（经济法学专业论文）理财市场法律规制的冲突及对策.pdf

硕 ：学位论文 摘要 理财市场是随着金融机构开展理财业务形成了的新兴市场，具有混业性和创 新性的特性。理财市场法律规制的冲突之所以存在是与理财市场的混业性和理财 市场法律规制的分业性之间的矛盾密不可分。 保底理财、市场准入和理财营销中的法律规制冲突具有代表性，潜藏在规制 冲突之下的问题既包括监管者意志强行介入市场导致竞争不公，也包括不同规范 性文件立法水平不同，规制的优劣和细化程度参差不齐。这二者的存在均不利于 理财市场的健康发展。 法律规制冲突的危害决定了变革的必要性。法律规制冲突的成因则决定了解 决冲突应从统一思想、统一规范和改革监管三方面着手。统一思想即明确理财市 场法律规制的基本原则，具体包括保护委托人利益原则、公平规制原则和适度规 制原则。统一规范即制定适用于各金融机构理财且效力层级较高的法律规范，具 体包括以信托关系统一理财法律关系，以募集方式作为差比规制的标准，明确受 托金融机构的信赖义务，引入市场评级制度和建立委托人保护基金制度。改革监 管则强调逐步实现机构监管向功能监管过渡。这主要是基于理财市场监管作为金 融监管的一部分，其功能监管的实现必须置于整个金融监管实现功能监管的背景 之下。因此，当前理财市场的监管应着眼于完善机构监管下的协调机制，而在未 来，结合理财市场进一步发展的情况和金融监管采取功能监管体制的大势所趋， 理财市场的功能监管也必将实现，法律规制冲突的问题亦可得到根本解决。 关键词：理财市场；法律规制；冲突；信托 l i 理财市场法律规制的冲突及对策 a b s t r a c t a s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e ti san e wm a r k e tf o r m i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to f f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sa s s e t m a n a g e m e n ts e r v i c e ，w i t ht h ef e a t u r e so fm i x e d i n d u s t r y a n di n n o v a t i o n t h er e a s o nt h a tl e g a lr e g u l a t i o no fa s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e te x i s t c o n f l i c ti st h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e na s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e t s m i x e d i n d u s t r y f e a t u r ea n dt h el e g a lr e g u l a t i o n ss e p a r a t e df e a t u r e t h el e g a lr e g u l a t i o n sc o n f l i c to fg u a r a n t e e i n gr e t u r n ，m a r k e ta c c e s sa n ds a l e si s r e p r e s e n t a t i v e t h e r ea r et w op r o b l e m se x i s t i n gi nt h e s ec o n f l i c t sa tl e a s t t h eo n ei s r e g u l a t o r s w i l li n t e r f e r et h em a r k e tc a u s i n gt h ec o m p e t i t i o nt ob eu n f a i r t h eo t h e r o n ei st h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i v el e v e lo fd i f f e r e n tl e g a ld o c u m e n t s t h e ya r eb o t h h a r m f u lt ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fa s s e t m a n a g e m e n tm a r k e t t h eh a r m f u l n e s so ft h ec o n f l i c t se x i s t i n gi nt h ea s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e t sl e g a l r e g u l a t i o nd e t e r m i n e st h en e c e s s i t yo fr e f o r m t h er e a s o n so ft h ec o n f l i c t sd e t e r m i n e t h es o l u t i o n s ，w h i c hs h o u l di n c l u d et h eu n i t yi nt h i n k i n g ，t h eu n i t yi nn o r m sa n d s u p e r v i s i o nr e f o r m t h eu n i t yi nt h i n k i n gi n c l u d e st h ep r i n c i p l eo fp r o t e c t i n gt h e t r u s t o r s ，t h ep r i n c i p l eo ff a i rr e g u l a t i o na n dt h ep r i n c i p l eo fm o d e r a t er e g u l a t i o n t h e u n i t yi nn o r m si st ol e g i s l a t eb a s i n go nt h et r u s tl e g a lr e l a t i o n s h i pa n dm a k et h e d i f f e r e n tt r e a t m e n tb a s i n go nt h em e t h o do fc o l l e c t i n g b e s i d e s ，d e f i n i t i n gt h e f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s f i d u c i a r yo b l i g a t i o n s ，i n t r o d u c i n gm a r k e t - r a t es y s t e ma n d t r u s t o rp r o t e c t i o nf u n da r ea l s oc o n t a i n e di nt h eu n i t yi nn o r m s s u p e r v i s i o nr e f o r m m e a n sg r a d u a lt r a n s i t i o nf r o mi n s t i t u t i o n a ls u p e r v i s i o nt of u n c t i o n a l s u p e r v i s i o n b e c a u s et h es u p e r v i s i o no fa s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e ti so n l yap a r to ft h ew h o l e f i n a n c i a lm a r k e t ss u p e r v i s i o n ，a s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e t sf u n c t i o n a l s u p e r v i s i o n w o n tr e a l i z eu t i l et h ew h o l ef i n a n c i a lm a r k e t s s u p e r v i s i o nb e c o m ef u n c t i o n a l s u p e r v i s i o n t h e r e f o r e ，t h ep r e s e n ts u p e r v i s i o no fa s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e ts h o u l d p e r f e c t t h ec o o r d i n a t i o n m e c h a n i s m c o n s i d e r i n g t h e t e n d e n c y o ff u n c t i o n a l s u p e r v i s i o n ，t h ef u n c t i o n a ls u p e r v i s i o no fa s s e t - m a n a g e m e n tm a r k e tm u s tb er e a l i z e d i nt h ef u t u r e ，a n dt h ec o n f l i c t so ft h el e g a lr e g u l a t i o nw i l lb es o l v e dt h o r o u g h l yt h e n k e yw o r d s ：a s s e t m a n a g e m e n tm a r k e t ；l e g a lr e g u l a t i o n ；c o n f l i c t ；t r u s t i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名：吉玛丹丹 醐：叶朋肟日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“、”) 作者签名：古日丹丹 别磁名夕 日期： 肿丫年如f 呵日 日期：) 矿7 年，月夕日 硕 j 学化论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 近三十年来，我国经济的持续、高速发展使得全社会的财富都得到了极大的 积累。伴随着财富的增加，理财的观念日益深入人心。囿于专业知识、时间和精 力的限制，财富所有者亲自管理全部财产不仅不够现实也较难收到良好的效果， 由具备财产管理专业技能的机构或个人代为管理财产的需求应运而生。在理财服 务的市场需求日趋旺盛的同时，银行、证券公司、保险公司等金融机构也不满足 固有业务收入的微利，迫切希望通过理财业务增加收入。在迫切的需求愿望和强 烈的供给愿望共同作用下，我国理财市场从无到有，飞速发展。基金系、银行系、 保险系、券商系和信托系理财产品“你方未唱罢我方已登场。国务院发展研究中 心金融研究所的2 0 0 7 中国金融理财市场发展报告也宣称：“以2 0 0 6 年为起点， 中国理财市场己进入到其发展的黄金1 0 年，理财业务将是未来中国市场上最具成 长性的业务。 我国理财市场异常繁荣的局面由此可见一斑。 相对于各金融机构的传统业务，理财业务具有强烈的创新属性。而这种创新 之所以发展壮大在于其满足了各方需求，繁荣了市场，有极大的合理性和价值。 但此次发端于美国的全球金融海啸告诉我们：突破既有体制的金融创新也潜藏着 极大的风险，对金融创新在鼓励的同时也必须时刻保持警惕，通过必要的手段将 创新带来的风险控制在一定范围内。而在法治社会中，国家干预经济活动又必须 于法有据，依法进行，在形式上也多表现为立法定规和依法监管。因此，法律规 制是推动理财市场健康发展的关键。 实践证明，各金融机构开展的理财业务在功能上基本相同，彼此具有很强的 替代性，但目前，调整我国理财市场的法律规范却是以主体为标准分别规制，如 商业银行理财适用商业银行个人理财业务管理暂行办法，信托公司理财有信 托公司集合资金信托计划管理办法，证券公司理财又以证券公司客户资产管理 业务试行办法为依据。与部门立法的格局相适应，对于理财市场的常规监管， 也主要按照受托人所属的金融部门分别由不同的监管机构来负责：证券公司和基 金管理公司的理财业务归证监会监管，信托公司和商业银行的理财业务则由银监 会负责监管，保险公司的理财业务归保监会监管。在这样的背景下，针对同一问 题立法标准不统一、监管不一致的现象难以避免，理财市场的法律规制因而呈现 出强烈的冲突色彩。 理财市场是未来金融业综合经营的交集，也是未来金融创新的重要领域。理 财市场的健康发展可以实现各方共赢，是我们期待看到的画面。鉴于法律规制对 理财市场法律规制的冲突及对策 理财市场健康发展的重要作用，理财市场法律规制冲突的现实存在就产生两个问 题：法律规制冲突的存在对理财市场会产生什么样的影响? 理财市场的法律规制 究竟应当采取什么形式? 这两个问题不仅值得人们深思，也是理财市场健康发展 所必须解决的问题。据此，本文选择理财市场的法律规制冲突作为研究对象具有 很强的理论意义和现实意义。 1 2 国内外文献综述 随着金融机构理财业务的兴起，我国对理财问题的探讨也不断增多。但这些 探讨多集中于金融领域，解决的是金融机构理财当中的技术问题。从法律角度探 讨理财问题的文章相比之下就显得少很多。目前从法学角度研究理财问题的文章 多集中于探讨理财业务的性质，从法律规制角度探讨理财问题的文章仅占很小一 部分。 就理财业务的法律性质来看，各学者提出了不同的观点。张德荣、曹亚东在 委托理财的信托法律关系认定一文中将信托法第二条对信托的定义和各 金融机构理财业务的操作规范相对比，指出：“信托公司的信托业务构成信托关系， 商业银行的理财计划是委托代理关系，证券投资基金是信托关系但证券投资基金 的特定客户资产管理是委托代理关系，证券公司的资产管理业务是委托代理关 系。李勇在银行理财业务法律性质与风险监控一文中提到：“银行理财业务 的法律性质因银行与客户之间风险和收益分配原则的不同而存在类型差异。理财 顾问服务属于咨询服务合同法律关系。保证收益和保本浮动收益型理财产品属于 附条件的借款合同法律关系；而非保本浮动收益产品则属于信托法律关系。”沈楠、 安彦广在浅议委托理财的法律性质中指出：“理财业务既不是委托代理也不是 信托，而是独立的无名合同关系。 徐伟、贾希凌在刍议集合理财产品的法律规 制中指出：“基于保护投资者的合法权益和防范金融风险的考虑，应当将各金融 机构的集合理财产品统一认定为信托关系。”总体来看，当前对于理财业务性质的 分歧主要是因为概念不统一和方法不统一。在概念方面，例如现有规范性文件对 商业银行理财业务的界定包括咨询性质的理财顾问服务，遵循这一界定探讨理财 业务的法律关系就包括劳务合同关系。现有规范性文件对证券公司理财的界定只 限于资产管理，证券公司理财的法律性质的分歧就主要在委托和信托，而不包括 劳务合同关系。在方法方面，有些作者严格按照我国信托法第二条的定义和 当前各金融机构理财的实际操作规范作对比分析，探讨金融机构理财业务性质的 实然状态。而有些作者则从保护投资者的合法权益和防范金融风险等宏观价值考 量探讨理财业务法律性质的应然状态。由于各学者都是在不同的范畴内讨论理财 业务的性质，具体结论的差异并不是太大的问题。不过，探讨理财业务前应统一 理财定义以及着重于对法律规制应然状态的分析，对于理财市场的法律规制还是 有借鉴意义。 2 硕卜学位论文 就理财业务的法律规制来看，可以说从法律规制角度探讨理财问题的文章中 有很多是从当前分业监管的格局出发，微观研究某一金融机构理财业务的法律规 制如何完善，宏观研究理财市场整体法律规制的文章较少。但有些从微观研究某 一金融机构理财业务的文章也提到了和其他金融机构理财业务的法律规制相统一 的问题。姜婷婷在论对银行个人理财产品的法律监管一文中提到：“银行理财 的监管应区分不同的属性。对于债权债务类理财产品参照证券法原理，按照 银行发行金融债券业务进行监管。对于非公开发行的信托类产品应以信托法 作为基本法律依据。对于公开发行的信托类产品应以基金法作为基本法律依 据参考制定统一的个人理财业务监管制度，统一银行、保险、证券基金和信托理 财的监管标准。李勇在刍议我国信托制度与商业银行财富管理业务文中提 到：“信托制度是构筑我国银行财富管理业务基础规范的首选，当前我国包括银行 个人理财业务在内的各类金融机构所提供的财富管理业务都包含有信托关系已是 不争之实。只是由于分业监管的体制尚存，各监管机构对非信托机构开展的受托 理财业务进行规范时都避免使用信托字样。但应当看到模糊的法律关系并不利于 客户利益的最大化，也不利于银行利益的保护。因此，我国包括银行在内的财富 管理业务，应尽快明确其信托性质，并以信托业法或受托人法来统一安 排其基础法律关系以及监管规则。”张韶华在我国多元化的集合理财模式：法律 风险与监管原则中提到：“各种集合理财产品的法律规范呈现部门分割和封闭状 态，产品类别、期限、发行起点、份额总额、监管依据、许可手段等均不一致， 建议由有关政府部门牵头制定金融机构集合理财业务管理办法并实行功能监 管。 胡同捷在分业监管格局下中国理财市场探析一文中提到：“各类金融机 构理财产品具有很强的替代性，存在直接竞争关系。监管标准的不同一造成各类 金融机构竞争条件事实上的不平等。无论何种类型的理财产品作为受托人一方的 金融机构只是充当了代客理财的角色，因此对于这类业务监管应该按照功能监管 的原则，依据事实上的信托关系统一标准进行监管。l a r r yds o d e r q u i s t 在 s e c u r i t i e sl a w 一书中指出，证券法对证券的定义是从“投资合同”( i n v e s t m e n t c o n t r a c t ) 这一法律用语的解释发展起来。美国联邦最高法院通过“h o w e y 原则 解决了投资合同的判定标准，只要满足利用金钱进行投资、投资于一个共同单位、 仅仅由于第三方的努力和期望使自己获得利润这四个条件的“投资合同 都受证 券法调整，其发行必须适用证券法的登记程序，除非适用豁免规则，其中 最重要的豁免规则就是私募豁免。 总体来看，国内现有文献在研究理财法律规制问题时并没有从标准不一的角 度切入进行研究。有些是在研究单个金融机构理财完善时顺便提及要统一规制标 准。有些是宏观论述理财市场时，将标准不一作为理财市场存在的诸多问题之一 粗略提及。在提出对策时，现有文章也只是宏观提出以信托关系统一、实行功能 监管等，并没有就理财市场存在哪些标准不一进行详细梳理，对于如何统一标准 理财市场法律规制的冲突及对策 也没有进行完整的架构。而从国外来看，国外文献介绍的理财法律规制情况对我 国理财的法律规制有一定的借鉴意义。 1 3 主要研究内容 考虑到理财市场法律规制标准不一的冲突对于理财市场健康发展的重要影响 和当前从法律规制冲突角度切入研究的空白性。本文拟从整个理财市场法律规制 的“大处着眼 ，从法律规制标准不一的“小处着手 ，对理财市场法律规制标准 不一的冲突进行了详细研究。通过择取理财市场存在的典型冲突加以详细梳理， 分析潜藏在标准不一之下的问题，并就理财市场法律规制冲突问题的解决，结合 国内学者的建议和国外经验进行较为完整地架构。 1 4 主要研究方法 首先，本文采用了比较分析法，且是在国内和国际两个层面上使用比较分析 的方法。在国内层面上，由于本文立足于我国理财市场法律规制标准不一的冲突， 在不同标准之间作比较是本文必须完成的工作，只有对当前金融机构理财规制标 准加以详细比较，潜藏于标准不一之下的问题才能被发掘，也才能据此提出理财 市场法律规制冲突的解决之道。在国际层面上，金融机构开展理财业务在国外也 存在，国外对于此类问题如何规制对于我国的理财市场法律规制具有重要的借鉴 意义。通过对比国外理财市场法律规制的情况，为我国理财市场法律规制冲突的 解决提出建议也是本文对比较分析法的运用。 其次，本文采用了规范分析和实证分析相结合的方法。由于理财市场法律规 制的冲突问题首先存在于理财市场的法律规范当中，并随着这些规范的适用表现 为各主体理财依据不同标准这一现实问题，因此在探讨理财市场法律规制的冲突 时必须坚持规范分析和实证分析相结合的方法。本文在介绍不同金融机构理财的 规制标准时侧重采用规范分析的方法，而对标准不一背后的深层次问题进行研究 时则采用了实证分析的方法。 4 硕士学位论文 第2 章理财市场法律规制的理论探究 理财市场是随着理财业务的发展而形成的新兴市场，具有一些崭新的特点。 这些特点不仅标志着理财市场的独特性，也成为对理财市场进行法律规制的起点 和基础。 2 1 理财及理财市场在本文中的界定 2 1 1 理财的界定 理财市场是因理财行为而形成的市场，对理财概念的界定直接影响我们对清 理财市场的判断。理财并非严格意义的法律概念，至今尚无法律文件对理财这一 概念的内涵和外延加以准确界定。这可能是因为理解“理财 一词并不困难，望 文生义“财产管理 也不会有太大偏差。但“财产管理毕竟太过宽泛，如果从 管理主体来看，财产管理可以分为财产所有者亲自管理和他人代为管理。而在财 产所有者亲自理财的场合，并不存在理财服务，因为服务必须是由他人提供。鉴 于理财市场是基于理财服务交易而形成的市场，没有他人提供服务何谈市场? 因 此，准确界定理财市场中的“理财 ，必须先对其作限制性解释，剥离财产所有者 亲自理财，突出他人代为理财。 就目前来看，在已颁布的法律文件中使用“理财”一词的主要集中于银监会 的一系列规定，如商业银行个人理财业务管理暂行办法、商业银行开办代客 境外理财业务管理暂行办法和信托公司受托境外理财业务管理暂行办法。其 中“代客 和“受托”这两个词语准确传达了由他人代为理财的意思，因而可以 用“代客理财 和“受托理财”来表达理财市场中“理财的含义。这里需指出， “受托理财”或“代客理财 是从理财服务提供者的角度来表达，根据汉语被动 和主动间的相互转换，从财产所有者的角度，用“委托理财 来表达理财市场中 的“理财 也具有同等的效果。因此理财市场的“理财 作狭义理解，属于“代 客理财”、“受托理财和“委托理财 的范畴。 从委托理财的角度看，学界对此概念阐释较多。委托理财是指委托人将资金 委托给受托人，由受托人投资于证券、期货等交易市场或者进行其他投资管理， 所获得的收益由双方按照约定进行分配的一种民事法律关系【1 1 。委托理财是指委 托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在定期限内由受托人管理， 投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动【2 l 。委 托理财即由委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融类资产委托给受 托人，由受托人在国债、股票、期货等市场进行投资管理的活动【3 1 。 理财市场法律规制的冲突及对策 从“代客理财”和“受托理财”的角度看，考虑到现有法律规定了商业银行 代客境外理财和信托公司受托境外理财的概念，除去规定中明确的受托主体和涉 及境外的部分，这些规定对我们理解这两个概念还是有借鉴意义。商业银行开办 代客境外理财业务管理暂行办法第2 条规定，本办法所称代客境外理财业务是 指按照本办法的有关要求，取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内机构 和居民个人( 境内非居民除外，以下简称投资者) 委托以投资者的资金在境外进 行规定的金融产品投资的经营活动。信托公司受托境外理财业务管理暂行办法 第2 条规定，本办法所称受托境外理财业务，是指境内机构或居民个人( 以下简 称委托人) 将合法所有的资金委托给信托公司设立信托，信托公司以自己的名义 按照信托文件约定的方式在境外进行规定的金融产品投资和资产管理的经营活 动，投资收益与风险按照法律法规规定和信托文件约定由相关当事人承担。 上述关于委托理财、受托理财和代客理财的界定虽然有细微的差别，但都包 含这样四个要素： 首先，委托人委托的目的是为了从事投资活动。相比固定收益的储蓄，投资 是一项需要专业知识和技能且风险较高的复杂活动，委托人为了在投资中实现财 产最大限度保值增值的目标，才将资产委托给有专业技能的受托人进行投资操作。 其次，委托人委托的标的物主要是资金等金融性资产。由于当前理财市场的 主流形式是资金的委托管理。本文探讨理财也将受托财产限制于资金。 第三，具体进行投资操作的是受托人。 第四，委托人就投资细节( 如投资范围、投资方式、风险承担和收益分配) 与受托人有约定，受托人的投资行为受双方约定的约束。这也是理财和储蓄的区 别，储户无权决定也不关心资金的投向，只在乎利息收入和本金安全。 基于以上分析，理财在本文中特指：委托人基于投资的目的与受托人达成合 意，将资金委托给受托人，由受托人根据约定具体进行投资的行为。 2 1 2 理财市场的界定 理财市场是委托人和受托人交易理财服务而形成的市场。以理财市场上受托 人是否是金融机构为标准，理财市场可以分为金融机构理财市场和非金融机构理 财市场。尽管非金融机构甚至个人作为受托主体提供理财服务的现象确实存在， 但他们通常比较隐蔽，相较于金融机构理财毕竟属于少数。因此，本文对理财市 场作狭义理解，如无特别说明，仅指金融机构提供理财服务而形成的市场。 2 2 理财市场的特性 理财市场是金融业综合经营的交集，是未来金融创新的重要领域，具有混业 性和创新性两大特性。 6 硕： ：学位论文 2 2 1 混业性 “混业有两层含义：第一层是金融业务的混合、交叉经营，即业务的混业， 第二层含义是通过控股权实现的混业，金融控股公司就是这种混业的典型模式【4 1 。 而本文是在第一层含义上使用“混业 ，特指业务的混合和交叉经营。在传统分业 经营的背景下，不同金融机构间有各自独立的业务范围，彼此的业务不发生交叉。 因此，如果出现业务的混合交叉，对单个主体而言，必然有业务范围扩大的事实， 对多个主体而言，就必须符合这一条件：不同主体经营同一功能的业务。而理财 市场的发展恰好符合了这一切。 2 2 1 1 理财市场主体的多元化 理财市场是委托人和受托人交易理财服务而形成的市场。根据本文对理财概 念的界定，委托人是理财行为中资金的供给方，可大致分为个人和机构两大类。 但通常谈到理财市场主体的多元化主要指受托人的多元化。受托人是理财行为中 依约运用资金具体进行投资的主体，这些主体之所以能“得人之信，受人之托 在于他们具有良好的信誉、丰富的金融知识和专业的投资技能。因此，金融机构 具备开展理财业务的天然条件。 根据商业银行个人理财业务管理暂行办法第九条的规定，商业银行在综 合理财服务活动中，可以根据客户的授权代表客户按照合同约定的投资方向和方 式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。 这恰好符合本文对理财的界定，商业银行因而可以成为理财市场上的受托入。 根据证券公司客户资产管理业务试行办法第五条的规定，证券公司从事 客户资产管理业务，应当依照本办法的规定与客户签订资产管理合同，根据资产 管理合同约定的方式、条件、要求及限制，对客户资产进行经营运作，为客户提 供证券及其他金融产品的投资管理服务。证券公司的资产管理业务也符合本文对 理财的界定，证券公司也可以成为理财市场的受托人。 由证券投资基金法第二、第三条的规定可知，基金由基金管理人管理， 基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。 可见基金不仅符合本文对理财的界定，而且是通过法律的形式加以规范的较为成 熟完善的理财形式。担任基金管理人的基金公司因而也是理财市场的受托人。 我国信托法对信托的法律定位本身就是理财制度。信托从字面上看，就 是信任而委托。如果进一步的概括，就是“得人之信，受人之托，代人理财，履 人之嘱 。实际上信托被定位成委托人将自己的财产委托给所信任的第三人( 受 托人) ，按照一定的目的即信托目的，为受益人的利益( 委托人自己的或者他人 的) ，而管理或者处分该财产的制度，也就是理财制度”】。因此，经营信托业务 的信托公司当然也是理财市场的受托人。 就运作模式看，我国有两类人身保险产品符合本文对理财的界定，即投资连 7 理财市场法律规制的冲突及对策 结保险和万能保险。这两类保险的共同特征就是保费分成投资和保障两部分，一 般是较少的保费进入保障账户体现产品的保障功能，较多的保费进入投资账户， 由保险公司代为进行投资。二者的不同在于，保监会对于万能保险设定了最低收 益率，而投资连结保险的投资账户应划分为等额单位，投资风险完全由投保 人承担。投连险和万能险这种新型保险产品的存在使得保险公司也可以成为 理财市场的受托人。 总之，从受托人的角度来看，商业银行、证券公司、基金公司、信托公司和 保险公司都积极投身理财市场，提供理财服务。理财市场因而呈现出主体多元化 的显著特征。 2 2 1 2 不同主体理财服务的功能基本相同 根据理财服务提供者的不同，常见的理财服务可以分为商业银行理财服务、 证券公司理财服务、信托公司理财服务、保险公司理财服务和基金公司理财服务。 虽然服务的供给主体不同，但他们各自提供的理财服务在功能上并无太大不同。 首先，不同主体理财服务的目标市场基本重合。根据理财服务资金募集方式 的不同，理财服务又可细分为“一对一 的定向理财服务和“一对多 的集合理 财服务。前者是受托人单独接受委托，就理财事项与委托人专门订立独立的合同， 这种理财通常对委托人的资金规模有较高标准，同时理财方案也更加体现对单一 客户的“量身定做 ，合同的条款也是在双方谈判的基础上形成。而后者则通常表 现为受托方先制定出一份理财计划，并拟好格式合同文本，然后多方征集资金， 由不特定的资金委托方以签订格式合同的方式加入该理财计划，与受托人形成资 产管理关系，通常这种理财服务的准入门槛较低且涉及面更广，从而受到更为严 格的法律规制。目前来看，各受托主体提供的理财服务都涵盖了定向和集合两个 市场。如商业银行有“私人银行 和集合理财计划。证券公司有定向资产管理和 集合资产管理。基金公司除了具有面向社会公众的公募基金还能开展“一对一 的基金专户理财，基金公司面向特定多数对象的“一对多专户理财也即将开闸。 信托公司有单一信托和集合资金信托。保险公司除了面向社会公众发售投连险和 分红险外，也可开展针对单个委托人的保险理财业务。无论是在相对高端的定向 理财市场还是准入门槛较低的集合理财市场上，大部分理财服务提供者都能提供 相应的服务。 其次，委托人无论选择哪个受托主体的理财服务都遵循以下步骤：委托人先 与受托人签订理财合同，受托人随后从单一或多个委托人处取得资金，受托人根 据理财合同约定的投资方式和投资范围运用这些资金进行投资，受托人的报酬和 理财风险的承担依理财合同的具体条款确定。而且随着各金融机构自身业务范围 证监会今年年初下发了关于基会管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的通知( 征求意 见稿) ，这表明了监管部门考虑未来允许基金公叫开展“一对多”专户理财的意向。 硕l j 学位论文 的扩大及相互间合作的加深，不同金融机构的理财产品在投资方式和投资范围上 已无太大区别，这进一步统一了不同金融机构理财服务的功能。 假设一个委托人拟将5 万元闲置资金通过专家理财投资于证券市场，他可以 选择的产品包括银行的银信合作证券类理财产品、券商的集合资产管理计划、证 券投资基金和保险产品。由于委托人可以有多种选择来满足自己的理财需求，因 而并不特别在意代其理财的主体究竟是银行、证券公司或其他，谁的产品设计能 最大限度地实现资金安全和财富增值的平衡才是他们考虑的关键，而达到这一平 衡属于技术性问题，与受托人的银行属性、证券公司属性等等无关。因此，从单 个委托人的角度看，不同主体的理财服务在功能上并无太大区别，具有很强的替 代性。 基于以上分析，理财市场的发展不仅呈现出了受托主体多元化的现象，而且 不同受托主体理财服务的功能也被证明是基本相同。这就符合了上文提到的混业 的条件，从而证明了理财市场的混业性。 2 2 2 创新性 创新这一概念是由美籍奥地利经济学家约瑟夫熊彼特( j o s e p hs c h u m p e t e r ) 首次提出，熊彼特使用“创新一词是用来定义将新产品、工艺、方法或制度引 用到经济中的一次尝试，具体到金融领域，金融创新是指会引起金融领域结构性 变化的新工具、新的服务方式、新市场及新的体制【6 】。在所有的金融创新中金融 工具的创新总是处于一种先导的地位，每一种新的金融工具的产生伴随而来的就 是金融服务方式的变革、以及相应的金融机构的变化【7 1 。 理财市场的发展完全符合上述定义对创新的演绎：首先，理财产品是新的金 融工具和服务方式，理财服务并非各受托主体的传统业务，而是随着近年来社会 财富积累、理财观念深入人心后才逐渐发展起来的；其次，各受托主体的理财服 务在开展之初并没有法律对此加以明确规定，各主体借法律规制的空白积极开展 这项业务并因而形成了一个新的理财市场：第三，理财市场的发展逐渐呈现出混 业特征，这不仅使受托理财的各金融机构本身发生了变化而且给传统分业经营体 制带来了挑战。基于此，我们可以判断理财市场具有明显的创新性。 纵观理财市场发展的过程，这种从法律规制空白中发展的创新带来了混业的 特点，而相对于传统分业经营的体制，混业的出现本身又是创新的表现且必将进 一步深化创新。因此，理财市场的创新性和混业性互为表里，互相推动。而理财 市场的混业性和创新性也是以下研究理财市场法律规制及规制冲突的起点。 2 3 理财市场法律规制的理论基础 所谓“规制”，在最狭义上可以理解为由于对一定行为规定了一定的秩序，而 起到限制作用，而从广义上讲，所谓“规制 词既包括消极的限制也包括积极 9 理财市场 法律规制的冲突及对策 的促进保护1 8 1 。由于法律的本质就是调整人与人之间关系的社会规范，法本身就 具有规范调整行为的作用【9 】。因此，理财市场的法律规制在静态上表现为各种法 律规范和制度，在动态上表现为一定主体运用法律规范对理财有关的行为进行规 范调整。由于理财市场上的理财行为都是依据理财合同展开的，其毫无疑问受民 法规制。当理财资金投资于具体的领域进行交易时，其无疑也受该领域固有的法 律规制。但这些规制的存在不足以调整理财市场的所有问题，理财市场的发展决 定了有对理财市场专门规制的必要。 2 3 1 金融安全的考量 金融安全的含义是指国家金融体系诸要素不被破坏和威胁，国内和国际金融 资源供给得到有效保障的状态。宏观上的金融安全常常是指金融业的整体性的抵 御危机的能力；微观上的金融安全则是指金融机构维持正常运转，避免出现破产 倒闭、挤兑、流动性危机等支付不能的发生。之所以强调金融安全，一方面是因 为金融活动本身就面临着系统性的风险，脆弱性是金融业的本性；另一方面是因 为金融业在整个社会经济体系中的重要地位使得金融行业的风险具有极强的负外 部效应【l o 】。发源于美国次贷危机的世界金融海啸对全球实体经济的打击正是这一 负外部效应的有力证据。由于理财市场上众多经营者都具有金融机构的身份，理 财业务的风险毫无疑问也会危及金融安全，而理财市场的创新性和混业性加大了 金融风险，对金融安全形成了新的挑战。 首先，理财市场的创新性可能使得原来的法律规制滞后甚至失灵，规制盲区 的存在导致理财业务的风险不能被有效控制。一方面，金融主体在进行理财业务 时毫无疑问会面临种种风险。例如保本型的理财产品如果风险控制不力，遇到操 作不慎或市场风险时，金融机构将直接面临自有资本的损失，而这种损失如果达 到金融机构不足以支付的规模就会导致金融机构的破产，甚至危机实体经济的安 全。而投资者风险自负的理财产品又使得金融机构有进行利益输送的便利，而损 害投资者利益的行为将直接危及金融机构的信誉。另一方面，委托理财的业务模 式不同于以往，很多情况下是将诸多风险不同的行为方式组合再包装，这种组合 后的市场行为相对于传统金融业务显得更加复杂，而既有监管制度体系是按照市 场行为主体和主体的市场行为方式建立起来的，对于这种组合的行为方式，金融 监管机构在现有的制度框架内难以实现适时有效的监管1 1 1 1 。 其次，理财市场的混业性可能产生风险传递，从而扩大风险的影响，产生连 锁效应。在我国传统的分业经营背景下，金融机构和非金融机构的业务，以及金 融机构之间的业务都相互分离，且每一机构都对应独立的业务和一定的投资范围。 这样以来，某种业务即使出现风险，也限定在一定机构的范围内，整个金融体系 还算稳定。但理财市场的混业性打破了这一局面，受托人作为综合经营的主体， 在缺乏有效规制的情况下可以将其他业务的风险转嫁到理财业务。而不同种类受 l o 硕一 ：学位论文 托人业务交叉的事实也决定了当某一类理财业务出现问题时，开展这一业务的所 有主体都不免受到影响。 理财市场的创新性产生的法律规制滞后甚至失灵已蕴含着极大的风险，这种 规制盲区再和理财市场混业性相结合又将本己极大的风险继续扩大，从而给金融 安全带来巨大的威胁。既然创新性、混业性是通过法律规制滞后、失灵这一渠道 对金融安全形成挑战，为保证金融安全、维持金融体系的稳定，强化理财市场的 法律规制应属题中之义。 2 3 2 委托人倾斜保护的考量 从表面上看，委托人和受托人通过订立合同建立理财法律关系，双方处于平 等的地位。但这种平等表象下其实掩藏着种种不平等。 首先，投资者在掌握信息上处于弱势地位。理财业务的本质就是用现在的货 币加上专业人士的投资技能去交换未来的货币。受托主体具备获取投资信息和专 业分析的能力，而委托人不具备这些能力，这也是委托人将资金委托给受托人进 行投资的原因。但是这种信息不对称的存在也使得受托人欺诈、误导投资者或向 投资者转嫁风险成为可能。如果没有特殊的设计，专业的委托人想欺骗一个“门 外汉是轻而易举的。 其次，委托人签订的合同多为格式合同，在权利义务的设定上也处于弱势地 位。除非具有雄厚的资金实力，普通公众都是通过加入集合理财计划来接受理财 服务。由于一个集合理财计划的委托人众多，委托人签订的合同往往都是受托主 体事先拟定的格式合同。因此，对于大多数委托人而言，其只有选择是否成为理 财合同当事人的权利，而没有就合同条款进行谈判协商的权利。虽然合同法 第四十规定了“格式条款的提供者免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权 利的，该条款无效”，但确认合同无效是一种事后规制且必须通过法院，这其中蕴 含的成本不是每个委托人都愿意承担。因此，在没有特殊制度设计进行事前规制 的情况下，受托人利用格式合同损害委托人利益的情况实在难以避免。 基于以上分析可知，由于委托人和受托人在实质上处于不平等的地位，仅依 靠合同来确定当事人的权利义务必然使得受托人损害委托人利益的行为难以禁 止，而这种情况长期存在也将会引发理财市场的萎缩。因此，要想实现理财市场 的健康发展就必须对委托人进行倾斜保护，用形式的不平等来换取实质的平等。 考虑到既有法律规范无法达到这一要求，引入新的法律对委托人加以倾斜保护因 而成为必要，而对委托人加以倾斜保护也是新的法律必须符合的要求。 2 4 本章小结 理财业务是随着近年来社会财富增加及理财观念的深入人心而发展起来的全 新金融业务。商业银行、信托公司、证券公司、基金公司和保险公司纷纷开展理 理财市场法律规制的冲突及对策 财业务形成了新兴的理财市场。由于理财业务的功能相同，各金融机构开展理财 业务在事实上已经突破了分业经营的藩篱，使得理财市场呈现出明显的混业性和 创新性。这不仅给金融安全带来了挑战，也产生了需要对委托人进行倾斜保护的 新问题。因此，针对理财市场的专门法律规制成为必要。如果进一步分析，理财 市场的混业性和创新性也给理财市场的法律规制提出了标准，那就是法律规制应 当符合理财市场的混业性，避免在不同主体的理财业务间形成不合理的差别性对 待，同时还要体现对委托人的倾斜保护。 1 2 硕f j 学位论文 第3 章理财市场法律规制的现状及冲突的产生 法律规制冲突是理财市场发展与规范过程中产生的特有现象。在理财市场中， 法律规制冲突之所以出现是与理财市场法律规制的现状和上文提到的理财市场的 特性之间的矛盾密不可分。 3 1 理财市场法律规制的现状 我国理财市场发展的历史并不长，理财市场的创新性决定了稳定性较高的法 律在理财市场的法律规制中毕竟占少数，目前对理财的法律规制基本依靠行政监 管及其制定的规范性文件。由于延续了我国分业监管的体制，理财市场的监管是 依开展理财业务的主体不同分别受其机构监管者的监管，与之相适应，专门规范 理财行为的静态法律规范也是依受托主体不同分别规制。 3 1 1 商业银行理财的法律规制 商业银行法第三条对银行业务范围的列举并不包括理财业务，但该条规 定商业银行可以开展国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。商业银行理财 的规制因而也源于银监会对理财业务的批准和监管。各商业银行开展理财业务之 初存在种种不规范之处，一些银行采取盲目承诺高保本收益率，甚至采取搭售储 蓄存款的方式销售理财产品，为了争夺客户资源，一些银行甚至在亏损让利的条 件下退出理财产品【l2 1 。这使得银监会意识到有对银行理财业务专门规制的必要。 2 0 0 5 年9 月2 4 日商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理 财业务风险管理指引正式出台。此后，银监会还相继发布了商业银行开办代 客境外理财业务管理暂行办法、关于商业银行开展个人理财