（法学理论专业论文）我国农村土地流转制度的理论探索与实证分析.pdf

摘要 毋庸置疑，土地历来是一种稀缺资源。随着经济的不断发展人们对土地的需求与日俱增， 土地供需之间能否达到平衡关键在于土地资源能否得到有效配置。在目前城市土地开发已达极 限的情况下，农村土地资源显得尤为珍贵，为了使这一稀缺资源得到充分有效利用，国家鼓励 农村土地积极流转。农村土地流转也即农村土地使用权的流转，包括农用地承包经营权流转和 集体建设用地使用权流转两大类。农村土地流转能否有序、规范、有效地进行将关系到九亿农 民的命运和国家未来的经济发展走势。因此，国家应通过立法有效规制农村土地流转行为，引 导农村土地流转走上健康、良性循环的发展轨道。 本文主要从以下四个方面探讨我国农村土地流转问题：第一部分，首先对农村土地流转制 度进行概述，界定相关概念，包括农村土地类型、农村土地权利以及农村土地流转的基本含义。 第二部分，运用相关理论对农村土地流转制度进行分析，论证该制度存在的理论基础，包括： 制度变迁理论、土地产权理论、物权与债权理论以及法的价值理论。第三部分，在理论研究的 基础上结合实践，对目前我国农村土地流转进行实证分析。通过实地调查取得第一手资料，并 结合相关数据，分别从农用地承包经营权流转和建设用地使用权流转两方面提出问题、分析原 因。第四部分，针对存在的问题提出初步设想，试从立法和实践两方面完善我国农村土地流转 制度。 关键词：农村土地流转制度，承包经营权，集体建设用地使用权，理论探索，实证分析 a b s t r a c t i t 8c o n 、，i i l c i i l gt h a tl a n di sar a 旺er e s o u r c et oa n yc o t m t f i e s w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to f e c o n o m i ci nc t h er e q u i r e m e n to fl a n di sr a i s i n gf a s t w h e nt h eu r b a nl a n di sn e a r l ye x a u s t e db y p e o p l e ，r u r a ll a n db e c o m ev e r yp r e c i o u s h o wt om a k eg o o du s eo fr u r a ll a n d 蚴u r c ei sa ni m p o r t a n t a n du r g e n tp r o b l e m t om r k er u r a ll a n dc i r c u l a t ef u l l ya n dr e a s o n a b l yi sr e g a r d e do ft h eb e s tm e t h o r d t os o l v et h ec o n t r a d i c t i o nb e 嗍e c o n o m i cd e v e l o p t m e n ta n dl a n dr a r e n e s s b a s e do nt h et h e o r e t i c a l a n dp r a c t i c a lr e s e a r c h ，t h ep a p e rg i v e sa no v e r a l li n v e s t i g a t i o na n da n a l y s i so fp r e s e n tr u r a ll a n d c i r c u l a t i o ns i t u a t i o no f c h i n a t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a no n ee x p l a i n st h em a i nc o n j r e p t si nr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n r e g u l a t i o n b p a r tt w oi st h et h e o r e t i c a la n a l y s i so fr u r a ll a n dc i r c u l a t i o n p a r tt h r e ei st h ea u t h e n t i c p r o o fr e s e a r c hb a s e n do np r a c t i c a li n v e s t i g a t i o n ，a n dw h i c ha l s of o u n dp r o b l e m so f p r e s e n tr u r a ll a n d c i r c u l a t i o n 1 1 1 el a s tp a r tr a i s e ds t r a t e g i e so fi m p r o v i n gt h e r u l e sa n dr e g u l a t i o n so fr u r a ll a n d c i r c u l a t i o no fc h i n a k e y w o r d s ：t h em l e sa n dr e g u l a t i o n so f r u r a ll a n dc i r c u l a t i o n ，t h e c i i - c u l a t i o no ft h er i g h to f r u r a l l a n d , t h e o r e t i c a le x p l o r a t i o n ，a u t h e n t i cp r o o fa n a l y s i s i l 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：弘哼 帆加o 年，月加日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送 交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等复 制手段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传 播学位论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 时r - - j ：2 0 o 年厂月阳 时间：易咖年，肘q 日矽佩卟域 签 名 生 签 究 师 研 导 宁夏大学硕l j 学何论文第一章引言 1 1 研究目的和意义 第一章引言 本文的研究目的是：从公平与效率的价值理念出发，以土地资源合理配置为基础，以现行 土地用益物权流转法律制度为立足点，结合我国农村土地流转的现实情况，从理论与实践两个 角度出发对农村土地流转进行分析和考察，为完善今后的农村土地流转立法提供参考。 本文选择农村土地流转制度作为论文选题具有重要的理论价值和现实意义： 首先，土地是整个社会经济发展最为重要的稀缺资源，土地制度是社会制度的基础。无论 是 物权法，还是以调整土地权利关系为主要内容的土地管理法、农村土地承包法，都 是以土地为对象并贯穿始终。但现行有关土地制度尤其是关于农村土地流转制度的法律，还有 许多亟待完善的地方，一些社会矛盾或社会关注的问题并没有纳入到这些法律的调整范围之中。 其次，就法律本身而言，农村土地流转制度的建构与完善需要处理好现行法律之间、党的 政策与法律之间、以及公平与效率的法律价值之间等诸多方面的关系。建立符合我国国情的农 村土地流转制度不仅需要理论创新，而且需要将理论与实践有机结合。理性的制度设计与理性 的实践统一起来，才能使各项农村土地使用权利得到公平、有效的配置和流转。 最后，我国土地资源十分匮乏，经济发展导致土地资源稀缺与土地资源不合理配置、土地 利用率低下之间的矛盾不断加深。我国又是一个农业大国，农村人口众多，土地资源及土地权 利能否有效配置，决定着九亿农民的命运和国家未来的经济发展方向，该课题的研究具有重要 现实意义。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 本文所称农村土地流转指农村土地使用权的流转，包括承包经营权流转和集体建设用地使 用权流转。这两种土地使用权是基于中国国情而设立的，在国外立法中没有这些概念。国外学 者对土地流转的研究主要是体现在土地交易之中，地租理论、土地流转模型研究和有关土地流 转市场化研究理论是十地交易的前提和基础。 地租是土地使用者由于使用土地而缴给土地所有者的超过平均利润以上的那部分剩余价 值。管英国古典政治经济学的创始人威廉配第是最早提出地租理论的第一人，而且第一个提 出了级差地租的概念，并有创见地确定了土地价格。但他关丁二地租的见解不成体系且过丁简单， 存在较多混乱和错误之处。英国资产阶级古典政治经济学主要代表人物和创始人之一当斯 孙长青：十地承包经营权流转问题研究，山东人学硕：j 学位论文，2 0 0 8 年9 月1 8 同。 。马克思恩格斯选集第一卷【m 】，中共中央马克思恩格斯列宁斯人林著作编译局，1 9 5 6 年，1 1 7 贝。 l 宁夏人学硕 ：学何论文第一章引言 密最先系统地研究了地租。他认为地租是使用土地的代价，并从劳动价值论出发，指出了地租 是劳动者所创造的生产物的一部分，是产品价格超出补偿生产资本和提供平均利润的剩余。- 哑 当斯密还论述了级差地租，承认绝对地租的存在和地租上升的趋向，还把地租看成是土地所 有权的结果。英国农业经济学家詹姆斯安德森，被马克思誉为“现代地租理论的真正创始人”。 他认为：“不是地租决定土地产品的价格，而是土地产品价格决定地租，虽然土地产品的价格在 地租最低的国家往往最高”。他把一个国家的土地按肥力不同分为不同的等级，把地租看作是 较好土地上超额利润的转化形式。英国古典政治经济学的杰出代表和理论完成者大卫李嘉图 在前人的基础上建立了比较完备的地租理论，最突出贡献在于用劳动价值论的原理研究地租问 题。认为地租同利润一样，是劳动创造的价值的一部分，从而为地租理论的科学研究奠定了基 础。 马克思创立了绝对地租理论，并在批判前人的基础上对级差地租理论加以完善。马克思地 租理论的主要特点在于他指出了资本主义地租的本质是剩余价值的转化形式之一，是超过平均 利润的超额利润，在此基础上，明确指出了资本主义地租的3 种形式：级差地租、绝对地租和 垄断地租。这三种地租形式构成了马克思地租理论的一个严密的整体。同时马克思还揭示了土 地价格的本质和土地价格的计算。他对三种地租和土地价格及它们之间的相互联系的科学论断 充分反映了马克思地租理论的完整性和其所揭示的广泛的经济关系。 科斯对土地制度的研究较早，他认为，如果交易费用等于零，则不管农地产权制度如何， 市场交易均能实现资源的有效配置；如果交易费用大于零，则不同农地产权制度安排具有不同 的资源配置效率。圆阿尔钦和德姆塞次对地权稳定性进行了系统研究，他们认为地权稳定性是 土地所有者进行长期投资的关键，这些权利受到的限制越多，投资激励就越弱，相应土地产权 的稳定性就越低。例如，3 0 年土地使用期限比1 0 年的土地使用期限具有更大的激励作用，终 身持有的产权在激励作用上不如可继承的士地产权。固地租理论的逐渐完善对指导农村土地流 转具有重要的意义。 1 2 2 国内研究综述 近年来，由于我国市场经济的发展推动了土地制度的改革。关于农村土地使用权流转问题 也成为我国土地经济学和土地法学研究的热门问题之一。国内有关专家和学者对农村土地使用 权流转的研究主要体现在以下几个方面： l 、对农用地承包经营权流转问题研究较多 关于“农村土地流转”的确切概念，傅晨、刘梦琴认为，实践中多用“农地使用权流转” 来进行表达，或者用“土地流转”来简化表述。钟涨宝、汪萍认为，由于我国宪法明确规 定，农地的所有权只能归国家或集体所有，因此，我国的农地流转应该仅是一种农地使用权的 转让和流通。李雪、陈小伍也指出，所谓农地流转，严格意义上讲，是指农地的经营权流转。 但孟勤国认为，承包经营权是一个完整的权利概念，根据物权法定原则，不应将承包经营权拆 函马克思思格斯伞集，中共中央马克思恩格斯列宁斯火林著作编译局，人民出版社1 9 7 2 年版，第2 6 卷( 1 0 1 5 8 页。 圆科斯：财产权利与制度变迁，上海三联书店，1 9 9 1 年。 l 川上。 2 宁夏人学硕f 。学位论丈第一牵引言 分成承包权和经营权，作者赞同孟国勤的观点。 关于承包经营权流转的动力机制，陈永志、黄丽萍等学者认为，清晰稳定的土地产权制度、 剩余劳动力的非农就业、规模化经营的相对优势达到或超过农地使用权的流转价格是农地使用 权流转的外部条件；相对价格的变动、对潜在利润的追求是农地使用权流转的内在动力。 关于承包经营权流转的模式，钱良信认为，土地承包经营权流转共有六种基本模式：转包、 反租倒包、股份合作、租赁、土地信托、土地置换；而黄祖辉、傅厦仙则从新制度经济学的角 度，用实证分析的方法，以浙江省为例详细地阐述了股份合作这一模式。他们认为股份合作模 式有力地推动了农地产权制度的改革和土地使用权流转机制的进一步形成，有效解决了沿海经 济发达地区较为普遍的农业兼业化以及农业效益低下等一系列问题。 2 、对集体建设用地使用权流转问题研究较少但意见较一致 关于国家是否应该立法或修订原有法律，使集体建设用地使用权流转合法化问题，学者大 致意见统一，均持赞成态度。如郭家虎认为：“中国现行土地法律制度与农村建设用地流转的现 实已经不相适应，城乡分割二元土地制度、农地的产权残缺及其所承载的社会保障功能的日益 强化限制了土地的流转，因此需要对农村建设用地使用权流转的相关法律进行修改或调整。” 关于集体建设用地使用权流转入市的必要性与意义问题上，党国英认为，通过规范流转使 隐形的市场走向公开化，既实现了土地的市场价值，又有利于政府调控，对当前高昂的地价有 抑制作用。徐祥临认为，这一制度创新首先承认了集体土地的商品性质，这是一个迟到的农村 重大改革，从长远来看，它有利于降低城市化的成本。张志强、高丹桂认为，农村集体建设 用地直接入市可以解决农村集体建设用地长期隐形自发流转问题，且是一种优化资源配置的帕 累托改进。囝 关于宅基地使用权流转的意义上，姜作陪、孙劲草等学者都认为，农村宅基地是农民重要 的生产和生活资料，改革和完善农村宅基地制度是农村土地制度改革的重要组成部分。目前农 村宅基地制度存在的缺陷使农村宅基地使用和流转都面临着不少矛盾和问题。进一步改革和完 善农村宅基地制度，既有利于保护农村土地，又有利于保障农民对宅基地的用益物权。应当采 取多种配套措施，朝着市场化方向进一步改革和完善农村宅基地制度。 陈永忠、黄咐萍：农村十地使用权流转的动力、条件及路径选择，经济学家，2 0 0 7 年第6 期。 岱黄祖辉、傅厦仙：农地股份合作制：十地使用权流转中的制度创新，浙江祉会科学，2 0 0 1 年第9 期。 郭家虎、崔义娟：农村建设用地使用权流转的制度障碍j 制度构建，经济1 j 管理，2 0 0 7 年第l l 期。 徐 t 临：农地入市：折射十地产权改革多种信吁，载1 ：海i l f 券报，2 0 0 6 年4 月。 o 张志强、岛丹桂：农村集体建设用地直接入市：相关研究和观点综述，天津行政学院学报，第1 0 卷第5 期， 2 0 0 8 年9 月。 3 宁夏大学硕 j 学位论艾第一二章农村十地流转制度概述 第二章我国农村土地流转制度概述 诚如波斯纳所言：“为了促使资源由较小价值用途向较大价值用途移转，财产权在原则上应 该是可以自由转让的。”早在上个世纪九十年代，我国社会主义建设的总设计师邓小平同志就预 见到了现今农村发展的必经之路，他指出：。中国社会主义农业的改革和发展会有两个飞跃，第 一个飞跃是废除人民公社，实行家庭联产和承包为主的责任制，第二个飞跃就是发展集体经济。 从长远的观点看，科学技术发展了，管理能力增强了，又会产生一个飞跃。农村经济最终还是 要实现集体化和集约化。仅靠双手劳动，仅是一家一户的耕作，不向集体化集约化经济发展， 农业现代化的实现是不可能的。就是过一百年二百年，最终还是要走这条路。这是一个长期发 展的历史过程。”实践证明，土地流转能有效促进土地规模经营，提高土地利用效率和生产效 益，是农村经济集约化发展的必由之路。目前我国多个省市的农村已经开展了土地流转的试点 工作，农村土地流转制度将进一步建立和完善。 2 1 农村土地类型划分 对一系列核心概念的梳理与界定是理解农村土地流转制度的前提。在这一制度中，应当首 先明确以下三方面的内容：农村土地的类型划分问题；农村土地权利问题；农村土地流转制度 的基本概念问题。本节首先对我国现有农村土地类型进行阐述。 2 1 1 农用地 根据( - t - _ 地管理法第四条第二款：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林 地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”有学者将农业用地分成耕地和非耕农用地两部分。圆 耕地指用于农作物并经常进行翻耕、平整、灌溉等耕作措施的土地，包括新开垦地、休闲地、 伦歇地等以农作物为主，间有零星果树、桑树或其它树木的土地，以及耕种3 年以上的滩涂。固 而非耕农用地从严格意义上讲并不是一个独立的概念，它指的是“农业生产用地中除去耕地的 部分。”大致包括：林地、草地、养殖水面、“四荒地”、农田水利占用地、闲散地等。其中“四 荒地”主要指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村士地，与其它农用土地相比“四荒地”几乎不承 载生存保障的功能，该特殊性亦决定了其立法价值目标的不同。因下文将谈到土地承包经营的 问题，该问题涉及到“四荒地”等概念，故在此对非耕农用地略作说明。 国邓小甲年璐，中央文献j 版 l2 0 0 4 年版，第1 3 4 9 1 3 5 0 页。 回陈小君等：农村十地法律制度研究r 一 兀野调查解读，中国政法大学版 i ：2 0 0 4 年版，第1 9 8 页。 白张朝尊主编：中陶社会主义十地经济问题，中国人民大学i l j 版社1 9 9 1 年版，第1 2 1 页。 4 宁夏大学硕l ：学位论文第一一审农村十地流转制度概述 皇曼曼曼曼! 曼曼皇曼曼曼曼曼量! 曼! 曼! ! ! 曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼毫曼皇曼鼍i 一 m i i ! 曼曼 2 1 2 农村集体建设用地 在我国目前的法律中还没有对“农村集体建设用地”做出过确切的定义，“集体建设用地” 一词只是实践中的提法。但在 土地管理法中对与集体建设用地相关的问题作了若干规定。 农村集体建设用地属于农民集体，它是依法经批准由农用地转成的建设用地，它的目的是建设 而非农业生产。概括起来，集体建设用地即指“建筑物、构筑物占用的，所有权属于农村集体 经济组织的农民集体所有的土地”。 学界也称其为“农村集体非农建设用地”、或简称为“农 村建设用地”、“集体建设用地”等。 依照土地管理法相关规定，目前我国农村集体建设用地主要包括三类：农村居民住宅 的宅基地、乡( 镇) 村企业建设用地和乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地。( 一) 农村宅基地：指 农村居民个人为建造住宅而占用的土地，包括住房用地、庭院用地等，依法取得使用权但仍未 开工建设房屋的土地也属于宅基地。( 二) 乡( 镇) 村企业建设用地：主要包括乡( 镇) 村( 行政村或 村民小组) 两级农业集体经济组织举办的企业；农民集体联办的企业；农民个体企业：以集体土 地使用权作为联营条件，由农村集体经济组织同其它类型企业共同兴办的联营企业所使用的集 体土地。( 三) 乡( 镇) 村公共设施用地：主要是指乡村为满足农村村民生产、生活需要而修建的 基础设施占用的土地，如道路、桥梁等；乡( 镇) 村公益事业用地是指在乡( 镇) 村中为满足农村农 民文化、教育、医疗的需要而兴办的公益事业占用的土地，如学校、卫生所、敬老院、影剧院 等。集体建设用地是农村土地的重要组成部分，在农村经济建设中发挥着重要的作用。 2 2 农村土地权利配置 土地是一切公民权利的载体。这一天然的财产经过人类劳动便拥有了自身的价值。在土地 资源日益稀缺的今天，厘清土地尤其是农村集体所有土地的产权关系和权利配置成为当前农村 土地改革必须面对和解决的问题。农村土地权利问题也是农村土地流转的基础。土地权利配置 是将土地权利赋予不同的利益主体，通过权利主体的变动和调整来实现权利配置最优化，最终 达到土地资源配置最优化目的。 土地的权利配置包括了土地所有权配置和土地使用权配置两 方面。 2 2 1 集体土地所有权 所有权是所有人依法对其所有物享有占有、使用、收益、处分的独占性支配权，在法律上 体现了物对所有人的最终归属。集体土地所有权即指农村集体经济组织，对依法属于其所有的 土地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。法国经济学家布朗基把所有权看作是“推动人 第1 1 条第2 款规定“农民集体所有的十地依法用于非农业建设的、由县级人民政府臀记造册，核发证书。 确认建设用地使用权。”第4 3 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用十地的，必须依法申请使用固自 十地：但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农业集体所有的七地的，或者乡( 镇) 公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所自- 的七地除外。”关于审批权限与程序，土地管理法 第5 9 、6 0 、6 l 条作j ，具体规定。 罾梁晓真：我固农村集体建改用地使用权流转制度建构之探讨，广西人学硕l ：学位论文，2 0 0 7 年。 留汪军民：土地权利配置论，中国社会科学出版社2 0 0 8 年版，第8 0 贞。 5 宁夏人学硕卜学位论文第二：章农村十地流转制噬概述 类智慧的最有力量的原动力”；“法国律师兰盖则提出了法律的精神是所有权这一著名命题， 马克思曾评价说，兰盖的这句话表明了他见解的深刻”。所有权在物权体系中有着重要的 作用，是产生他物权的基础，是最典型、最基本的物权。所有权制度不仅是一个国家经济体制 的法的基石，而且也是社会整体发展与个人人格健全的必要基础。 我国物权法第3 9 条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、 收益和处分的权利。( - t - _ 地管理法第8 条第2 款：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于 国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第1 0 条：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、 管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体 经济组织或者村民小组经营、管理：已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济组 织经营、管理。而物权法中的相关规定大多只是沿用了土地管理法的部分内容。从现 有的法律规定中不难看出我国集体土地所有权制度存在着缺陷，而这些缺陷也是引发农村土地 纠纷以及制约农村土地流转的重要原因之一。如 土地管理法第l o 条的“农民集体”，它包 括了乡农民集体、村农民集体和村小组农民集体三类。法律虽然规定了农村土地归农民集体所 有，但对“农民集体”的界定并不明确，这一问题在本文第五章中将进一步论述。 2 2 2 集体土地使用权 所谓集体土地使用权，是指从集体土地所有权中派生出来的一种用益物权。用益物权则是 指非所有人对于他人所有的不动产物所享有的占有、使用和收益的权利。物权法明确将士地 承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权纳入其调整的范围内。用益物权的重心在于对不 动产使用价值的支配，强调的是对物的利用权，法律赋予这种对物的利用权以物权的效力，使 利用权人可以据此权利对抗包括所有权人在内的其它人的干涉，从而保障其对物的充分利用。 用益物权是以“利用”为中心的物权，以实现物尽其用为目的。用益物权虽然是基于他人的所 有权而产生，但其是独立于所有权的物权，并具有可转让性，从而使不动产的使用价值本身在 市场中实现最优化的配置。 根据我国法律规定和集体r 十地产权改革实践，集体士地使用权主要基于两种方式设定：订 立承包经营合同的方式和建造住宅或公共设施的方式。按照农村土地类型的划分集体土地使用 权可分为农业用地的使用权和建设用地使用权两大类。现实中，农用地使用权主要通过承包经 营的方式取得，多数学者认为在一般意义上农用地使用权即为土地承包经营权，本文赞同这一 观点。而建设用地使用权则大都以第二种方式取得。 ( 一) 农用地使用权 农用地使用权或农用地承包经营权是指农村集体经济组织的成员或者农村集体经济组织以 外的单位和个人依法享有的从事种植业、林业、畜牧业、渔业等生产经营活动的有一定期限限 制的土地使用权。按照土地管理法的规定，“农用地使用权通过发包方与承包方订立承包合 同取得”。中华人民共和国农村十地承包法第三条规定“国家实行农村十地承包经营制度。 刘凯湘、张，f ：- ：所有权的人性根据，载中外法学1 9 9 9 年第2 期。 国参见梁慧星、陈毕彬：物权法，法律i ；版社1 9 9 7 年版，第l l 卜一1 1 3 页。 6 宁夏大学硕卜学位论文第帚农村卜地流转制度摒述 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒 沟、荒丘、荒滩等农村土地可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”集体农用土地使用权 的主体一般为本集体经济组织的成员，如为本集体经济组织以外的单位或者个人，必须经村民 会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡( 镇) 人民政府批准。 我国 土地承包法第4 6 条规定：“荒山、荒坡、荒沟、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、 公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股份给本集体经济组织成员后，再 实行承包经营或者股份合作经营。”集体所有“四荒”土地使用权的创设是为了在社会范围内配 置资源，让荒地、人力和财力优化组合从而达到治荒的目的。因此“四荒”地使用权的取得首 推通过市场机制形成，拍卖是目前“四荒”地使用权取得的主要方式。 ( 二) 农村集体建设用地使用权 农村集体建设用地使用权是指“土地使用者依法取得的，对农民集体所有的土地享有占有、 使用和收益的权利。该种使用权的用途是建设建筑物和构筑物，而非农业生产。”回 根据农村建设用地的类型，农村集体建设用地使用权相应地被分为：宅基地使用权、乡( 镇) 村企业建设用地使用权和乡( 镇) 村公共设施、公益事业用地使用权三种类型。集体建设用地使 用权须通过土地使用者申请，经县级以上人民政府依法批准取得，其中宅基地使用权较为特殊， 其立法目的主要是为集体经济组织内的成员无偿提供安身立命之所，保障农民的生存权。在物 权法起草过程中曾有不少学者建议将宅基地使用权归入到建设用地使用权中，不需要单独列 出，而另一部分人则持相反意见。笔者认为使用- 十地建造住宅显然属于建设的范畴，宅基地使 用权是建设用地使用权的一种类型，应当将其与集体建设用地使用权合并。“宅基地使用权与其 它建设用地使用权的确有一定差异，但其它类型的建设用地使用权因使用目的、方式不同其权 利内容也不尽相同，建设用地使用权的规定应该是对所有建设用地共性的规定，个性的内容可 分别列出，宅基地使用权完全可以纳入到建设用地使用权体系中。”罾但新修订的物权法仍 将宅基地使用权单独列出，我们应当考虑将其纳入到物权法今后的修订日程当中。 2 3 农村土地流转制度基本概念的界定 在分析农村土地类型与农村土地权利配置的基础上，有必要对理论界出现的较为频繁的农 村土地流转相关名称和基本内容做一解释和分析。这一系列核心概念的清晰界定是建立和完善 我国农村土地流转制度的前提和基础。 2 3 1 何谓土地流转 在汉语中“流转”有多种含义。有流离转徙之意：如清代顾炎武流转诗：“流转吴会间， 何地为吾土? ”有运行变迁之意：如清代吴贯勉的长亭怨送春词：“岁华流转，偏唤起闲 情绪。”也有商品或资金在流通过程中的周转：如宋代范仲淹在东染院使种君墓志铭中曾说： “募商贾使通其货或先贷之本，速其流转，岁时间，其息十倍。”黄宗羲也在明夷待访录财 。柳经纬主编：物改法，厦门大学出版社2 0 0 0 年版，第1 6 1 页。 o 陈小君等：农村土地法律制度研究田野调查解读，中国政法人学 f ；版社2 0 0 4 年版，第2 4 4 页。 7 宁夏人学硕 ：学位论文第+ 二帚农村十地流转制度概述 计二中提到：“使封域之内，常有千万财用流转无穷，此久远之利也。”本文所涉“流转”概 念与最后一种解释基本一致，即指某物在不同主体之间的流动或流通。 土地流转是指土地作为一种生产要素在生产者之间流动，从而达到土地资源优化配置的目 的。因土地是自然物不是商品，人们通常所说的“土地流转”是指附着于土地之上的各种权利 在不同主体之间的转移，这里主要指土地所有权和土地使用权的流转。 在我国，城市土地和农村土地分别属于国家和集体所有，个人无所有权。农村集体土地所 有权的流转只有在符合法律规定的条件下通过国家征收这一唯一方式得以实现。因此，农村土 地流转即指农村集体土地使用权的流转是目前学界较为统一的观点，但具体概念的表述不尽相 同，主要观点有回：认为集体土地使用权流转是农用地使用权的流转，即保留承包权，流转经 营权。“农地承包经营权流转是农户处置土地权利的行为，指农户保留承包权，把土地的经营权 ( 使用权) 转让给其它农户或组织并从中获得收益”，且在实践中多用“农地使用权流转”这个概 念来进行表达，或者用“土地流转”来简化表述；“所谓农用地流转，严格意义上讲，是指农用 地的经营权流转。”目前，认为土地承包经营权的流转仅指其中的经营权流转这种观点似乎很流 行。一些地方也进行了“三权分离”的实践，即所有权、“承包权”、“经营权”相分离。农村集 体对土地享有所有权，承包方对土地享有“承包权”，而流转的结果是使受让方获得土地的“经 营权”。 2 3 2 农村土地流转的确切定义 鉴于目前学界并无关于农村土地流转概念的明确、统一表述，本文经综合分析认为：首先， 应统一农用地承包经营权流转的法定名称。我国的物权法明确指出，物权的种类和内容均 由法律规定，承包权和经营权并未被分别列入到物权法中，土地承包经营权是一项完整的 权利，任何人都无权将法定权利随意拆分。“土地承包经营权分离后的承包权、经营权是一种什 么样的权利? 如果说承包权、经营权都属于物权，有饽于物权法定原则。”圆由予农用地的取得 是依靠承包经营来实现的，因此农用地使用权的流转即为承包经营权流转。其次，集体土地使 用权流转应当涵盖农用地承包经营权流转和农村集体建设用地使用权流转两大类；集体建设用 地使用权流转又可分为宅基地使用权流转、乡( 镇) 村企业建设用地使用权流转和乡( 镇) 村公共设 施、公益事业用地使用权流转。但无论在理论上还是在立法实践中，与农用地承包经营权流转 相比，农村集体建设用地使用权流转还远没有得到重视，法律仍对其严格设限。随着城市土地 使用制度改革的成功推进以及城市化进程的加快，集体建设用地使用权作为集体土地权利与城 市国有土地权利相衔接的权利形态，已成为集体土地使用制度改革的中心问题。 综上，本文所称农村土地流转即指：为达到优化配置土地资源、加速城乡一体化进程的目 的，在坚持农村集体土地所有权性质不变的前提下，农用地承包经营权和集体建设用地使用权 通过各种形式在不同权利主体之间进行的一种移转和流通。“土地权利流转，既是权利人利益实 现的形式，又是优化权利配置的途径。”固通过十地权利的优化配置最终实现土地资源配置效率 本段备学肯观点摘自：谢小蓉等近年来中国农地使用权流转问题研究综述( 2 0 0 0 - - 2 0 0 8 ) ，2 0 0 7 年广东省 软科学项目广东建改士见代农业的发展水、f 与城乡统筹政策研究的阶段成果。 圆盂勤围等：中国农村十地流转问题研究，法律版 i ：2 0 0 9 年版，第4 6 贞。 国汪军民：十地权利配置论，中国社会科学i “版社2 0 0 8 年版，第1 7 0 贞。 8 宁夏大学硕 ：学位论文第二章农村一卜地流转制度概述 最大化的目标。 2 3 3 农村土地流转制度的基本内容 ( 一) 流转的目的 不论是农用地承包经营权流转还是集体建设用地使用权流转，其目的都是同一的，即：促 进农村土地规模经营、提高土地利用率、增加农民收入、建设和谐农村、加快城乡体化进程。 ( 二) 流转的前提 在2 0 0 1 年1 2 月3 0 日中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知中要求，农 户承包经营权的流转要在长期稳定家庭承包经营制度的前提下进行，而且还要始终坚持土地集 体所有和土地用途不变的原则。关于集体建设用地使片j 权流转的法律规定目前只停留在地方规 章上，总的前提是农村集体建设用地不得用于商品住宅的开发。 ( 三) 流转的主体 农用地承包经营权流转的主体可以是本集体经济组织内部的成员，也可以是集体经济组织 以外的单位或个人。目前的集体建设用地使用权流转由于大多仍处于私下隐形交易的状态，流 转主体较为复杂，城市单位和个人均有参与其中。 ( 四) 流转的方式 农用地承包经营权流转主要方式有：转包、出租、互换、转让和股份合作等，法律允许和 鼓励以更多的方式进行土地流转。集体建设用地使用权流转方式主要集中在出让、出租、抵押、 担保和入股、合营等方式上，这些方式多数地区并未完全放开，只在沿海一些较发达省份进行 试点。 我国目前农村土地流转制度的设计与实施上仍带有浓厚的计划经济时代的烙印，虽然其出 发点是为了保护稀缺的耕地资源，但该制度对于农村土地流转尤其是集体建设用地流转的诸多 限制实际上损害了农民的合法权益。适时调整土地战略决策、重新安排农村土地流转制度应成 为我国土地改革的重心。 9 宁夏人学硕i j 学位论文第三章农村卜地流转制度的理论探索 曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼! ! 曼曼曼曼曼曼皇曼皇曼皇皇_ i 第三章我国农村土地流转制度的理论探索 在对农村土地流转有了清晰的轮廓后，本文从理论和实践的双重角度深入思考关于农村土 地流转法律制度的一系列问题。理论是实践的向导，本章试从理论的视角对该法律制度进行理 性分析。黑格尔曾说：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。” 也即人们常说的“存在即合理”。这句话在哲学界曾引起广泛争议，普遍认为这是唯心论，但有 人认为这是将德语翻译成中文造成的错误。我们在此无法知晓这句话是否是黑格尔的原意，但 有一点是肯定的：凡是现实中的事物都有其存在的原因，不论其合理与否。我国农村土地流转 现象从出现到现实的迫切需要也必然有其缘由，下文主要从经济学、法学的角度简要分析我国 农村土地流转制度形成的理论基础。 3 1 制度变迁理论与农村土地流转 正确理解“制度”的含义是研究制度变迁的前提。诺斯认为：“制度是社会的博弈规则，或 更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件”。制度是效率与法律的桥梁，决 定效率的最关键因素是制度，而构成制度的最主要因素是法律。制度也可以说是明确界定人们 权利、义务归属关系的法律系统。舒尔茨曾指出，“入的经济价值的提高产生对制度新的需求， 一些政治和法律就是用来满足这些需求的”。 从法律经济学的角度分析，经济基础对法律而言 起着基本的、根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中和最全面的反映。我国农村土 地流转法律制度的构建与革新正是对土地流转这一经济现象的肯定与规制，且会随着经济的发 展和社会需求的不断变化而推陈出新。 诺斯将制度变迁解释为制度创立、变更及随时间变化而被打破的方式，是一种效益更高的 制度对另一种制度的替代过程。这一过程既可以理解为一种更有效益的制度的生产，也可以理 解为规则的改变或重新界定权利的初始界限。诺斯认为，当现有的制度安排无法实现潜在的利 益时，行为者产生了对新的制度安排的需求。亦即，。一项新制度的安排只有在创新的预期净收 益大于预期成本时，才会被作出，此时，制度的供给者具有选择新制度以谋取制度收益最大化 的动机。对于制度的创新和变迁，不同的行为主体( 如个人、团体或政府) 推动制度变迁的动机、 行为方式及其产生的结果也可能是不同的，但他们都要服从制度变迁的一般原则与过程。”锄在 这个过程中，实际制度需求的约束条件是制度的替代成本。当现有的制度无法实现其潜在的利 益时，社会就会产生对新制度的需求。而这反映到土地流转制度创新方面就是：当现有的土地 流转制度不能适应我国生产力发展的需要、不能达到其最大效益时，立法者就应该对土地流转 制度进行改革和创新。当前，要真正发展我国农村经济，实现城乡一体化，就必须革新农村土 。【德】黑格尔：法哲学原理( 中译本) ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 l 页。 。【荚】诺斯：制度、制度变迁j 经济绩效( 中译本) ，i ：海三联书店1 9 9 4 年版。 6 【荚】舒尔茨：制度j 人u 绛济价值的f i 断提高，载财产枞利j 制度变迁，上海三联书店1 9 9 4 年版。 鲫孙佑海：土地流转制度研究，南京农业大学硕士学位论文，2 0 0 0 年6 月。 l o 宁夏大学硕 ：学位论文第三章农村卜地流转制度的理论探索 地流转制度尤其是集体建设用地流转制度。 林毅夫在制度变迁理论基础上又提出了诱致性制度变迁和强制性制度变迁的概念。根据他 的解释，诱致性制度变迁是指“现行制度安排的变更或替代，或是新制度安排的创造，它由个 人或一群人，在回应获利机会时自发倡导、组织和实行；强制性制度变迁则是由政府命令和法 律引入来实行。”诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起，当 现有的制度安排无法带来更多的利益时，人们就要改变现有的安排从而获得在原有制度下得不 到的利益。当预期收益大于预期成本时，相关个人或群体就会做出自发性反应和调整，从而形 成一种自下而上、从局部到整体的制度变迁过程。强制性制度变迁由国家通过一系列立法及行 政命令来实现。有学者认为，结合我国农业生产的发展规律、农业生产自身的特点及我国农村 的现实情况，我国农业生产不适合采用强制性的制度变迁政策。如过去的人民公社时期，当时 这一强制性制度变迁的推行在瞬间改变了我国几千年农业家庭经营的发展路径，人们早已形成 的生产传统被彻底打破，对于新的生产组织方式极不适应；又如家庭联产承包责任制实施以来， 农业有了较大的发展，但也遇到了一些阻力，其主要原因是农村土地产权问题，如产权关系不 清晰、土地使用权不明确等，这些都构成了制度变迁的诱发因素；而现阶段，农村的教育水平 普遍不高，农业生产更具有地域性特点，这些情况都决定了我国更适宜走诱致性的制度探索道 路。 诚然，诱致性制度变迁在我国农村土地制度变革中起到重要作用。但本文认为，农村土地 流转制度应建立在诱致性制度变迁和强制性制度变迁相结合的基础上。各地农村先有土地流转 的需求并逐渐出现流转现象，而后通过国家立法对土地流转这一现象的合理性予以确认并由国 家强制力保证实施，从而完成新1 1 7 1 1 t i i j 度的顺利更替。这一过程需要诱致性制度变迁与强制性制 度变迁共同完成。林毅夫认为，如果诱致性创新是新制度安排的唯一来源的话，一个社会中制 度安排的供给就会低于最优水平。由国家提供制度比私人生产更有效，国家干预可以弥补制度 供给的不足。实际上，诱致性制度变迁和强制性制度变迁所描述的是两种相对的制度变迁方式， 但它们并不是截然对立的。诱致性制度变迁的制度供给，最终需要国家在法律上的认可和支持； 同时，强制性的制度变迁会不断引致一系列来自市场的制度变迁需求，从而进一步诱致制度变 迁。市场与国家两种力量在相互作用中共同推进着制度的变迁。2 0 0 2 年8 月通过的农村土地 承包法对始于诱致性制度变迁的土地承包经营权流转予以全面确认，使得我国土地承包经营 权流转制度达到了诱致性变迁和强制性变迁的完美契合。农村土地流转制度的建构应结合诱致 性与强制性两方面综合考虑。当然，农村土地制度的完善是一个渐进、连续和累积的过程，既 不能畏缩不前也不应操之过急，应符合社会制度的演进发展规律；而国家更需要出台一系列政 策、法规对农村土地流转制度予以引导和规范。 3 2 土地产权理论与农村土地流转 农村土地流转的过程就是农村土地资源的重新配置过程，也即农村土地产权的合理安排过 林毅夫：关于制度变迁的经济学理论：诱致性制度变迁与强制性制度变迁，现代制度经济学( 下) ，北 京人学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 0 页。 宁夏人学硕卜学位论文第三章农村十地流转制度的理论探索 程，就社会整体而言其最终目的在于实现“帕累托最优”。要实现这一目标，就必须关注有 关土地产权的问题，诸如：土地产权的内容、应该设立什么样的土地权利体系、权利体系中的 各项权利如何进行分配、以及以何种机制保证这种权利分配的实现从而使交易成本降低、个人 与集体的利益最大化等等。 产权是以财产为客体的各种权利的总和，是财产拥有主体的种行为性权利。德姆塞茨曾 言，“所谓产权，意指使自己或他人受益或受损的权利”。产权一般包括资源的所有权、排他性 使用权、通过使用资源而获得的收益权、通过出售或其它办法转让资源给他人的转让权也即处 分权，其中处分权起着关键的作用。实践中，经济增长常常引起经济结构的改变，而经济结构 的变化恰恰是大规模的资源转让的结果。如果处分权受到限制，潜在的资源转让连同经济增长 就受到阻碍。历史经验提醒我们：急速的经济变化会带来要求改变现存法律关于处分权界定的 压力。依靠执行原有的产权制度米消除交易的混乱就不得不以限制资源的转让为代价，如集体 建设用地使用权流转受限等问题，而这一做法是违背经济发展客观规律的。 土地产权就是以土地所有权为基础，以土地使用权为主要内容的关于土地财产的一切权利 的总和或权利束，包括土地所有权、土地用益物权和土地担保物权。土地产权体系实际上包含 了土地的占有、使用、受益、处分的权利。土地占有权指在法律规定的范围内对土地进行实际 支配、控制的权利，土地所有权与占有权可以分离，分离后土地所有权并不会丧失；土地使用 权是权利主体依照法律规定，对土地加以利用的权利；土地收益权是基于拥有或使用土地所应 取得经济收益的权利，包括收获农作物，收取地租等，这也是拥有土地产权的最基本目的；