域，在这个区域内，人与人之间沾亲带故、扯上些关 系是再正常不过的事。在一个封闭的熟人社会里由于大家都是亲戚、邻居、 朋友，至少是熟人，偶尔有了什么纠纷，自然也要以和气为重。 所以，在这样 一个熟人社会里，整天在一个小圈子辛勤劳作的人们，和谐就显得更为重要了， 如英国社会学家斯普林克尔所认为的那样：“乡土社会是个反诉讼的社会， 因为一切以和为贵，即使是表面上的和谐，也胜过公开实际存在的冲突。在宗族、 乡党、行会这些面对面团体里，个人被紧紧束缚着，而且得到官府的支持。于焉， 法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉，非至绝路，绝不告官兴讼。 而且，中国古代，与小农经济相适应的是以家庭为基本单位，以男子为中心， 根据血缘关系的远近区别亲疏的宗法家族制度。家族内部成员所主要承受的可能不 是社会、国家的义务，而是家族的责任。家族内部人员出现了人身或财产关系方面 的矛盾冲突，如果诉诸法律，将被视为对家族亲情的一种背叛，这是有悖于传统伦 d 冯友兰：中国哲学简史，北京：北京大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 8 页。 圆参见费孝通：乡土中国，北京：北京大学出版社，1 9 9 8 年版。 汪俊英：试论中国无讼”法律文化的成因及其消极影响，学习与探索2 0 0 6 年第4 期。 回顾元，李元：无讼的价值理想与和谐的现实追求中