（经济法学专业论文）行业协会自治权实现机制研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 矽纱谚日期：为。年f 月哆日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：岛饧妙日期：硼口年r 月冯日 摘要 摘要 在现代民主社会中，权力制约权利需要以社会制约权力作补充n 】，行业协 会有助于民主化进程的启动和巩固，对政治稳定具有重要影响瞳1 ；行业协会对 国家形成有力的制约，在一定程度上削弱了国家按照清楚无误的现代性准则管 理社会和甚至不惜违背社会的意志来指挥社会的能力口3 ；行业协会在国家和私 人组织( 企业) 之间建立沟通媒介，从而有助于国家和企业的双向交流与信息的 传送和反馈。 本文依次论述了我国行业协会自治权实现机制的相关问题。引言部分简要 的介绍了目前行业协会自治权实现机制的研究现状与研究思路，阐明了本文的 研究思路与研究方法、研究框架、研究的意义等方面的问题。 本文对行业协会自治权实现机制进行了多角度分析，以行业协会自治权入 手，总结概括出行业协会自治权实现机制的含义、特点。本文从政治学角度提 出行业协会自治权实现机制构建的必要性与实践性，整理了行业协会实现机制 的法律依据即国内法以及国家法律规范，这样我们可以得出行业协会自治权实 现机制的理论与架构并不是凭空构想的，而是有一定依据的。 另外，本文阐述了国外行业协会自治权实现机制的具体内容：行业协会自 治权的实现有赖于行业协会经济主体的确认，这是行业协会自治权实现的前提 条件和基础，本部分以行业协会经济主体的确认为切入点，分别对国外行业协 会经济主体地位的确认即行业协会是作为社会中间层之一而存在的、自治权实 现方式的规定、自治权范围的界定、自治权实现的组织形式即行业协会的内部 治理结构等进行阐述和分析，从而总结出域外行业协会自治权实现机制的一般 规律。 本文以行业协会自治权实现机制一般理论为基础，借鉴了国外行业协会自 治权实现机制的具体内容的论述，结合我国行业协会自治权实现机制的现状和 问题，提出适合我国的自治权实现机制的构建性的意见。 关键字：行业协会自治权实现机制制约 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ec o n t e m p o r a r yd e m o c r a t i cs o c i e t y , r e s t r i c t i n gs t a t ep o w e r b ys o c i e t y s h o u l d b e s u p p l e m e n t a r yo fr e s t r i c t t i n gr i g h tb yp o w e r t h et r a d e s o r g a n i z a t i o ni sh e l p f u lt od e m o c r a t i z a t i o nc o n s t r u c t i o n , h a sa ni m p o r t a n t i n f i u e n c e0 1 1p o l i t i c a l s t a b i l i t ya n dh a sf o r m e dg o o ds t a t ec o n s t r a i n t s t h e t r a d e s o r g a n i z a t i o n i su s e da st h em e d i u mb e t w e e n s t a t ea n d e n t e r p r i s e ，f u r t h e r m o r e ，i ti su s e f u lt oi n f o r m a t i o np r o c e s s i n ga n dt r a n s m i s s i o n t h i sp a p e rh a sf o u rp a r t st or e s e r c ht h ei m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo ft h e a u t o n o m yo ft h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o mo fc h i n a i nt h ef i r s t ，t h ei n t r o d u c t i o n p o i n t s o u tt h em s e a r c hs i t u a t i o na n dt r a i no ft h o u g h to f t h e t r a d e s o r g a n i z a t i o n ，t h e na c c o r d i n gt ot h ea b o v er e s e a r c hf r a m e t h e , i ti ti n t r o d u c e st h e r e s e a r c hs i t u a t i o na n dt r a i no f t h o u g h to f t h es t u d y f u t h e r m o r e ，b ya n a l y z i n gt h e i n d u s t r i a la s s o c i a t i o n sf r o man u m b e ro f a n g l e s ，b e g i n n i n gw i t hs t u d yt h er i g h tt og o v e r nt h e m s e l v e s ，w ec a na n a l y s ei t s m e a n i n g s ，t h e ns u m m a r i z et h ei m p l i c a t i o no fi m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo f t h er i g h to fa s s o c i a t i o n s b e c a u s et h er i g h to fa s s o c i a t i o n si sb a s e d o n t h e o r yo f c i v i ls o c i e t y , t h ei m p l i c a t i o no fi m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo ft h er i g h to f a s s o c i a t i o n si st h es a m e ，t o o t h u s ，o nt h es a m ec o n d i t i o n s ，t h e i m p l i c a t i o no f i m p l e m e n t a t i o n m e c h a n i s mo ft h e r i g h t o fa s s o c i a t i o n s n e c e s s a r i l y c o n s t r a i n e d a sw e l l a s ，i t i s a n a l y z e df r o mp e r s p e c t i v eo f p o l i t i c a l s c i e n c e ，f i n a l l y , b yr e g u l a t i n gs u p r a n a t i o n a ll a wa n dn a t i o n a ll a w , i ti sn o t p u l l e do u to fah a t ，b u tc e r t a i n l yi se i t hb a s i so fs y s t e m b e s i d e s ，c o r eo ft h et h e s i s ，i te x p l a i n sf o r e i g ni m p l i c a t i o no fi m p l e m e n t a t i o n m e c h a n i s mo ft h er i g h ta s s o c i a t i o n sc o n c r e t ec o n t e n t , t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e r i g h to fa s s o c i a t i o ni sb a s e do na f f i r m a t i o no fa p p r o v a ls u b j e c tw h i c hi st h e b a s i sa n dp r e r e q u i s i t et h a tt h er i g h to fa s s o c i a t i o nc o m e st r u e t h u s ，t h i s p a r t b e g i n sw i t hi t ，p o i n t so u tt h a t f o r e i g na s s o c i a t i o n s a f f i r m a t i o no fa p p r o v a l s u b j e c t ，m e t h o da n dw a y so ft h a tt h er i g h to fa s s o c i a t i o nc o m e st r u e ，c o m m o n c o r eo ft h er i g h ta n dt h eo r g a n i z a t i o n a ls t r u c t u r eo fi m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m i i a b s t r a c t o ft h er i g h ta s s o c i a t i o n s t h u s ，w ec a ns u m m a r i z eg e n e r a ll a wo ff 0 r e i 驴 i m p l i c a t i o no fi m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo ft h er i g h ta s s o c i a t i o n s b yd i s c u s s i n ga b o v e ，w ec a nm a k es u g g u s t i o n si nl i g h to ft h ec u r r a a t s i t u a t i o no fi m p l i c a t i o no f i m p l e m e n t a t i o n m e c h a n i s mo ft h e r i g h t a s s o c i a t i o n s k e yw o r d s ：i n d u s t r i a la s s o c i a t i o n s m e c h a n i s mo ft h er i 班a s s o c i a t i o n s 砥咖o fa s s o c i a t i o n si m p l e m e n t a t i o n r e s t r i c t i i i 目录 目三王 甘求 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2 问题的提出1 1 3 选题背景l 1 4 文献综述2 1 5 研究思路与方法3 1 6 论文结构安排3 2 行业协会自治权实现机制的理论分析5 2 1 行业协会自治权实现机制的界定5 2 i 1 行业协会自治权实现机制含义5 2 i 2 行业协会自治权实现机制特点6 2 2 行业协会自治权实现机制研究的标准7 2 2 1 行业协会自治权实现机制研究要符合中国体制改革的要求7 2 2 2 行业协会自治权实现机制研究要充分发挥行业协会的自治功能7 2 3 行业协会自治权实现机制与相关问题的关系8 2 3 1 行业协会自治权实现机制与市民社会理论8 2 3 2 行业协会自治权实现机制与权力滥用的限制9 2 3 3 行业协会自治权实现机制与结社自由权9 2 4 行业协会自治权实现机制的法律依据1 0 目录 2 4 1 行业协会自治权实现机制的国际条约依据1 0 2 4 2 行业协会实现机制的国内法依据1 l 3 域外行业协会自治权实现机制的实践1 3 3 1 行业协会在市场经济中的主体地位的确认1 3 3 1 1 行业协会作为社会中间层的主体之一的确认1 3 3 1 2 域外行业协会作为社会中间层的主体的法律规定1 4 3 2 界定行业协会自治权的范围1 4 3 2 1 规章制定权的界定1 5 3 2 2 监管权的界定1 5 3 2 3 行业组织处罚权力的界定1 6 3 3 行业协会自治权实现方式的规定1 7 3 3 1 法、德等国家行业协会自治权实现方式1 8 3 3 2 英、美等国家行业协会自治权实现方式1 9 3 3 3 日、韩等国家行业协会自治权实现方式1 9 3 4 行业协会的内部治理2 1 3 4 1 经费来源的多样化与统一性2 1 3 4 2 机构设置模式的选择2 2 3 4 3 人才选拔的条件2 3 3 4 4 激励机制的建立2 4 4 我国行业协会自治权实现机制现状与构建2 5 4 1 我国行业协会自治权实现机制的现状与问题2 5 4 1 1 职能单一化2 6 4 1 2 过度行政化2 6 4 1 3 没有统一的立法文件2 6 4 1 4 现行管理体制的不健全2 7 4 2 我国行业协会实现机制的构建2 8 4 2 1 明确行业协会的地位2 8 、l 目录 4 2 2 加快行业协会法的的制定2 9 4 2 3 完善人才选聘任制度2 9 4 2 4 适时推进现行管理体制改革3 0 4 2 5 加快相关配套措施的实施3 1 5 结论j 3 2 参考文献3 3 致谢3 5 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果3 6 v i 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 本文具有较强的理论意义和实践意义。本文系统论述了行业协会自治权实 现机制的一般理论与内容，丰富了行业协会的理论研究，为行业协会的研究提 供了新的视角。而且，本人还论述了域外行业协会自治权实现机制的实践，结 合我国行业协会自治权实现机制的现状与问题，提出适合我国行业协会自治权 实现机制，这对我国行业协会自治权实现机制的构建与实际操作具有指导意义。 本文以行业协会自治权实现机制一般理论为基础，借鉴了国外行业协会自 治权实现机制的具体内容的论述，结合我国行业协会自治权实现机制的现状和 问题，提出适合我国的自治权实现机制的构建性的意见。 1 2 问题的提出 现存的研究是从不同层面展示行业协会需要解决的理论问题的，其理论成 果很大程度上提升了行业协会的理论研究水平，因为他们的研究大多是多学科 或多视角的，所以具有较强的理论包容力和扩张力。阳1 从已有的文献来看，对 行业协会的研究体现出两个方面的特点：一方面许多涉及行业协会问题的研究 并非是以行业协会问题为主线展开的，行业协会问题在这些文献中仅仅是作为 一个边缘性问题。另一方面一些为数不多的以行业协会为主线的研究多是政策 性研究，缺乏理论上的总结和概括口1 。其研究成果和路径都给笔者以很大的启 迪及帮助。显而易见的是，对行业协会的研究缺乏更进一步的探讨，本文就是 从行业协会实现机制这一角度，在前人已有研究的基础上，阐述行业协会实现 机制的含义、特点、一般理论、实践，分析我国现有行业协会实现机制的现状 与不足，进而提出完善我国行业协会实现机制的措施和具体方案。 1 3 选题背景 新中国成立以后，我国实行高度集中的计划经济体制，社会力量被国家同 化，因而造成行业组织基本处于没有自治权的状态。中国行业协会发展起步于 1 引言 1 9 8 3 年，随着2 0 0 1 年起国务院和各省市政府机构改革的进行，行业协会获得 了重要的发展契机，新时期对行业协会的发展提出更进一步的要求：自治的深 度与广度上要求更高。在此背景下，行业协会自治权实现机制的探讨有利于促 进行业协会自治的实现，真正发挥行业协会的作用。 1 4 文献综述 行业协会的理论研究是市民社会理论和国家干预理论延展的结果h 1 。在国 外，行业协会的研究主要是来自社会学家、政治学家、管理学家和经济学家， 研究角度包括应用博弈论工具对古老的“基尔特”等行业组织发生衰变进行分 析，用z 理论研究中小产业的企业集群，用交易成本理论分析行业协会行为， 关于门阀和行业协会的经济功关于门阀和行业协会的经济功能及其与市场、企 业之间关系的讨论国外的文献很多，但主要是来自社会学家、政治学家和管理 学家，比较经典的是o u c h i ，1 9 8 4 ；a o k i ，1 9 8 8 。能及其与市场、企业之间关 系的讨论国外的文献很多，关于门阀和行业协会的经济功能及其与市场、企业之间关 系的讨论国外的文献很多，但主要是来自社会学家、政治学家和管理学家，比较经典的是 o u c h i ，1 9 8 4 ；a o k i ，1 9 8 8 。也就是说国外有关行业协会的研究主要是从经济学角 度、社会学角度、公共管理学角度进行论述的。 在我国，行业协会的研究也主要是从经济学、社会学、公共管理学这三种 视角进行论述和研究的，同时在法学领域也有少数学者对行业协会从行政法以 及经济法等角度进行研究。经济学界余晖以制度经济学为视角，主要对行业协 会的功能、管理体制以及它的改革路径进行了分析和研制。而社会学界更多地 是从关注社会团体与政府关系的角度进行剖析，其中具有代表性的著述就是由 徐永光主编的第三部门研究丛书，这套丛书主要以中国青少年发展基金会为研 究对象，涉及到对第三部门募捐机制、激励机制、监督机制、法律环境以及第 三部门与我国权力格局的变迁等诸多理论问题的探讨。第三种视角就是公共管 理学科所进行的，他们主要讨论了非盈利组织的内部管理，评估机制以及发展 路径等问题口 。其中有代表性的是社会科学文献出版社所推出的“喜玛拉雅学 术文库叫g o 论丛中贾西津等编著的转型时期的行业协会：角色、功能 与管理体制一书。法学界中只有少量学者关注这一问题，值得欣慰的是几家 。转型时期的行业协会：角色、功能与管理体制一书认为：我国的行业协会是从原有的计划经济体 2 1 引言 法学期刊近几年也分别发表了少量的有关行业协会的法学论文，另外北京大学 的黎军博士还以行业组织的行政法研究作为自己的博士论文，更有鲁篱先 生以专著行业协会自治权研究形式，对行业协会分别从行政法、经济法的 视角进行探讨和研讨。 1 5 研究思路与方法 本文以现有行业协会理论研究为依托，综合运用辨证唯物主义和历史唯物 主义的分析方法，探求行业协会自治权实现机制。 本文运用了文献法以及历史分析和实证分析相结合的方法。文献法是这通 过搜集和分析研究各种关于行业协会自治权、实现问题等方面文献资料( 包括 国内外有关该论题的图书、期刊、专论、研究报告、政府出版物) ，进行系统分 析与整理，筛选出对本文有益的可靠的依据。第二种方法则是历史分析和实证 分析相结合的方法。通过梳理和总结现有行业协会自治权实现机制的一般理论， 结合国外现有制度安排，理清我国行业协会自治权实现机制的现状与问题。 1 6 论文结构安排 本文分四个部分对我国行业协会自治权实现机制进行论述，论文的第一部 分也就是引言部分简要的介绍了目前行业协会自治权实现机制的研究现状与研 究思路，阐明了本文的研究思路与研究方法、研究框架、研究的意义等方面的 问题。 第二部分通过对行业协会自治权实现机制的多角度分析，以行业协会自治 权入手，总结概括出行业协会自治权实现机制的含义、特点。行业协会自治权 是在市民社会的基础上提出来的，因此行业协会自治权实现机制的相关问题的 探讨也必然要在市民社会的市场经济环境中予以探讨和研究，也就说行业协会 制下，在国家与社会关系的重构中发展起来的，其功能实现同国家与社会关系的定位紧密关联。本书将 行业协会在社会结构中的角色定位与其功能分析结合起来，从而认为：行业协会从功能本质上与企业一 样，均是减少交易成本的产物：我国目前的行业协会由于产生于不同的国家与社会关系模式中，这主要 表现为“自上而下”、”市场内生”和“中间模式”三种形态，相应地体现了减少不同方面交易成本的功 能，从而形成行业协会的不同功能定位。行业管理模式的实现，必须放诸于国家与社会关系的变迁趋势 之中。本书结合地方行业协会管理体制的创新经验，在对中国未来国家与社会关系霞构趋势的判断基础 上提出行业协会的发展方向和管理体制变革的战略选择。书中第二部分的七个案例更以翔实的第一手 资料从不同角度展示了行业协会的角色定位、功能机制和管理体制的模式创新 3 1 引言 自治权实现机制同样受到市民社会理论的制约，市民社会的市场条件以及权利 行使的条件等同样约束着行业协会自治权实现机制的探讨与研究。另外，本部 分还从政治学角度提出行业协会自治权实现机制构建的必要性与实践性，通过 对行业协会实现机制的法律依据即国内法以及国家法律规范的整理，我们可以 得出行业协会自治权实现机制的理论与架构并不是凭空构想的，而是有一定依 据的。 第三部分和第四部分是本文的重点。第三部分是本文的重点和核心，阐述 了国外行业协会自治权实现机制的具体内容：行业协会自治权的实现有赖于行 业协会经济主体的确认，这是行业协会自治权实现的前提条件和基础，本部分 以行业协会经济主体的确认为切入点，分别对国外行业协会经济主体地位的确 认即行业协会是作为社会中间层之一而存在的、自治权实现方式的规定、自治 权范围的界定、自治权实现的组织形式即行业协会的内部治理结构等进行阐述 和分析，从而总结出域外行业协会自治权实现机制的一般规律。第四部分，本 部分以行业协会自治权实现机制一般理论为基础，借鉴了国外行业协会自治权 实现机制的具体内容的论述，结合我国行业协会自治权实现机制的现状和问题， 提出适合我国的自治权实现机制的构建性的意见。 4 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 2 1 行业协会自治权实现机制的界定 2 1 1 行业协会自治权实现机制含义 在研究行业协会自治权实现机制之前，我们有必要对行业协会自治权这一 基础性概念进行简单的梳理。关于行业协会，学界普遍认为同业经济组织以及 相关单位自愿组成的非营利性的以经济类为主的社团法人，非营利的、非政府 的、自愿性是行业协会的基本特征。阻1 那么行业协会自治权是指为了维护本行 业的共同利益，以同业经济组织缔结的契约的为基础，实现行业协会自治权利。 这种新型的权利的最大特点就在于对外与政府进行协调与抗衡，对内实现自我 管理。纵观世界市场经济发达国家有关行业协会的地位和性质，大多数规定为 私法性质的，这也就决定了行业协会自治权在应然状态下应该是私法性质的， 这是因为行业协会自治权的基本来源是同业经济组织缔结的契约，这也就说行 业协会自治权实质上是私权性质的。对于行业协会自治权属于公权还是私权的 划分，并不是没有意义的。我们知道，社会阶层的多样性导致了社会各阶层利 益的差异性，这些利益并不是完全一致和谐的，因此，有必要依据一定的标准 将公权与私权划分开来，从而避免在公共利益和个人利益不一致的时候，公共 权力机构出于保护公共利益的目的或者出于机构工作人员的私利目的，以保护 公共利益的幌子，对公民个人权利进行侵害。同时这也构成了对公共权力的有 力制约，进而达到保护行业协会自治权这样的私权的目的。 因此，行业协会自治权实现机制是在上述论证的语境中界定的，也就说它 是指同业经济组织为了维护本行业的共同利益、实现自治而采取相应的手段和 一些列措施。具体而言，包括行业协会主体的确认，行业协会自治权权限、行 业协会自治权实现方式、行业协会的内部治理四方面。行业协会实现机制有其 存在的社会背景、政治基础以及现实意义。 西对于自治权的性质学界有不同的认识，比如鲁篱认为行业协会自治权是公权和私权的混合体，它的性 质无法用纯粹的公权或私权理念来划分，实际上，混合权的划分模糊了公权和私权的界分；还有学者认 为是公权，学界没有统一的认识。笔者认为行业协会自治权从根本上说是私权性质的 5 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 2 1 2 行业协会自治权实现机制特点 行业协会自治权实现机制兼具公法与私法的特点。通说认为，公法着重保 护的公共利益，就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体 之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。私法主体 在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益 及人身利益两个方面。行业协会自主权实现机制是行业协会理论的进一步深化， 行业协会是社会经济中的主体之一，他是一个具有独立人格的私法主体，它可 以与其他自然人或者法人、以及其他组织进行一定的经济活动，行业协会同样 可以依照个人相互间的意思和利益进行相关的交涉，原则上这些活动社会本身 的力量维持，只有当社会的力量不足以维持的时侯，才第二次的由国家去担当 其适用维持之任。圆行业协会在社会经济生活中的活动并不是毫无限制的，它作 出的行为要与国家的意思意志力相符合，也就说在遵守现行法律法规的同时， 还要接受国家的监督和管理，在发生违法行为的情况下，还要接受国家给予的 一定的制裁。 行业协会自治权实现机制的内容是相互联系的统一体，不可分割。行业协 会自治权实现机制包括行业协会主体的确认，行业协会自治权权限、行业协会 自治权实现方式、行业协会的内部治理四方面。其中，明确行业协会的主体地 位，是行业协会实现机制其他方面研究的理论和实践前提，为行业协会了理论 的进一步研究创造了条件，也使得行业协会实现机制的研究并不是纸上谈兵， 而是有现实依据和现实意义。将行业协会自治权实现机制的内容作为一个整体 来研究，有利于充分理解行业协会，对行业协会正常发挥自治功能是具有指导 意义的。 9 】 毋一般认为公共利益包括超越私主体的具体的和特殊的利益和其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发 生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。郑州大学法学院教授程宝山认为社会公共利 益是在尊重个体经济利益的基础上促就社会利益，以牺牲少数人利益去赢得大多数人的利益，以牺牲较 小的自由去争取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，进而实现社会 利益与个体利益的各自最大化即相互和谐发展。同时，程老认为这种社会社会整体利益的界定是一种“帕 累托效率”理想状态下。 o 美浓部达吉指出，私法“在第一次的是关于其他社会特别是个人相互问的意思和利益之交涉的法， 原则上由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次的由国家去担当其适用 维持之任。”因此，“尽管私法有的依国家的意思而规定”，但“国家制定私法的规定，并不是课于义务而 系规定关于私人相互间的交涉及公司或其他团体的法所应守的准则。”“从私法所发生的，不是对国家的 遵守义务，而是私人相互间或公司与股东问的权利义务。即使违反那私法，亦不是违反对国家的义务， 因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。”“只当私人相互间或公司本身的力量不能维持那法时， 国家得着当事人或关系人的要求，才出面负维持那法的责任。” 6 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 2 2 行业协会自治权实现机制研究的标准 2 2 1 行业协会自治权实现机制研究要符合中国体制改革的要求 1 9 7 8 年至今，自下而上推动的改革深刻的改变了中国的国家与社会关系， 这是一个从经济体制改革向政治体制改革以及社会的全面改革逐步展开的过 程。u 1 在国家领域的主动让渡下，市场领域和社会领域逐渐和国家领域相分离， 并在国家允许的范围内得到了不同程度的自我发展，也就说“全能国家 的格 局已经被打破h 。国有大中型企业的改革始终是经济体制改革的中心环节之一， 历经旧体制框架内的放让权利，转换经营体制等改革到现在的现代企业制度创 新，我国的传统企业发生了较大的转变，但是与之配套的社会保障体系、财税 投资金融体系、法律体系也为完善。随着经济体制改革的深入，我国的政府职 能转变也在稳步进行。政府职能的转变主要包括政府由微观管理转向宏观管理、 由直接管理转向间接管理、由部门管理转向行业管理、由以管为主转向以服务 监督为主。n 幻与经济体制改革相比，社会改革进行的相对缓慢。“大政府、小社 会 的社会结构显然已经不符合社会经济的发展，因此“小政府、大社会 的 目标模式确立了下来，如近年来，民政部门推行的社区建设、社会福利社会化、 村民自治使得中国的社会改革有了新的突破和实质性的进展。另外，随着国际 交流的深入，市场领域面临着与国际惯例相接轨的紧迫问题。尤其是在i t r o 的 框架下，各种贸易摩擦继续增加，如近年来中美纺织业之间的贸易摩擦，以及 美国对我国木制卧室家具提起的倾销调查。我国政府面临着尽快改善不符合市 场规制的经济体制的巨大压力，那么对于行业协会来说，在这样的大环境中行 业协会有必要加强行业协会自治的建设，提高自治权实现机制的应用水平，从 而保证行业协会的健康有序发展。 2 2 2 行业协会自治权实现机制研究要充分发挥行业协会的自治功能 行业协会自治权实现机制研究有利于更好的理解行业协会行业在促进经济 中第一，在我国宪法中，规定了公民的结社自由，这是公民的一项基本的权利，并且这项权利在世 界大多数国家都得到承认。第二，是散见于一些法律中提及的有关行业协会的规定。如我国对外贸易 法针对对外贸易经营者做出了相应的规定。中小企业促进法第4 2 、4 3 条也提及了行业组织，泛泛 地说明行业组织应该为中小企业服务，维护中小企业的合法权益，反映中小企业的建议和要求，为中小 企业开拓市场、提高经营管理能力提供服务。但是这些规定在实际操作中欠缺一定的实质意义。另外， 国务院发布的社会团体登记管理条例，是行业协会运行的主要依据，该条例将行业协会按照社会团体 法人进行登记。 7 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 发展方面的重大作用，充分发挥好行业协会自治的功能。行业协会是否正确发 展对市场经济的有序进行有重要的作用。正如学者余晖在其著作行业协会及 其在中国的发展：理论与案例所言，行业协会的经济价值是能够节约交易成 本，提高资源的配置效率；它的社会价值是能够在国家、市场、企业、社区这 四种社会制度外提供第五种社会制度，使社会整体秩序因这五种制度的相互制 衡和补充而更加健全完善；它的政治价值是在公共政策的选择中，使利益集团 间的相互博弈公开化和制度化，从而通过利益集团的制衡和妥协，使政府公共 政策能尽可能的代表大多数成员的利益；它的法律价值体现在，行业组织的自 律性规则能够对政府法律提供延伸、辅助、替代、弥补及初创的作用，从而提 高政府法律制度的完整性和执行效率。 1 引 2 3 行业协会自治权实现机制与相关问题的关系 2 3 1 行业协会自治权实现机制与市民社会理论 行业协会理论的研究是在市民社会语境的基础上提出的，因此行业协会自 治权实现机制的探讨和研究也要在市民社会的框架中进行。在市场经济活动中， 即使在市场经济高度发达的国家和地区，垄断的存在、信息传递的不对称、外 部性等市场失灵的情况仍然客观存在，盲目性、自发性是市场经济活动所共有 的基本特征，个体对自身利益追逐的结果往往会导致社会整体利益的受损，并 引发经济发展中的一系列新问题，单个市场主体对个人利益的追求可能造成对 社会整体利益的损害。但是行业协会的产生、发展和成熟，有利于保证市场有 序竞争，降低交易成本，提高交易效率。 因此市民社会是行业协会产生和发展、运作的社会制约因素，而行业协会 自治权实现机制的探讨必须以市民社会理论为基础理论。原因在于：市民社会 有利于确认、保障私域自由，阻却政府的过度干预。例如，在日本，虽然行业 协会是非常发达的，但是在8 0 到9 0 年代日本也出现了这样的困境：基于放松 管制，经济衰退以及官僚机构权威的丧失，导致日本走向建立在行业自治基础 上的合作资本主义制度n 们。在日本行业协会正呈现逐步摆脱国家干预从而实现 国当代市民社会理论是将整个社会系统分国家、市民社会、经济系统三个部分，市民社会担负着联结国家 与经济系统的中介功能。市民社会理论及实体建构的一个主要意旨在于对民主政治国家进行有效的制衡， 市民社会众多的非营利组织中，行业协会最具此项功能，而行业协会一个重要功能就是对政府施加影响。 8 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 相对自治的发展态势。同时e d u a r d o s i l v e 对拉丁美州的研究也表明，行业协 会等私人利益团体团结一致往往是基于应对共同威胁的需要，如反抗，国有化 以及过度管制等m 3 。 2 3 2 行业协会自治权实现机制与权力滥用的限制 任何权力都有被滥用的可能，行业协会拥有的权利也不例外。行业协会自 治权同样拥有权力无限扩张和被滥用的特点，从而造成该自治权权走向的反面。 另外，行业协会的行业性及其成员的竞争性又使其自治权的行使可能会造成一 般社会公共利益的损害。u 6 1 这是因为行业协会在行使自治权时，有可能片面追 求本行业利益或其成员利益并且缺乏利益平衡的管理理念；特别是当行业协会 的成员都是市场竞争者的情况下，它们往往会从自己的竞争利益考虑，结果是 这些成员们推动行业协会实施一些有碍竞争或损害消费者利益的行为。 行业协会自治权必然要受自治规则本身的规制。自治权是同业经济组织对 组织内部成员的管理的权力，这决定了行业协会自治权不仅要符合自治本身的 要求，而且也不能超越自治的权限四对非自治领域的人员或者事项进行管理。对 于依法律授权行使的自治权要在法律规定范围内进行自治；对于依行业协会章 程进行自治的协会，它权力行使所涉及的事项应当是有章程依据的，不能对非 其职能范围内的事项进行管理。在这方面，对自治权进行限制的依据就是协会 内部的章程规约等内部规定。同时，行业协会自治权的行使还要接受国家法律 法规与国家权力的约束。由于行业协会是国家权力管辖范围内的社会经济组织 之一，因此行业协会有必要接受国家的管理和监督。也就是说行业协会行使自 治权要接受来自国家法律法规规定以及来自于过家家管的监督，从而保证行业 协会的运行在法治允许的范围内，这有利于保证行业协会自治权行使的合法性， 有利于社会经济秩序的健康运行。 2 3 3 行业协会自治权实现机制与结社自由权 行业协会存在的宪法上的依据是行业协会存在的最高效力性法律依据，同 时也是行业协会自治权实现机制的法律依据，原因在于以最高法律效力的规范 回一般认为行业协会自治权的范围限制包括对象范围：自治权的作用对象应限于自治组织内部的成 员，不能超越权限去约束、限制行业协会外的成员；空间范围：对于以地域范围组建起来的行业协会， 其自治权的行使范围应限于对特定的地域内的成员；事项范围：行业协会行使自治权所涉及的事项应当 是其有权自治管理的事项。 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 性文件规范行业协会，不仅有利于确保行业协会摆脱行政机关的不当干预，而 且还能有效避免政治国家的侵扰。这个宪法性依据包括表达自由，集会自由以 及结社自由权。其中结社自由权是行业协会以及行业协会自治权实现机制最基 础的法律规定，也是各种法律法规等行业协会运作架构的主要指南。本文仅就 结社自由权予以重点论述，其他两项不再赘述，鲁篱先生在其专著行业协会 经济自治权研究中有所论述，本人同意鲁篱先生的看法。 结社自由权作为行业协会运作的最直接的来源，结社自由权的正常行使是 行业协会协调运行的保障，有利于行业协会自治功能的发挥。因此，现代各国 对此非常重视，这种重视表现在将结社自由权上升公民基本的宪法性权利，这 是因为各国综合考虑了人的社会性本能、人性的多样化以及宗教与宗教文化传 承这淡漠的因素。其中人的社会性本能是指人类在本质上是社会性的口，因此 对群体生活的渴望和需求就构成了人类本能的呼求，同时这也是人类赖以成长 和发展的基础性条件；人的多元化本性在结社权中是这样表现的，一般情况下， 自由结社主要是通过在社会中形成种类繁多的集体组织进而在成员间塑造团体 身份，从而完成对人的多元化本性的确认的；至于宗教或传统文化的传承，伯 尔曼法律与革命对基督教的教义和教规的论述，韦伯也在新教伦理与资 本主义精神对资本主义经济的兴旺发展与新伦理观关系的论述。这些对我们 产生的启示是：如果我们想揭示结社自由权的由来，除了对人性本能的描述和 追问以外，还必须在文化典籍中探究它宗教上的由来，特别是对于现代法律制 度，而结社自由权很大程度上是西方文化的产物，因此更应该注重在文化典籍 中探究结社自由权在宗教上的由来。 2 4 行业协会自治权实现机制的法律依据 2 4 1 行业协会自治权实现机制的国际条约依据 在国际条约方面 ，许多国际法律文件都规定和昭示了结社自由权o s o 如 回本段中列举的国际条约的具体规定是：世界人权宣言第1 6 条规定：“成年男女，不受种族、国籍 或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权 利。只有经男女双方的自由和完伞的同意，才能缔婚家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社 会和国家的保护；公民权利和政治权利国际公约第2 2 条规定：“一、人人有权享受与他人结社的自由， 包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。二、对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的 限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和 自由所必需的限制。本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制”；欧洲人权公约 1 0 2 行业协会自治权实现机制的理论分析 世界人权宣言从男女双方享有平等的缔结婚约和解除婚约的角度规定了结 社自由权；公民权利和政治权利国际公约和欧洲人权公约则是从人人享 有结社自由权的角度规定了结社自由权，同时也规定了不得违反法律所规定的 限制以及为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他 人的权利和自由所必需的限制；另外结社自由及保护组织权公约和组织 权及集体谈判权公约两部国际条约则是明确规定行业协会享有结社自由权， 也就是说人人享有为保护自身的利益而组织和参加工会的权利。从以上论述可 以看出，虽然公民权利和政治权利国际公约和欧洲人权公约并没有明 确规定行业协会享有结社自由权，但是我们可以理解的是人人享有结社的自由 中的“社 是包含行业协会的。 2 4 2 行业协会实现机制的国内法依据 目前，就笔者了解到的资料来看，各国针对行业协会的专门立法十分少见。 欧新黔编著的国外行业协会资料选中刊登了十篇国外行业协会考察研究报 告涉及的国家而从报告中看，目前针对所有行业协会制定相应的法律的国家很 少见，但是上述国家中的绝大多数都针对商会 颁行了相应的商会法规范n 钉， 第1 l 条规定“人人享有和平集会与结社自由的权利，包括为保护自身的利益而组织和参加工会的权利 除了法律所规定的限制以及在民主社会中为了国家安全或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪， 为了保护健康或者道德或者保护他人的权利与自由而必需的限制之外，不得对上述权利的行使施以任何 限制。本条并不阻止国家武装部队、警察或者行政当局的成员对上述权利的行使施以合法的限制”。结 社自由及保护组织权公约第2 条：。工人和雇主没有任何区别，应有权建立和仅根据有关组织的规则加 入各自选择的组织，且不须事先批准。”以及组织权及集体谈判权公约第2 条：“工人组织和雇主组 织在其设立、行使职责和管理方面，应享受适当保护，以抵抗相互问或各自代理或成员的任何干预行为 尤其那些企图设立受雇主组织支配的工人组织的行为，或为了使雇主或雇主组织达到控制工人组织的目 的而通过财政或其他方式资助工人组织的行为，此应被视为构成本条所称的干预行为”。 固行业协会，是指由同