（经济法学专业论文）私募基金风险防范法律制度研究.pdf

私募基金风险防范法律制赛研究 摘要 私募基金起源于美国，已经有7 0 多年的历史，在美国较为典型的私募基金是 对冲基金。私募基金凭借其不同于公募基金的风险与收益理念，满足不同类型投 资者的需要，也为我国资本市场注入了活力。它作为我国一种新兴的投资方式， 对整个金融市场的繁荣与发展都发挥着重要的作用。同时，不容忽视的一点是， 私募基金存在较大的风险，尤其是随着我国私募基金整体规模的不断扩大，其潜 在的金融法律风险会日益显露出来，成为威胁我国金融市场安全稳定的一个不定 因素。 私募基金在我国并不具备明确的法律地位，诸如募集设立、风险防范等方面 的问题也随之出现，并成为阻碍其进一步发展的瓶颈。通过对私募基金的进行法 律理论分析，把握私募基金的本质特征，分析了它的三种法律形式一公司型私募 基金、契约型私募基金及合伙型私募基金的优缺点。通过研究美英各国私募基金 的相关法律制度，并从我国特殊的国情出发，结合国内近年来的旧法的修订以及 新法的公布，探讨了解决私募基金发展障碍的思路。立足于我国私募基金发展现 状及存在的问题，分析了私募基金存在的法律风险。私募基金风险防范法律制度 对策拟从两个层面予以着手，一是基本的法律原则的建立，包括财产独立性原则、 当事人地位平等原则等；二是具体的法律制度的完善，主要围绕私募基金的设立 制度、基金管理人、基金托管人及信息披露等制度来展开。只有尽快完善私募基 金立法，才能真正地预防风险、解决问题，使我国的私募基金在法律框架内得以 健康有序的发展，才能建立我国的私募基金风险防范机制，以保护投资人的合法 权益，维护金融安全和稳定。 关键词：私募基金；法律风险；风险防范 a b s t r a c t p r i v a t ep l a c e m e n tf u n dt a k e si t ss o u r c e i nu sm o r et h a n7 0y e a r s ，t h e r e p r e s e n t a t i v eo n ei sh e d g ef u n d p r i v a t ep l a c e m e n tf u n dr e l i e so ni t sd i f f e ri d e af r o m p u b l i co f f e r i n gf u n di nt h ea r e ao ft h er i s ka n dt h ei n c o m e ，m e e t st h em u l t i t u d i n o u s i n v e s t o r ，sn e e d s ，a l s oh a sp r o v o k ec h i n a sc a p i t a lm a r k e t p r i v a t ep l a c e m e n tf u n di s r e g a r d e da san e w l yd e v e l o p i n gi n v e s t m e n tw a y i nd o m e s t i cm a r k e t i t sp l a y i n ga s i g n i f i c a n tr o l et ot h ew h o l ef i n a n c i a lm a r k e t sp r o s p e r i t ya n dg r o w t h t h e r ei s o n e p o i n tt h a tc a n n o tb en e g l e c t ，a tt h es a m et i m e ，p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d a l s oe x i s t i m m e n s er i s k ，e s p e c i a l l yt h a tp r i v a t ep l a c e m e n tf u n de n t i r e t ys c a l ee x p a n dc o n s t a n t l y ， i t sp o t e n t i a ll e g a lr i s kh a se x p o s e di n c r e a s i n g l y ，a n dt u r ni n t oaw o b b l ef a c t o r o f d o m e s t i cf i n a n c i a lm a r k e tt ot h r e a t e n i n gi t ss e c u r i t ya n ds t a b i l i t y p r i v a t ep l a c e m e n tf u n dh a s n tb e e nd e f i n i t eb yl e g a lr u l ei no u rc o u n t r y ，s t e pb y i t s o m ei s s u eh a sa p p e a r e d ，s u c ha ss e tu p ，r i s kg u a r da s p e c t ，a n db e c o m e st h e b o t t l e n e c kp r o b l e m sw h i c hh i n d e ri t sf u r t h e rd e v e l o p b ym e a n so fw o r k i n go v e r p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d sl e g a lt h e o r e t i c a la n a l y s i s ，s e i z ep r i v a t ep l a c e m e n t f u n d s i n n a t ec h a r a c t e r v i aa n a l y z e di t st h r e ek i n dl e g a lf o r m s f i r mp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d ， c o n t r a c tp r i v a t ep l a c e m e n tf u n da n dp a r t n e r s h i pp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d 。s u p e r i o ra n d i n f e r i o r b ys t u d y i n gp r i v a t ep l a c e m e n t f u n d s l e g i s l a t i o n o ff o r e i g nc o u n t r i e s i n c l u d i n gu s ，u k u n d e rs p e c i a l c i r c u m s t a n c e si nc h i n a ，c o m b i n e dw i t ht h e i n n o v a t i o na n n o u n c e m e n ta n dn e wr u l e s ，s e e kt h es o l u t i o nf o ri t b a s e du p o np r i v a t e p l a c e m e n tf u n dc u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s tp r o b l e m si no u rc o u n t r y ，p o i n t i n go u tt h e l e g a lr i s ko fp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d t h ei n s t i t u t i o nd e s i g na r o u n dt w oa s p e c t st o s o l v e s t h ef i r s ti se s t a b l i s h t h eb a s i cp r i n c i p l eo fl e g a l i t y ，i n c l u d i n gp r o p e r t y i n d e p e n d e n tp r i n c i p l e ，p r i n c i p a l s t a t u se q u a lp r i n c i p l e t h es e c o n di st h es p e c i a l i z e d l e g a ls y s t e m s m a i n l yr e v o l v e sp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d ss e tu p ，t h ef u n dm a n a g e r ，t h e f u n dt r u s t e ea n dt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ea n ds oo nt oc a r r yo u t t h e r e f o r e ，i t s l e g i s l a t i n gf o rp r i v a t ep l a c e m e n tf u n da s s o o na sp o s s i b l et h a tc a np r e v e n tt h er i s k s a n ds e t t l et h ep r o b l e m st h o r o u g h l ya n dm a k eo u rc o u n t r y sp r i v a t ep l a c e m e n tf u n d d e v e l o ph e a l t h ya n do r d e r l yu n d e rt h er e g u l a t i o no fl e g a lf r a m e w o r k ；e s t a b l i s hp r i v a t e p l a c e m e n tf u n dl e g a lr i s kp r e v e n t i o ns y s t e m ，p r o t e c ti n v e s t o r s i n t e r e s t s ，m a i n t a l n f i n a n c es e c u r i t ya n ds t a b i l i t y m 私募基金风险防范法律制度研究 k e yw o r d s ：p r i v a t ep l a c e m e n tf u n d ；l e g a lr i s k ；r i s kp r e v e n t i o n i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：栅日期：彦口口年g 月f f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密囤。 ( 请在以上相应方框内打“) 作者签名：夕嬲 铷鹕：矧 日期：彦口。7 年乡月侈日 日期加哆年j 月，杉日 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 面对由美国金融危机引发的全球金融海啸，方兴未艾的中国私募基金如何防 范投资风险? 如何在风险教训中吸取经验? 金融海啸背景下的全球经济面临衰 退，大量的资本从美国撤出，这是否是中国崛起的机会? 第三届中国私募基金高 峰论坛的背景介绍，清晰地表明了中国私募基金当前面对的机遇和挑战。从2 0 0 7 年底至今，当前全球金融危机局势带来风险的同时又带来了历史机遇。在经济领 域，经济学家们思考着：中国经济能不能维持平稳的发展，能否在新一轮的金融 海啸中真正崛起。而在法学领域里，在私募基金的法律法规并不十分完善的国情 下，更应该加以关注的则是如何规范私募基金的发展，引导其正确的发展方向。 私募基金作为一种金融投资工具，具有很强的趋利性及风险性，必须加以规 范和引导。若不对私募基金加以合法规范及引导，则容易引起资本市场的混乱和 不稳定。然而，我国目前国内立法现状并没有如私募基金般快速发展，缺少正式 的法律规定，从而形成了中国资本市场中私募基金的活跃生机与国家立法欠缺的 一种尴尬状态。私募基金长期游离于法律监管之外，对金融业的安全稳定产生不 良影响，也不利于私募基金自身的发展。规范私募基金立法是发展私募基金的必 经之路。建立和完善中国的私募基金法律制度，从非法金融投资手段转变为合法 的投资手段，从而使私募基金合法化是中国经济资本市场良性发展的客观要求。 我国证券法、证券投资基金法、公司法、合伙企业法对私 募基金做了少许原则性的规定，一方面它为我国私募基金具体法律制度的建立保 留了空间，另一方面缺少实际操作的具体规章和制度。因此，在现在的形势之下， 亟待着更为规范具体的操作法规来明确私募基金相关法律制度。 构建我国私募证券法律制度紧迫且重要，重点和难点是如何根据我国的实际 情况和环境，为构建私募基金风险防范相关的法律制度问题提出建设性意见。基 于上述原因，从法学角度出发，探讨私募基金的基本理论、立法现状以及其他国 家和地区私募基金风险监管的法律制度，分析了当前我国私募基金法律风险防范 应解决的相关问题，在参照其他国家和地区私募基金风险监管法律制度成功经验 的基础上，提出完善我国私募基金监管法律制度的对策。 1 2 文献综述 私募基金作为一种新兴投资方式，对整个金融市场的繁荣与发展都发挥着重 私募基金风险防范法律制度研究 要的作用。在发展私募基金的同时，不容忽视的是私募基金也存在较大的风险， 尤其是随着我国私募基金整体规模的不断扩大，其潜在的金融风险日益显露出来。 因此，我们很有必要对私募基金的概念、特点、存在的法律形式以及私募基金存 在的法律风险作出科学的归纳和总结，为私募基金的有效的法律风险防范提供理 论基础，使私募基金扬长避短，为真正满足投资需求和繁荣资本市场提供条件。 ( 一) 私募基金的概念及范围 曹风岐认为，私募基金应该是指那些“经有关主管部门批准或登记备案、具 有特定募集对象和特定投资领域的基金”。但“向特定对象募集的基金 不等于 私募基金。厉以宁认为，按募集方式来划分，投资基金可以分为公募和私募两类。 私募是指向特定对象募集，只向特定对象发布信息而不得向社会公众发布信息。 夏斌指出，在我国，金融市场中常说的“私募基金”是指相对于受我国政府主管 部门监管，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公 开宣传，向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。 一种观点认为，中国现有的“私募基金 并不是真正的私募基金，而是“地 下基金”。韩志国指出，人们普遍用“私募基金”来概括民间的委托理财行为， 是很不科学的。另一种观点则认为，近期金融市场上所说的“私募基金”并非是 真正意义上的私募基金，实质上只是一种私约资金，即当事人各方私下约定有关 具体投资事项，包括投资方向、投资时间、资金运行方式、如何收益分配等。还 有一种观点则认为，目前中国经济市场中已经存在着大量的私募基金，数量已达 到几千家，资金总额估计在3 0 0 0 亿一6 0 0 0 亿元之间。夏斌在中国“私募基金 报告中指出，国内的私募基金已有7 0 0 0 亿元的规模。这里的私募基金是指近期 金融市场中常说的概念，亦称作“地下基金”。 除了一般民众作为私募基金投资主体外，关于上市公司是否能够参与私募基 金投资，也有两种对立的观点。一种观点指出，上市公司不宜投资私募基金。赵 新安认为，上市公司不宜介入私募基金主要有三方面的原因。首先，投资私募基 金，上市公司要承担很大的风险。证券市场系统性风险及基金管理人的道德风险 将是制约私募基金规范发展的最大障碍。其次，中国私募基金管理人的管理才能 也难有突出表现，受到当前金融市场产品单一、金融监管各方面制约。最后，私 募基金缺乏统一的行为规则，行为规则的缺失则孕育着系统风险。曹风岐提出， 目前中国的资本市场，私募基金主要应该投资实业，直接投向股票市场是不合适 的；同时，也应该禁止上市公司从一级市场筹集的资金投放到私募基金的投资中。 另一种观点则认为，在建立适当的法律框架下，上市公司可以适当参与私募基金。 韩志国指出，私募基金是现代市场经济的产物，应当是具有合法地位的经济组织， 从而在法律相对健全的情况下，上市公司可以参与私募基金的投资。他又强调， 上市公司应当在遵循一定原则基础上参与私募基金，参与私募基金的投资无论是 硕士学位论文 对于上市公司还是对于股市都是有利的，一方面可以加快机构投资者队伍建设的 步伐，另一方面又可以提高上市公司的资本运作能力，提高资金的配置效率。 ( 二) 私募基金的风险与防范机制 针对私募基金的风险防范这个问题，一方面，业内人土认为，私募基金是有 实力的投资者的游戏，是充满着高风险的新兴投资方式。刘传葵指出，私募基金 适合拥有大量闲钱的投资者，由于有着比一般民众更为广阔的资源和信息，他们 抗风险的能力要强一些。此外，这一类人不仅要有资金，同时亦要熟悉和掌握相 关投资信息及必要的专业知识。厉以宁认为，在一般情况下，私募基金比公募基 金灵活，能适应形势的变化，也更适合从事风险性较大的投资。基于不同的投资 人，有少部分投资人愿意涉猎风险性较大的投资领域，从事高风险但回报率也高 的投资。另一方面，对于私募基金所存在的风险进行防范上，人们从不同角度提 出了各种积极而有益的意见和建议。其中一种建议是，借鉴国际的经验，建立基 金管理人及持有人的风险分摊机制。这个建议主要涉及到两个方面的内容：一方 面提高基金管理者在私募基金的资本中所持份额的比例，可以有效约束其自觉回 避风险。另一方面也要建立损失赔偿制度，从而抑制基金过度投机。另一种建议 是，对私募基金要求统一合同契约，可以尽量减少投资者风险。这是由于大多数 投资者缺乏投资和相关法律方面的知识，在私募基金设立时不设置统一的合同和 契约条款，会使部分私募基金设置有含不利于投资者条款的契约，从而加大投资 者的风险。因此，合同契约宜采用法定统一的格式。 ( 三) 私募基金的法律规范制度及组织形式 王连洲指出，应以法律框架规范私募基金，对于地下基金疏堵结合、因势利 导、科学发展，使其迎来阳光操作。范国英认为，对私募基金不应采取全盘否定 的态度，而应加强立法来进行规范发展。另一种观点认为，加强立法还不足以发 展私募基金。刘传葵认为，从国内目前来看，比较有意义的讨论是日后基金发展 中出现的基金品种问题，这也是市场市场发展到一定阶段必须解决的问题。也就 是说，立法更多是从我国基金市场发展的方向去考虑，而不是被理解成私募基金 在我国迅速得到较大发展，因为从我国具体国情来看，私募基金还没有具备可以 较大规模发展的条件。有人认为私募基金应该主要由投资基金法、公司法 和信托法来进行规范。夏斌强调，鉴于国外基金主要基于公司型和契约型的 实践，因此，应该规定在从事公司型集合投资时，除应遵守投资基金法以外， 同样应该遵守公司法的条款；从事契约型的私募基金投资应遵守投资基金 法的同时，还应遵守信托法的相应条款。另一种意见则认为，只用信托 法和民法来约束和规范私募基金就已足够，私募基金的立法与监管应该与 证券市场并没有多大关联。胡立峰认为，证券监管机构仅是指对于交易行为的监 管。私募基金则更可能适合以行业自律来规范。第三种意见则提出，应制订相关 私募幕金风险防范法律制度研究 行政性法规来规范私募基金。曹风岐指出，就中国的具体国情而言，投资基金法 很难直接对投向证券市场的私募基金进行规范，因此要加强行政性法规来规范私 募基金。还有一种意见则综合了各方面对私募基金提出的规范原则。林志远认为， 对于私募基金的规范，要根据其投资方向来具体分析。 此外，还涉及到私募基金的设立条件、私募基金的投资方向以及私募基金的 风险防范问题。私募基金设立条件主要包括三个层面的问题。第一个层面是综合 立法问题。第二个层面是对投资者和管理者的资格要求。马丽琼认为，应规定投 资者的最多人数，以及规定用合法的资金进行投资，严禁集资投资的方式；投资 者除应当具备风险承受能力、经济实力等要求外，还应对基金的投资方向及管理 人具有一定了解和认识。此外，她还指出，严格限定基金发起人与管理人的资格 也是必要的。黄义志建议，私募基金的管理人应该包括但不限于以下几种非银行 金融机构：信托投资公司、证券公司、证券投资咨询公司和保险公司。随着市场 的发展，过于严约束和限制将不利于证券投资行业的发展。沈理平强调，对于私 募基金的投资人资格，从理论上讲，任何持有富余资金的人都可以成为私募基金 的投资人。但由于投资的期限性和风险性，客观上要求投资资金的稳定和投资人 具备较好的风险承担能力，此外，私募基金的投资人数要有一定限制，总之，只 有那些具有较强的资金实力和较大的风险承担能力的人才可能成为私募基金的 “合格的投资人 。 在对私募基金的组织形式进行探讨上，马丽琼认为，应以契约型基金( 也有 人称之为信托) ，作为私募基金的主要组织形式。这样投资者与发起人、管理人、 托管人受契约的约束，可以通过契约约定赎回或终止基金，也可避免双重征税的 问题。朱少平则指出，私募基金组织形式可分为契约型、公司型和有限合伙型三 种。由于私募基金自身的性质特征，以及考虑相当部分的投资方向是产业新高科 技领域，而这类基金多采用公司型组织形式，因而，私募基金可以采取公司型组 织形式。曹凤岐指出，中国采用哪种组织形式、如何选择，要结合国情来考虑， 是采用公司型还是有限合伙的组织形式，应当由市场去选择。但他同样也建议中 国应发展公司型基金，并提出在立法中，要着重注意如何处理好双重纳税的问题。 总之，以上的这些观点和说法都表达了对私募基金各方面的意见，都为促进 私募基金的立法提供了理论依据参考，具有重要影响。同时，这些论著对私募基 金的具体及系统立法和规范也有不充分的地方，还有待进一步的研究和提升。 1 - 3 研究内容和方法 1 3 1 研究内容 论文以设计和完善私募基金风险防范法律制度为出发点，着眼于从理论上解 硕士学位论文 决相关实践中的立法空白点和交叉点。研究内容以下由五个部分组成：第一章一 绪论，说明了本文的选题背景及意义。第二章一私募基金的基本理论分析，对我 国私募基金概念进行了厘定，并且简要分析了私募基金的法律性质。第三章一私 募基金法律风险防范国别研究，系统介绍和归纳了美国、英国、日本以及我国港 台的具体法律制度，并且就这些国家的相关法律制度进行了简要的概括和评价。 第四章一我国私募基金的现状及法律风险分析，介绍了中国私募基金的发展现状 及立法现状，并就立法存在的问题及法律风险进行研究，提出完善我国私募基金 法律风险防范的必要性。第五章一中国私募基金法律制度设计，这是本文的核心 所在，结合前四章的研究分析，包括研究国外私募基金立法，分析我国私募基金 的发展现状以及存在的立法问题，提出了我国私募基金风险防范法律制度的设计， 从法律原则和法律具体制度两方面进行论证，形成一个整体的框架性建议。在研 究过程中，资料的有限性以及研究水平的局限性等因素，不免有失偏颇的地方， 敬请指正。 1 3 2 研究方法 研究方法是研究者进行科学研究活动所使用的工具，方法不同，往往会得到 不同的结论，研究方法对于形成整体观点和定型化思维模式有着重要的影响。本 文主要通过比较研究、历史研究和实证分析的方法对私募基金的法律风险防范问 题予以了阐明。 1 、比较研究的方法。通过对其他各国相关私募基金的研究，如美国、英国的 私募基金相关规范和监管立法的制度，研究其可行性，并提出借鉴之处。 2 、历史分析法。对我国私募基金的发展的历史沿革进行考察，考究相关基金 立法的背景和立法目的，探究我国私募基金的立法的瓶颈原因。 3 、实证分析法。对我国关于证券投资基金的法律、相关制度进行综合考察， 并结合私募基金的特点，为进一步的分析、研究提供实证上的支持。 采用以上的三种方法研究了当前我国现有的法律规范对私募基金的指导作用 以及相关的法律盲点。同时借鉴有关发达国家和地区的私募基金法律制度的成熟 经验，为健全和完善我国私募基金立法提供具体建议和风险防范措施。 私募幕会风险防范法律制度研究 第2 章私募基金的基本理论分析 2 1 私募基金之厘定 2 1 1 私募基金的概念与特征 “私募基金 这一概念在中国最早源于上世纪9 0 年代初。客观地说，私募基 金是随着中国股票基金行业的发展，更合理的说，是随着中国经济发展的需求而 自发产生的。它既不是传统词汇，也不是外来词汇。在中外字典和词典中没有相 应的词，难以找到具体、确定的解释，在金融和法律专业上也没有统一规范的概 念。所以本文中对私募基金如何定义以及进行正确合理的释义显得格外重要，是 立文的关键点。 “私募基金一词可以分为“私募、“基金 两部分。私募基金应该同时包 涵“私募及“基金”基本的含义。“私募一词是相对于公募而言，简单地说是 向私人募集，并非向公众公开募集，英文书写为p r i r a t ep l a c e m e n t 。“私募”一 词最早源于美国，但也仅仅指私募发行，并不是私募基金，对私募基金没有相关 的条文规定。根据美国证券法第4 ( 2 ) 节的规定，私募发行是指“不涉及任 何公开发行与交易”，【l j 这是判断私募发行的主要要件，以此来区别公开发行。 “基金一词在汉语大词典中定义为“为兴办、维持或发展事业而储备的资 金或专门拨款。基金必须为了指定的用途，并单独进行核算。 有一种观点认为 基金概念主要有两个方面的内涵：一是资金或其它特定资产；二是基金必须为了 既定的用途。1 2 j 但是私募基金又不是“私募 与“基金 的简单相加，应当要着重于现阶段 中国实际发展的情况来确定其内在的含义。在中国的学术与实务领域，私募基金 也没有统一的定义，亦没有机构对些进行汇总统计，所以存在较大分歧。学术界 对私募基金的定义有以下几种观点： ( 一) 私募基金实际是相对于公募基金而言的一种基金。在国际上私募基金 的存在不仅是相当普遍的，而且是经济资本市场上的绝对主力。我国私募基金目 前还没有得到法律的正式承认，但却已经以各种形式出现在市场上多年。【j j ( 二) 私募基金是非公开宣传地向少数或有专门投资经验、不需特别保护的 特定投资者募集货币资金并以基金方式运作的集合信托制度。【4 】 。而在中国，“私募”一词也主要借鉴了美国的定义内容，是指向特定的机构和个人所发行的，而并非公 开发行。 圆辞海则定义为“国民经济中有特定用途的物资或资金。在社会主义制度下，它是按国家、企业和居 民的特定需要有计划地建立下来的。” 硕十学位论文 ( 三) 私募基金是指相对于我国政府主管控制监管的，向不特定投资人公开 发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募 集资金进行的一种集合投资。其基本方式有两种，一是基于签订委托投资合同的 契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基 金。【5 】 ( 四) 私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集的集合委托理财方式， 根据投资领域的不同，分为私募股权投资和私募证券投资两种类型。【6 j ( 五) 私募基金是一种地下基金，它的出现是市场的一种自发行为。这类基 金的存在，一种情况是无法可依形成的，另一种情况是执法不严造成的。它们往 往建立在个人信誉之上，一般多以“实业公司、“投资公司 、“咨询公司”、“顾 问公司 甚至是“专用账户”的形式存在，反映了种潜在的市场需求。 7 1 ( 六) 所谓私募基金，又称为向特定对象募集的基金，是指通过非公开方式 面向少数机构投资者和富有的个人投资者而设立的基金。它的销售和赎回都是基 金管理人通过私下与投资者协商进行的。目前我国的私募基金处于地下状态，它 以并不合法的身份进行基金动作，对外公开的身份是“投资咨询 、“投资顾问 、 “投资管理”、“财务管理 和“财务顾问”等类型的公司。【8 以上六种私募基金定义的观点映射出中国理论界对“私募基金 定义的两种 方向。前四种定义并没有指出私募基金是非法的，而后两种则直接指出其“无法 可依、“不合法 的身份。这些定义是理论界要么借鉴国外的说法，要么结合了 某些中国私募基金的实际发展情况加以总结的。六种定义均有合理之处，从不同 的角度和层面定义了私募基金，为研究私募基金提出了重要的信息和作出了努力。 私募基金这个炙手可热的新投资工具目前却在中国现行法律上没有获得认可，也 可以说，中国的法律还在观望私募基金的发展。 借鉴有关资料和观点，将私募基金定义为：私募基金是依照法律有关规定以 非公开方式向特定投资者募集资金、以证券( 包括股票、债券等金融工具) 为为投 资对象的集合投资基金。【9 】笔者将其如此定义，目的并不在于将私募基金定义为 什么，而是希望能够对私募基金这一法律行为的特征进行分析，对各种行为和现 象的实质加以区分，从而能够提出有效的规范建议。 从定义中可以看出，私募基金具有以下几个突出特点： 。 ( 一) 募集方式的特点。私募基金募集采取非公开方式。就证券发行之差异， 以是否向社会公众发行或公开发行证券的区别界定为公募和私募。它是一种以非 公开的方式来募集资金的方式，所以程序和条件要比公开募集要简单一些。但简 单并不等同于不重要，它同样应当符合法定的条件，即当事人之间应签订相关的 法律文件来证明自己的资格、权利及义务。 ( 二) 募集对象的特点。私募基金募集对象是不特定的投资人。所面向的是 私募基金风险防范法律制度研究 不特定的投资人，但是这些不特定的投资人，按照国外的观点及国内的相关看法， 是具备经济实力的机构及相对富有的人群。 ( 三) 投资领域的特点。私募基金的投资领域并不固定，一般而言，可以对 投资对象所涉及领域划分为三个部分：证券投资，股权投资，风险投资。 ( 四) 监管方式的特点。私募基金的监管方式相对于公募基金而言，并不十 分严格，如信息披露的要求等方面并不如私募基金般严格。 除了以上四个突出特点以外，它还是一种集合投资，是向投资人募集资金的 集合投资。 2 1 2 私募基金的种类与表现形式 2 1 2 1 私募基金的种类 国内的私募基金理论上的种类划分主要有以下几种： ( 一) 以投资领域是否上市作为划分的主要依据，可以分为私募股权投资基 金与私募证券投资基金。两者的作用不一样，加以区别有着重要意义。【l o 】 ( 1 ) 私募证券投资基金，是指主要投资于已上市的证券。这一类基金中，国 外比较典型的是对冲基金，因投资于上市的证券而对活跃证券二级市场发挥着比 较大的作用。 ( 2 ) 私募股权投资基金，实际上是主要投资于未上市的企业股权，它将伴随 企业成长阶段和发展过程培育公开上市的企业资源。【l l 】因为它是对未上市的股权 进行投资，因而它对企业早期、成长期和扩展期都发挥着比较大的作用。对于中 国实体经济有推动作用的私募股权投资基金，仅就2 0 0 8 年第一季度的调查，中国 私募股权投资市场共披露案例数量二十七起，投资金额多达2 3 0 9 亿美元，平均单 笔投资金额为8 5 5 1 万美元。房地产、物流以及能源等行业是私募股权基金的重点 投资领域。【1 2 】 此外，按照投资领域的划分，还有以下一种划分方式。以常用的投资对象作 为划分依据，可以分为证券投资私募基金、产业私募基金及风险私募基金。【l 3 】 ( 1 ) 证券投资私募基金，如同以上所述，这是以投资证券及其他金融衍生工 具为主的基金。这类基金基本上由管理人自行设计投资策略，发起设立为开放式 私募基金，可以根据投资人的要求结合市场的发展态势适时调整投资组合和转换 投资理念，投资者可按基金净值赎回。【1 4 我国于2 0 0 8 年7 月就估计私募证券投资 基金达一万亿元左右的规模，但是绝大多数尚缺乏法律上的明确界定和规范，如 何促进我国私募证券基金在股市健康稳定发展也是一个亟需认真研讨的问题。 ( 2 ) 产业私募基金，该类基金以投资产业为主。由于基金管理者对某些特定 行业如信息产业、新材料等有深入的了解和广泛的人脉关系，可以用有限合伙制 形式发起设立产业类私募基金。管理入只是象征性支出少量资金，绝大部分由募 硕十学位论文 集而来。管理人在获得较大投资收益的同时，亦需承担无限责任。这类基金一般 有七至九年的封闭期，期满时一次性结算。如2 0 0 7 年我国的首支地产业私募基金 一联信金瑞基金的启动，就是产业与私募基金的结合实例。【1 5 j ( 3 ) 风险私募基金，它的投资对象主要是那些处于创业期、成长期的中小高 科技企业权益，以分享它们高速成长带来的高收益。它的特点是投资回收周期长、 高收益、高风险。 ( 二) 按照交易方式的不同进行划分，可以分为开放式私募基金、封闭式私 募基金及半开放式私募基金。【1 6 】 ( 1 ) 开放式私募基金，是指投资者可以随时买入和赎回基金单位。由于完全 开放需要具备庞大的客户服务体系，不仅成本高，运作难度也大。采用完全开放 型的私募基金目前并不多见。 ( 2 ) 封闭式私募基金，是指私募基金成立后在长期内不进行买卖行为，一般 要封闭运作较长时间( 如5 年) 。在这段时间里，投资者和基金管理者不进行基金单 位的买卖。 ( 3 ) 半开放式私募基金，具有相对灵活性，介于完全开放与完全封闭之间。 它也具有多种情形：1 、基金私募成立后，每隔一段时间投资者才被允许进行基金 单位的买入和赎回；2 、基金私募成立后，投资者可以随时买入基金单位，但只有 在特定时间( 如每年的某一天) 才被允许赎回；3 、投资者可以随时赎回基金单位， 但只有在特定的时间才被允许买入；4 、基金的开放程度可以弹性变化，在基金章 程中予以规定。( 1 7 】 ( 三) 以是否合法来划分，可以分为官方合法的私募基金和民间非法的私募 基金。媒体和市场讨论私募基金合法化问题时，主要指后一类民间的非合法私募 基金。 ( 1 ) 有官方背景的合法私募基金。根据报告，有官方背景的私募基金是指券 商集合资产管理计划。2 0 0 2 年信托投资公司资金信托管理暂行办法明确了资 金信托计划的合法性，并规定由信托投资公司专营。所有的信托投资计划都只允 许非公开募集。因此，办法所规定的信托投资计划，都属于合法的私募基金。 这种计划得到我国目前相关法规认可，有着明确的法律地位。因此，券商集合资 产管理计划是目前我国标准的私募基金。但是，随着券商集合资产管理计划发行 扩张，其投资特色不突出，方式越来越公开化。因此，在券商集合资产管理计划 上所见到的私募基金的特点是很少的。因此，很容易将我国这类的私募基金忽略 了。 。深交所研究员王霞2 0 0 6 年发表的中国私募基金发展前景和当前问题研究的报告显示。我国私募基 金目前可以分为两大类：一类是有官方背景的合法私募基金：另一类是没有官方背景，民间的非合法私募 基金。 私募基金风险防范法律制度研究 自2 0 0 2 年办法实施以来，投资者和投资管理人都很踊跃参与信托计划， 但是这种方式也有存在以下问题：成本高，效率低，灵活性差。其实为了获得合 法身份，这类私募基金的隐性成本实际也不低。采用这种方式，在获得合法形式 的同时，必须面对较高的税收和管理成本，而且在投资者发生变更时手续也比较 繁杂。因此，采取这种形式的私募基金不多。 ( 2 ) 民间的非合法私募基金 目前，民众和市场最为关注的主要是没有官方背景的民间非合法私募基金。 在中国现阶段，获取合法的私募基金途径只有上面所讲的一种，但是办法所 规定的合法私募基金存在以下两点问题：第一、获取合法私募基金的资格手续繁 杂，成本较高；第二、获得以上的合法私募基金资格以后，其发展的方向和方式 并不如人们预期的那样，而是私募基金具有“公 性，并不具有私募基金的突出 特点。因而，更多特定的私人募集的基金走上了其它的发展途径，也就是媒体所 报导的民间非法私募基金。这类基金常常以投资咨询公司、投资顾问公司和投资 管理公司等名义，以委托理财方式为其他投资者提供投资服务的集合理财计划。 由于没有法律保障，目前我国民间私募基金大多以个人名义开户，以各种变通形 式存在。这类私募基金的资金通常以委托人的名义开户。近年来，这种操作方 式也在不断改进中。如委托双方开始事先就投资理念等问题进行沟通，有的会在 协议中明确限定资金投资方向，有些合作中甚至注明双方在投资合作过程中进行 信息交流和沟通的方式和频率。按照集合之后以单个名义开户这种方式，资金集 合管理会增加投资者的资金风险，在操作中有一定困难，因此大部分私募基金实 际上是单户理财。从理论上说，单户理财不属于集合理财方式，不是私募基金。 但无论单户理财还是集合理财，其运作方式相同。而且很多表面上的单户实际上 是由多个投资者共同出资的，从表面上难以区分。【18 另外，目前这种操作方式被 市场普遍认定为私募基金，采用这种方式的单户理财随时可能发展为集合理财， 因此将其可将其视为私募基金。 国外私募基金的发展较早，各国私募基金发展的环境和背景亦不同，各国的 表现形式也与中国有巨大的差别。同时，国外的种类划分是与表现形式紧密联系 起来的。与现阶段中国私募基金比较近似的国外基金有多种，主要有以下两种划 分。 ( 一) 依照各国的称谓不同，可以分为对冲基金、共同基金、风险投资基金。 ( 1 ) 对冲基金( h e d g ef u n d ) 。对冲基金( 也称避险基金或套利基金) 意为 “风险对冲过的基金”，起源于5 0 年代初的美国。当时的操作宗旨在于利用期货、 国如果委托人资金规模较大，则单独开立账户。如果单个委托人资金规模不足太大，则以几个委托人商 议好的某个名义开立，并与开立资金账户的营业部约定，需经几个委托人一致同意才允许从该账户中转出 资金。 硕十学位论文 期权等金融衍生产品以及对相关联的不同股票进行实买空卖、风险对冲的操作技 巧，在一定程度上可规避和化解投资风险。【1 9 】主要特点有：第一、投资活动的复 杂性；第二、投资效应的高杠杆性；第三、筹资方式的私募性；第四、操作的隐 蔽性和灵活性。1 9 4 9 年世界上诞生了第一个有限合作制的琼斯对冲基金。【2 0 】琼斯 对冲基金更被誉为世界上第一个私募基金。著名的对冲基金莫过于乔治索罗斯 的量子基金及朱里安罗伯逊的老虎基金。采取高风险的投资，为对冲基金可能 带来高收益的同时也为对冲基金带来不可预估的损失。实践也证明大规模的对冲 基金不可能在变幻莫测的金融市场中永远处于不败之地。1 2 l 】 ( 2 ) 共同基金( m u t u a lf u n d ) 。共同基金是集合公众的资金，由专业的资产 管理公司受托负责投资的一种方式。【2 2 】投资人共同承担风险，共同分享投资利润。 共同基金是开放式基金，封闭式基金不能称为共同基金。在投资基金中，主要 有封闭式基金和开放式基金( 统称为共同基金) 两类封闭式基金有固定的存续期， 在此期间基金规模固定，一般在证券交易场所上市交易，投资者通过二级市场买 卖基金单位，基金的交易价格主要受市场对该基金单位的供求关系影响。【2 3 】 ( 3 ) 风险投资基金。在一些风险投资较为发达的国家，风险投资基金主要有 两种发行方法：一种是私募的公司风险投资基金；另一种是向社会投资人公开募 集并上市流通的风险投资基金。其目的是吸收社会公众关注和支持高科技产业的 风险投资，既满足他们高风险投资的需求，又予以高收益的回报。【2 4 】 ( 二) 按照组织形式，可以划分为三种：契约型私募基金、公司型私募基金 以及有限合伙型私募基金。 ( 1 ) 契约式私募基金。这是根据相关的法律契约关系建立起来的代理投资制 度，其通过发行收益凭证来募集资金。它反映的是资金管理人、基金托管人及投 资人之间的信托关系。契约型基金没有章程，没有董事会，而是通过基金契约 来规范三方当事人的行为。其中，基金管理人负责资金的管理，基金托管人负责 基金资产的保管和处分，对基金管理人运作实行监督。契约型私募基金各当事人 之间的法律关系明确，但是，法律并没有具体规定，而只是以“信义义务 来约 束基金管理人和托管人。相对于公司型私募基金，契约型私募基金有两个优点： 一是可以避免双重征税，二是可以使基金投资者的利益受到法律保护。 ( 2 ) 公司制私募基金。公司制私募基金有完整的公司架构，运作比较正式和 规范，是一个独立的法人实体，拥有法律上的主体地位。投资人作为公司的股东 和董事，能够有效监控公司的财产，聘请专业基金经理人，并能够对其进行有效 的控制。但公司制运作私募基金也有不利之处，公司制私募基金的缺点在于：其 一、程序较为繁杂；其二、双重征税。既要交纳公司各种税费，又要交纳股东分 国在英国，共同基金亦称为u n i tt r u s t 。 窜契约式私募基金，也称为信托式私募基金，在日本和台湾、英国比较盛行。 私募基金风险防范法律制度研究 红带来的个人所得税；其三、管理者多为雇员，只领取管理费，不参与基金收益 分配，也不承担亏损的风险，不能充分发挥约束和激励作用。 ( 3 ) 有限合伙制私募基金。有限合伙制是国际上私募基金的主流形式，也是 我国私募基金的发展方向。在有限合伙制开放式基金模式中，私募基金主要由( 一 般) 合伙人即基金的发起人或管理人，以少量资金和技能入伙，有限合伙人即普通 的个人投资者，以资金入伙，提供大部分资金来源。【2 5 】投资人对合伙基金负有限 责任，管理人在合伙基金董事会的监督下负责基金的具体运作并对合伙基金承担 无限责任。这种组织结构较好地解决基金委托人与代理人之间的利益冲突，体现 了权利与义务的一致性。【2 6 】这种风险利益机制也较好地克服了道德风险，避免了 不良后果。有限合伙型的这些优点，使合伙型私募基金成为国际广泛采取的组织 形式。 2 1 2 2 私募基金的组织形式 根据以上国外的私募基金组织形式的划分表明，国际上通行的私募基金的组 织形式主要有三种：公司型私募基