（经济法学专业论文）知识产权滥用反垄断法规制研究.pdf

中文摘要 知识产权是法律赋予权利人在一定期限、一定范围内的合法垄断权，而反垄断法则是 以维护有效竞争为目标，其基本使命是反对垄断，保护自由竞争秩序。这决定了知识产权与 反垄断法之间的潜在冲突。在知识经济时代，知识产权对经济发展的作用日益增大，知识产 权越来越得到重视，但知识产权滥用现象也日益普遍，严重妨碍了市场竞争和社会经济的发 展，知识产权保护已经背离了设计知识产权制度的目的。本文通过对知识产权和反垄断法律 制度关系的分析，揭示二者之间的联系和冲突，分析知识产权滥用的危害。在借鉴发达国家 反垄断法律制度经验的基础上，结合我国的实际情况，探讨如何利用反垄断法规制知识产权 滥用，以保护市场竞争秩序，维护国家经济安全。 第一章从我国存在知识产权滥用现象入手，分析知识产权滥用的违法后果，知识产权 滥用行为应受到多种法律规制，但主要应以反垄断法规制为主。 第二章分析知识产权与反垄断法的关系，探讨知识产权法与反垄断法的联系与冲突， 它们从各自的角度对社会与经济发展发挥作用。 第三章通过借鉴国外相关的立法经验，得出对我国利用反垄断法规制知识产权滥用的 启示。 第四章是对我国知识产权领域反垄断法律制度的若干立法构想，并提山若干具有操作 性的建议。 关键词：知识产权；知识产权滥用；反垄断法；规制 i i i a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sal e g a lm o n o p o l yo ft h eo b l i g eg r a n t e db yl a wi nac e r t a i nt i m ea n d b o u n d a r yw h i l ea n t i m o n o p o l yl a wa i m e da tm a i n t a i n i n ge f f e c t i v ec o m p e t i t i o nw i t hi t sb a s i c m i s s i o nt oo p p o s em o n o p o l ya n dp r o t e c tt h eo r d e ro ff r e ec o m p e t i t i o n t h u si td e c i d e st h e p o t e n t i a lc o n f l i c tb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l yl a w i nt h ee r ao fk n o w l e d g e a n de c o n o m y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi st a k i n gi n c r e a s i n ge f f e c to nt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d p a i dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n h o w e v e r ，t h ep h e n o m e n o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya l s o e x i s t sm o r ea n dm o r eu n i v e r s a l l y , w h i c hs e r i o u s l yh i n d e r st h em a r k e t i n gc o m p e t i t i o na n dt h e d e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y a ts u c ht i m e ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a sd e p a r t e df r o mt h e p u r p o s et h a ts e t su pi t ss y s t e m t h i st h e s i sr e v e a l st h er e l a t i o n s h i p sa n dc o n f l i c t sb e t w e e nt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n da n t i m o n o p o l yl a w ，a n da n a l y z e st h eh a r mo fa b u s i n gt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yb yt h ea n a l y s i so f t h e i rs y s t e m a t i cr e l a t i o n s i na d d i t i o n ，i td i s c u s s e st h ew a yh o wt o r e g u l a t et h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yb ya n t i m o n o p o l yl a wi no r d e rt op r o t e c tt h em a r k e t i n g c o m p e t i t i v eo r d e ra n dk e e pt h ee c o n o m i cs a f e t yo f c h i n a c h a p t e r1 ，f r o mt h ea n g l eo f t h ep h e n o m e n o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ye x i s t i n gi n c h i n a ，i ta n a l y z e st h el e g a lc o n s e q u e n c eo fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dp o i n t so u tt h a tt h i s a c ts h o u l db er e g u l a t e db ym a n yl a w s ，a m o n gw h i c ha n t i m o n o p o l yl a wi sc h i e c h a p t e r2 ，i td i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i p sa n dc o n f l i c t sb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n d a n t i m o n o p o l ya n dt h e i re f f e c t so nt h es o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n tf r o mt h e i rr e s p e c t i v e a n g l eb ya n a l y z i n gt h e i rr e l a t i o n s c h a p t e r3 ，i td r a w se n l i g h t e n m e n tt h a tt h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys h o u l db er e g u l a t e d b ya n t i m o n o p o l yl a wi nc h i n at h r o u g hu s i n gt h er e l a t e dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo ff o r e i g n c o u n t r i e s c h a p t e r4 ，i tp u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v ep r o p o s i t i o n so fa n t i m o n o p o l yl a ws y s t e mi nt h e f i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n ds o m eo p e r a t i o n a ls u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，a n t i m o n o p o l yl a w ，r e g u l a t i o n i v 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 亲文作者签名： 巫量刍 日 期：! q ! 盗旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 嘏储叛逍锄始位蛭日期：蚴 4 8 ) - 1 日i j舌 我国的知识产权制度建立伊始，西方发达国家就开始了在我国以专利为主的知识产权布 局，经过近十年的经营，西方发达国家在我国的知识产权布局已几近完成。入世后，外国企 业加快了实施对我国的知识产权战略，而随着科学技术的迅猛发展和知识经济的到来，知识 产权日益成为跨国公司国际竞争的新武器，同时也成为发达国家维持其在全球经济霸主地位 的重要手段。从微软的价格歧视到d v d 专利使用费纠纷，1 再到思科、华为的知识产权侵权 之争，2 知识产权规制体系的缺位使得我国从企业到消费者都面临着极为不利的局面。可以 说，这些案件是对中国现行法律制度的挑战。 我国的知识产权制度在近二十年的时间里，从零开始，以超乎寻常的发展速度迅速完 成了“国际接轨”。3 然而，当我们庆幸自身只用了二十年的时间完成西方国家近二百年的历 程的同时，知识产权国际竞争带给我们的巨大冲击又使我们不得不反思和重新审视我国的知 识产权制度。 作为特定知识产品的产权形式，知识产权在现代社会发挥着日益重要的作用，相应地知 识产权法律制度也成为基本的法律制度。知识产权制度无疑是权利保护为核心的，只有充分 和有效的保护才能使知识产权鼓励创新的激励机制发挥作用。在“入世”和知识经济的背景 下，我国也需要适应科技、经济发展的新要求和国际知识产权法律制度的发展趋势，通过进 一步完善立法、严格执法来促进对知识产权的充分和有效保护。 但是知识产权保护不能神圣化和绝对化，必须有一个合理与适度的界限。因为，知识产 权在本质上是一个利益界定和调整问题，它在国内层面涉及知识产权所有人( 社会个体) 与 公众( 消费者、竞争者及其所代表的社会整体) 之间的利益平衡以及公平与效率的协调，而 国际层面则涉及不同国家、地区之间的利益调整。因此一个国家的知识产权政策远不是纯粹 的保护知识产权所有人利益的问题，而涉及经济、社会和政治等多个层面的政策考虑。 总之，“知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家只能从相对较弱的位置进行谈 判，在发达国家和发展中国家之间存在着根本的不对称性，而这种不对称性最终由经济实力 来决定。”4 实际上无论是企业还是国家，其在选择知识产权保护策略时都是从臼身利益出发。 因此无论是基于国内社会整体利益还是国际社会民族利益，我们都有必要强调知识产权的合 理保护问题。在我国建立知识产权制度的初期，更多地强调知识产权保护的充分和有效是必 要的，但是经过2 0 多年的努力，我国知识产权法律制度已经基本建立并不断完善，知识产 权保护的整体水平已达到一定的高度。此时强调知识产权保护的合理与适度就显得1 卜常重 要。 纵观各主要发达国家的知识产权制度，其都在知识产权保护的同时建立起了相应的权 利约束机制，特别是运用反垄断法加强对知识产权滥用的规制。美国、欧盟以及日本在知识 1 参见韩赤风： 对d v d 事件中知识产权滥用的法律思考，载 法商研究，2 0 0 5 年第3 期。 22 0 0 3 年美国思科系统有限公司宣布中国华为技术有限公司侵犯其知识产权并在美国起诉华为，最后双方 以和解结束诉讼。 3 实际上j 我国知识产权制度的建立是与美国对我国的压力以及两固就我国力入g a t t 和w t o 的谈判过 程紧密联系的，是在西方发达国家影响下发展起来的。 4 英国知识产权委员会2 0 0 2 年9 月公布的知识产权与发展政策的整合( c o m m i s s i o no ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ： ) ，资料米源：英国知识产权 委员会英文站点，h t t p ：w w w i p r c o m m i s s i o n o r g t e x t d o c u m e n t s f i n a l 。r e p o r th t m 产权滥用反垄断法规制方面的立法与司法实践尤为成熟，纷纷建立了完备的法律法规和行 政、司法监控体系，在保护知识产权的同时，重视权利义务的平衡，防止知识产权被滥用。 尽管各国对知识产权滥用反垄断规制立法的时间先后以及执行宽严程度不同，立法模式也各 有差异，但是其共同的目的在于确保合法的知识产权不被滥用，确保知识产权领域的正当竞 争不被非法限制，从而保证有关主体权利义务的平衡，兼顾对创新的刺激和对竞争的维护， 并最终统一于对消费者利益的保护和对经济发展的促进上。此外，世界贸易组织的t r i p s 协议也就知识产权滥用作出的原则性规定，为各国知识产权滥用的反垄断立法规制提供了依 据和合理的空间。 2 第一章知识产权滥用问题概述 第一节知识产权的概念和特征 将一切来之知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于1 7 世纪中e l 的法国学 者卡普佐夫，后为著名的比利时法学家皮卡所发展。皮卡认为，知识产权是一种特殊的权利 范畴，它根本不同于对物的所有权。 国外有关知识产权的法律及著作，乃至国际条约大多是从划定范围出发来给知识产权下 定义。国外学者似乎并不特别注重概念的界定，在他们看来如何准确地表达概念并不重要， 重要的是对概念意义的理解。所以他们一般不愿意在概念的定义上多费笔墨，更不会囚此在 概念的定义上纠缠不清。如从柯尼什教授的知识产权：专利权、版权、商标权及相关权利 这本在全球非常有影响的著作的书名以及内容来看，该书也并没有给知识产权下明确的定 义，而只是在开篇列举了知识产权所包括的范围而已。与大多数国外学者不同，我国学者则 大多比较看重概念的含义。但是由于理解或表述的差异，学者们对其的定义可谓仁者见仁， 智者见智。一种有代表性表述是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享 有的专有权利”；1 另一种有代表性的表述是：“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标 记依法产生的权利的统称”；2 其他有代表性的表述还有：“知识产权是人们对于自己的智力 活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”；3 等等。 通过比较可以看出，这些定义所指知识产权的含义或范围是相同的，分歧只是在于受保 护的知识产权客体或对象是否都可以用智力成果来表述。一种观点认为，知识产权保护的对 象或客体都是人类利用知识创造出来的智力成果，都是一种知识财产。而另一种观点则认为， 人类的智力成果都具有创造性特征，而一些像商号、商标之类的“识别性”、“标记性”的知 识产权根本谈不上人类的智力成果。 笔者以为，在某种意义上，“知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥 有的一种垄断顾客的权利”。4 因此知识产权就是一种合法的垄断权。知识财产或知识产品的 概念涵盖的范围比智力成果更广，更适合概括知识产权客体。因此可以这样定义，即知识产 权就是以特定的知识财产为客体的民事权利的统一体。知识产权具有“专有性”、“地域性” 6 和i 时间性”7 三个基本特点，这是由知识产权客体，即知识财产的无形性即非物质性这一 本质属性决定的。 知识产权上述特征是与其他民事权利相比较而言的，因而只具有相对意义。总体说来， 上述三个特征及其客体的无形性特点作为整体，就足以将传统知识产权与有形产权分开，但 并不意味所有知识产权都具备以上特征，如商业秘密权就不具备时间性的特点，产地标记权 。参见郑成思主编知识产权法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第l 页。 2 参见刘春田主编知识产权法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 3 参见吴汉东知识产权法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年8 月第l 版，第1 页。 4 f i 】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月第l 版，第1 3 页。 5 专有性也称垄断性，指知识产权专属权利人所有，具有排他性。专有性主要表现于两个方面：第一，知 识产权为权利人所独占，无法律规定或未经权利人许可，其他人不得使用权利人的知识产品；第二，对同 一知识产品，不允许有两个或以上的同一属性的知识产权并存。 6 地域性指知识产权作为一种专有权在窄问卜的效力是有限的，这一特点是与知识产权产生于封建特权时 期相联系的。虽然有关国际公约的出现使得知识产权具有某种跨地区的法律效力，一定程度上动摇了知识 产权的地域性限制，但总体而言，知识产权在伞球范f i ；l 内依然保留着严格的地域性特征。 7 时间性是指知识产权有法定的保护期限，一旦保护期满，权利即自动消灭，相关知识产权即归于社会， 成为社会共同财富。给知识产权以时间上的限制，足世界各国为了促进科学文化的发展，数励智力成果的 公开所普遍采用的原则，足为了平衡、兼顾知识产权人与社会公众之间的利益。 3 也不具备严格的专有性。 第二节知识产权滥用概述 知识产权滥用的概念 埃尔曼指出：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制， 控制的方式是通过立法判决或立法发展出一种广泛而略失雅致称作权利滥用的概念，这 种概念认为一项权利即使被合理地取得，也不得能够用米满足与其原始目的相悖的目的。 1 有学者认为权利滥用原则源自英美法中衡平法的观念，“权利滥用”实质上是权利人不适当 地扩张了其所享有的权利。一般认为，构成权利滥用有四个要素：第一，主体是正在行使权 利的权利人；第二，客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；第三， 主观方面是权利人存有故意的心理状态；第四，客观方面是有损害他人权益的后果的行为。 2 知识产权滥用是从权利滥用这一概念而来，其作为民事权利滥用之一种，指的是权利人 在行使知识产权时超越了法律所允许的范围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权的范 围，或凭借合法垄断进_ 步谋求非法垄断或竞争优势地位，导致对该权利的不正当使用，损 害他人和社会公共利益的一种行为。3 二、。知识产权滥用的判断方法 第一个方法是判断这一行为是否具备了知识产权滥用的构成要件。 根据权利滥用的构成，知识产权滥用行为必须具备四个构成要件：行为主体为知识产权 所有人或者被许可人；行为人主观上有故意，过失不构成滥用行为；客观上行为人实施了不 正当限制交易或采取不公正交易方法的行为；行为人的后果是侵犯了他人或公众的利益。 另外，还可以结合以下两个标准来判断： 第一，知识产权的行使超山权利自身的范围。知识产权的滥用经常表现为知识产权人对 他人进行许可时，对被许可人的行为加以限制。以专利权为例分析，首先，不能一概否定专 利权人对被许可人的限制。由于专利权人本来可以自己独占性地使用其专利，因此，只要他 许可他人使用其专利，就是对原有垄断的打破。所以，要具体分析专利权人给予被许可人的 限制条件，其中，最重要的是专利权人对被许可人的限制不能超出自己实施该项专利时所能 设定的限制。例如，专利权人在许可协议中限定被许可人使用该专利技术制造的产品的销售 范围就不应被认定为滥用权利，因为如果专利权人不向对方进行许可，那么他本来就有权决 定其专利产品的销售范围。但如果专利权人在向他人许可技术的同时，也要求被许可人的其 他产品也只能在特定区域内销售，则属于权利滥用，因为这已经超出其专利权的范围。又如， 专利权人在许可协议中要求被许可人购买与该项专利无关的、而且被许可人无意购买的机器 设备或原材料，那么，这种行为也应该被认定为权利滥用，因为这同样超出了专利权的权利 范围。总之，如果权利人在行使知识产权时超出其权利的范围，并且不合理，那么就属于知 识产权滥用。 第二二，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为对市 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方，高鸿钧译，北京：三联书店1 9 9 0 年版，第7 6 页。 2 杨备福：权利法哲学形f 究导论，南京火学f i ：版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 一1 8 5 页。 3 参见乔生、陶绪翔：我国限制知识产杖滥用的法律思考，载现代法学2 0 0 5 年第l 期。 4 场竞争带来了不应有的限制，这种行为也属于滥用知识产权限制竞争，应当受到法律的规制。 我们知道，知识产权制度最根本的立法目的在于激励创新，而市场经济之所以在资源的 有效配置方面优于计划经济并不是因为它的自由，而在于它最大限度地促进和保护了竞争。 当个体的理性逐利行为汇集成一股股市场力量时，竞争便产生了。价格随供求关系变化而涨 落的规律实质上就是竞争的结果。可以想象，如果缺乏有效的竞争，生产者将怠于创新，疏 于管理，结果必然是消费者权益受损，社会福利大幅下降。所以判断一种市场行为是否理性， 是否需要受到法律的规制，就要看它是否不合理地限制了竞争。竞争是最有效率的尺度，仍 以专利为例，假如专利权人在许可协议中要求被许可人在使用其专利技术的同时必须从他那 里购买与该项专利无关的、而且是被许可人无意购买的技术、机器设备和原材料等，这就构 成了专利权的滥用。因为这种限制已经超出了专利权范围，不合理地限制了同等条件的竞争 者进入市场的可能性。 第三节知识产权滥用行为的分类 知识产权滥用的形式多种多样，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其共同的特征。本 文无意也不可能穷尽所有的知识产权滥用行为的表现形式，而仅列举的几种常见的或具有代 表性的表现形式。 一般的，划分知识产权滥用行为的标准有三种： 第一种，从专利权、商标权、著作权和商业秘密等不同种类知识产权的角度着手分析各 自领域内的滥用情形。 第二种，从权利人自己行使或许可他人行使的不同角度出发，区分为拒绝许可( 包括为 阻碍权利人所在市场上的竞争和为阻碍相邻市场上的竞争) 和附限制竞争条件的许可( 不质 疑条款、单方独家同授条款和一揽子协议许可) 等滥用知识产权行为。 第三种，从反垄断法规制的不同类型的限制竞争行为的角度着手分析。 对于第一种方式，由于它从专利权、著作权、商标权和商业秘密等不同种类知识产权 各白的特点出发，分别分析在行使这些知识产权过程中应当注意的问题，具有很强的针对性； 尤其是它可以将反垄断法对知识产权滥用行为的控制与有关知识产权法自身对丁知识产权 滥用行为的控制相衔接，有利于全面展示对各类知识产权的法律控制，也有利于当事人对于 相关法律规则的了解和遵守。但是各种不同的知识产权滥用行为多有交叉，容易导致混乱。 对于第二种方式，有利于把握滥用知识产权行为的主要特点，并针对这些特点制定对 行使各类知识产权共同适用的规则，但是仅从权利人许可的角度研究，有可能漏掉一些重要 的知识产权滥用行为。 对于第三种方式，它的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权 行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制竞争行为中进行分析，充分体现 了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点。目前学界通常采用的也是这种标准。 基于以上理由，本文也从这一角度将知识产权滥用行为分为以下三类： 一、滥用市场支配地位的行为 市场支配地位是企业的一种状态。当企业在相关的产品市场、地域市场和时间市场上 拥有产品数量、价格和销售等各方面的控制能力时，一般就认为该企业在特定市场上具有了 某种程度的支配、控制力量，即获得了市场支配地位。市场支配地位的界定是一个复杂的问 题，市场份额是决定市场支配地位最重要的标准但并非唯一的标准，还必须同时考虑其他囚 5 索，如新的竞争者进入市：场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他 产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额仍然具有决定 性的意义。1 对此各国的反垄断法规定不尽相同，而是根据本国的实际情况来决定。拥有市 场支配地位本身并不违法，只是决定企业是否承担某项特殊法律责任的资格证明，因此世界 上绝大多数国家的反垄断法规定拥有市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用 才是违法的。 可以这样解释滥用市场支配地位：主体是具有市场支配地位的企业；主观方面是故意； 客观实施了限制竞争、违背公共利益的行为；实施该行为凭借的是自己在某一特定交易领域 内的优势地位。 ( _ ) 知识产权独占维持行为 知识产权独占维持行为是指知识产权人不利用也不允许他人使用知识产权标的，或者 以不合理条件拒绝他人使用或者许可他人使用的条件过于苛刻。许可或者不许可他人使用其 权利客体，是知识产权人的一项专有权，通常情况下，拒绝他人使用其权利客体并不违法。 5 0 年前美国最高法院指出的，专利权所有人并不是站在公共利益的受托人地位上，也不承 担检查公众是否有权获得使用发明的义务。它既没有义务使用发明也没有义务保证发明被其 他人使用。2 但是从维护竞争的角度看，知识产权人的独占维持行为致使知识产权标的闲置， 会严重阻碍社会进步和损害消费者利益。在某些特定情况下，权利人拒绝许可可能会妨碍、 限制甚至消除竞争，这种行为主要表现为拒绝许可和阻碍相邻市场上的竞争。典型案例如广 西电视报诉广西煤炭工人报电视节目预告表使用权纠纷一案；以及欧盟m a g i l l 一案。3 ( - - ) 搭售 搭售是将两种或两种以上的产品( 包括技术) 捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为 得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为，其本质是将某个产品的市场支配地位 扩大到被搭售的产品市场上，从而不公平地限制这些产品或服务竞争，使其他企业无法进入 某一市场或者无法凭借竞争实力扩大其业务。知识产权中的搭售往往以许可协议的形式山 现，某些睛况下有一些合理的因素，如产生最佳经济技术效益、确保产品质量莉峭费者安全 等。但是具有市场支配地位的企业从事搭售的危害是很明显的。它一方面限制了顾客和消费 者的选择自由，另一方面又排除了其他市场竞争者。如微软在系统软件中捆绑一些应州软什 如、媒体播放器等的行为。 ( 三) 价格歧视 指企业在提供或者接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待 遇。价格歧视使提供或接受相同产品或服务的企业在交易成本上形成差距，1 卜常不利丁中小 企业获得公平竞争的机会，并有可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。如微软对我 国的歧视性定价行为。2 0 0 5 年，“w i n d o w s 9 8 操作系统在我国的零售价是1 9 8 0 元，在美国 仅为8 0 0 多元，在日本是6 0 0 1 2 0 0 元，而o f f i c e 2 0 0 0 测试版在中国标价2 0 0 元左右，在国 外则为免费赠送。”4 1 参见p 贝伦斯：r 对于占市场支配地位企业的滥用监督，载王晓哗主编：反垄断法o j 市场经济，法律 出版社1 9 9 8 年版，第2 0 4 2 0 5 页。 2 参见徐士英、孙湘蕾：知识产权领域的反垄断问题，载当代法学2 0 0 0 年第2 期。 3 1 9 9 5 年，在爱尔兰和北爱尔兰地区的三家电视台拒绝将包含它们电视节目预告表j ：的信息许可给一家新 的电视指南公司m a g i l l 公司刊登，电视节日预告表只足作为节日频道、i - i 期和时问的节日安排的剐产品， 而电视公词对这些信息拥有事实一卜的垄断，冈为它们足这些信息的唯一米源。只有i 【l 视公i - j 特许的三家 l 版社出版的杂志得到这些信息。当m a g i l l 电视指南公叫开始j i j 版所有广播和l u 视节h 的综合性指南州刊时， 三家出版社申请爱尔兰高等法院阻止其i 叶| 版。m a g i l l 公训向欧盟委员会投诉，指控那三家版社扣绝许可 是滥用其市场支配地位的行为，欧盟委员会和欧洲法院都支持了m a g i l l 公司的起诉。参见小晓哗：滥用 知识产权限制竞争的法律问题，载中国社会科学2 0 0 7 年第4 期。 4 时建中主编：反垄断法法典释评j 学理探源，中冈人民人学版 ! | ：2 0 0 8 年2 月第一版，第5 1 8 页。 6 ( 四) 掠夺性定价 包括两种类型，一种是在某一地区以低于成本的价格销售而在另一地区以正常价格销售 的地区性掠夺定价；另一种是将某一产品以低于成本的价格销售而将其他产品以正常价格销 售的产品性掠夺定价。掠夺性定价严重危害市场竞争，通过给同类企业造成实质性损害或损 害威胁，阻碍竞争对手的生存和发展，在其达到独占市场的目的后价格便会大大上升，而此 时消费者已经没有选择的余地了。 ( 五) 过高定价 索取垄断高价实际上是利用垄断地位对消费者和用户进行剥削的行为，因此又被称为剥 削型滥用。本来知识产权定价本身就包含了一个高于正常竞争性市场的奖励因素，由于知识 产权的初始开发成本高昂而且蕴藏着极大的风险，因此市场允许企业不按照产品的边际成本 定价。发明者不仅有权获得其在严格意义上的生产成本和合理利润的补偿，而且有权获得其 研究开发支出的补偿。但是如果超过了合理的范围、超出了市场所能承受的限度，尤其是当 这种定价是基于企业的市场支配地位时，反垄断法就要进行干预，如微软的过高定价就遭到 了美国司法部的质疑，又如9 c 对我国d v d 企业的勒索型专利许可定价。o ( 六) 标准垄断 这是知识产权滥用的新领域。为了使不同企业生产出来的同类产品的零部件能够互通互 用并且能够组合成相应的产品，通信、计算机等高新技术产业内的绝大多数企业都制定了有 关的规格标准和技术标准。这不仅能够给企业带来经济上的规模效应，也给消费者带来极大 的方便，有时标准甚至决定着一个企业能否进入相关市场。产业标准可以分为法定标准和事 实标准。法定标准是经过法定程序确定、公告并由标准化组织建立和管理的标准。事实标准 是指没有相关机构选择，但是市场会象一个标准设定机构那样来选择，以实现内在技术利益 和对标准目标最大符合的结合，同时将寻求标准的成本最小化。事实标准又可划分为两类： 一类是单个企业或少数极具垄断地位的由市场优势形成统一或单一的产品格式，典型的是美 国微软公司的视窗操作系统和英特尔公司的微处理器，得到世界的公认。而在多数技术领域， 单个企业很难独霸核心技术，往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方的时候，就 开始合作，开始专利的交义许可，最后形成另一类事实标准。事实标准一开始都是企业标准， 随着企业的发展而逐渐成为行业标注和国际标准。2 一项标准中通常含有若干关键性专利技术或者受到版权法保护的相关信息，所以垄断该 项标准的某个企业或者企业联盟就很有可能依靠手中的知识产权滥用这种垄断地位，防i l 竞 争对手通过复制和仿冒手段使用其标准，从而进入市场参与竞争。如思科诉华为案中，“私 有协议”的拒绝授予即属丁此类滥用行为。3 与上述事实标准的分类相适应，可以将标准垄断行为分为单个企业的排他行为和企业联 盟设定标准的垄断行为。前者是指拥有产品规格和技术标准的企业通过拒绝许可、拒绝公开 等方式不合理地限制其他竞争对手地行为。后者则是指由标准化团体、企业联盟以及类似组 织在联合设定标准时的限制市场进入、拒绝交易等行为。 d v d 的核心技术主要由两个企业联合组织掌握：一个是由日立、松下、时代华纳、j v c 、三菱电机和东 芝等6 家公司组成的“6 c ”，另一个是由飞利浦、索尼和先锋公司组成的“3 c ”，简称9 c 。 2 参见张平、马骁：从思科诉华为案例看发明、产业标准与知识产权，载“北大法律信息网”， h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s c r a r t i c l ed i s p l a y ，查询日期： -l一22spid a s p ? a r t i c l e l d = 2 7 6 4 4 2 0 0 80 3 所渭“私有协议”，指柏：图际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公 司由于先期进入市场而自己形成一套标准。私有协议一日成为事实标准，将会导致拥有此协议的企业的垄 断。思科占据了全球路由器领域的绝大部分份额，利用) e 优势地位设置了相当数量的“私有协议”，而且拒 绝授权第三方使用。从反垄断的角度出发，e 行为的实质足限制竞争；从侵权抗辩的角度出发，华为能够 。 以思科滥用专利杖进行抗辩，按照美国的有关案例，滥用专利杈导致专利权人不能获得赔偿。参见【荚】j a y d r a t l e r , j r ：知识产权许町，十春燕等译，清华人学版副：2 0 0 3 年版，第5 1 3 页。 7 二、知识产权行使涉及的联合限制竞争行为 知识产权人行使权利的重要方式之一就是许可他人使用自己的知识产权，以获得经济上 的利益。这种许可通常是以协议的方式实现，因此被称为知识产权许可协议。而所谓联合限 制竞争是指两个或两个以上的行为人以协议、默契或其他联合方式实施的排除或者妨碍竞争 的行为。联合限制竞争行为在主体上表现为两个或两个以上的行为人，且各个行为人都是独 立的法律主体；在行为方面，联合限制竞争是基于共同意思而实施的共同行为，该共同行为 具有多元性；联合限制竞争的后果是对处于不利经济地位的交易方进行交易限制，囚此又 被称为协议垄断。联合限制竞争行为可以分为横向限制和纵向限制。 横向限制是指两个或两个以上的因生产、销售同一类型产品或提供同一类服务而处于直 接竞争中的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为，又称为卡特尔，即“旨在妨碍、扭曲、 限制竞争或贸易的协议或任何共谋”。1 横向限制的危害一般说来比较大，因而受到法律的严 格规制。具体来说有以下几种情形： ， ( 一) 限制地域 即在知识产权许可时约定被许可方只能在特定的地区使用授予的知识产权。地域限制本 身就是知识产权效力的一部分，只要是在某一知识产权的有效范围内的限制就不会违反竞争 法。但是，如果知识产权人企图在市场上作瓜分，或者许可人将这种限制延伸到不受知识产 权保护的范围，则明显限制了竞争。 ( 二) 限制使用范围 即许可人对被许可人依其知识产权的产品用途、范围和消费者进行限制。例如，美国的 “g e n e r a lt a l k i n gp i c t u r e sc o r p v w e s t e r ne l e c t r i cc o ”案中2 ，专利权人授权被许可人制造一 个真空管扩大器，但是只能用于“家庭使用”收音机，同时打算将“商业专用”再许可他人。 因为当事人独占该专利的使用，市场上没有或只有较少的限制方法可代替，所以这种使用范 围的划分导致了人为分割市场，严重地限制了竞争。 ( 三) 限制数量 被许可人被要求在生产某些产品时，被限制必须生产多少产量，包括最低数量限制和最 高数量限制。本米知识产权许可就是希望被许可人能够妥善利用被许可的知识产权，如果产 量少，就不符合许可人的经济利益要求，冈此最低数量限制不构成违法，而最高数量限制一 般具有限制被许可人参与竞争的效果。 纵向限制则是指两个或两个以上的同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业通过 共谋实施的限制竞争的行为。在许可协议中涉及纵向限制的情况也是普遍而大量的存在，主 要有下面几种行为： ( 一) 交叉许可 即权利人将各自拥有的知识产权相互授予对方实施。这类协议容易促进技术之间的优势 配合，对减少交易成本、增强技术的传播和应刚非常有利，但是许可方禁止被许可方向任何 第三方发放许可证，则构成封闭式交叉许可，具有排斥其他竞争者或者潜在竞争者的性质。 ( 二) 联营协议 即多个专利权人为共享专利技术之目的所形成的联合体，以被许可人支付许可人同意的 专利许可使用费之后发放一揽子、非独占的许可证为协议内容。专利联营协议将互补性技术 组合起米，促进权利人之间的技术交流，减少了为制造某一产品所需要办理各种许可证耗费 的时间和费州，可能有利丁竞争。但事实上，因为参加授权者与授权者经常是彼此间具有竞 1 曾：j ：兵：反垄断法研究，法律 j ；版 ! l ： 9 9 6 年版，第2 0 6 页。 2 参见陈家骏、罗怡德：公、l 交易法与智慧财产权以专利追索为中心，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年版，第8 5 页。 8 争关系，而且具有共同的竞争目的，如果该协议对参加者施加了关于技术研究开发领域、授 予许可当事人或者可以使用的技术的共同限制，或者施加了关于专利产品的销售价格、生产 量、销售渠道的共同限制，就会实质地限制特定产品市场上的竞争。 ( 三) 回授要求 即权利人要求被许可方在对合同标的技术有所改进或取得新的知识产权时向许可方报 告、让与或者授权使用。回授可以使合同双方共担风险，促进当事人在原技术基础上作进一 步的研究投入。但这种回授如果是排他性的，就剥夺了被许可方向第三方转让新技术的自由， 维持了许可方对新技术的垄断优势，从而削弱了创新市场上的竞争。 ( 四) 限制转售价格 知识产权人在将含有知识产权的商品出售以后，仍限制购买人转售该商品的价格。对于 知识产权许可协议中的维持转售价格，存在不同的看法：赞同者认为知识产权人在法律上的 独占权，在其实施许可行为时，已经被稀释，若知识产权人无法维持价格水准，则无法确保 其向被许可入收回应有的报酬，如果法律不许其在许可协议中实施价格固定，则知识产权人 可能根本不愿许可他人；反对者认为，知识产权人如欲保持其合法的报酬，可以规定适当的 许可费条款，而无须实施价格限制。1 ( 五) 不质疑条款 不质疑是禁止被许可方对知识产权的有效性提出质疑。被许可方在实施知识产权过程中 容易了解该技术是否具有知识产权所要求具备的条件，因而最可能成功地提出异议。限制被 许可方任意提出异议，有促进权利人许可他人实施知识产权积极性的作用。但该条款有可能 被许可方利用，将失效或有重人瑕疵的知识产权许可给他人使用，借以垄断市场，获取非法 竞争优势。 ( 六) 不竞争条款 即规定被许可方不得从其他来源获得与合同标的类似的技术或与之相竞争的同类技术， 或者限制被许可人与相关企业就相互竞争的产品在研究、开发和生产上的竞争。该条款能促 进许可技术的实施和进一步发展，但也会封c j j 相竞争技术的使用和改进，限制这些技术之间 的正当竞争。 ( 七) 指定技术米源 即许可方要求被许可方在合同期以内只能从指定渠道通常是许可方或与其相关者 处获取技术。许可方通过这种方式保持对被许可方的控制，无论技术是否适用于被许可 方，被许可方均无权从其他知识产权人处引进新技术。这种方式也限制了其他知识产权人韵 权利行使。 三、市场力量过度集中过程中的知识产权控制行为 在企业结合时，知识产权作为企业的重要资产在不同土体之间发生转移或重新组合。控 制重叠的或互补的知识产权的企业，结合后能够更迅速、更有效地进行创新。但是，对市场 进入障碍的分析与知识产权关系最为密切，因为在参与合并的一方各自拥有某项知识产权或 者独占性许可证的情况下，其他企业进入该市场无疑要受到合并后企业的限制。2 尤其是当 代一些生物制药企业、化工企业、信息技术企业拥有的核心知识产权本身就占有很大的市场 份额，再通过企业结合无疑会对其他的竞争者进入造成市场技术和资金上的壁垒。因此，有 时拥有关键的知识产权的企业之间合并可能提高其他企业进入市场的障碍，限制相关市场上 参见罗禺发：贸易与竞争之法律互动，台湾月旦i j ：版社股份有限公司1 9 9 4 年版，第2 1 0 页。 2 参见i ：先林：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 5 页。 9 的竞争。所以必须防止市场力量过度集中，并且过度集中直接造成市场竞争者减少，有害竞 争，少数企业形成市场支配力，破坏有效的市场结构，使消费者在产品价格和样式方面的选 择权受到影响。 第四节知识产权滥用的法律后果 一、对知识产权利益平衡原则的违反 如果认为“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反，而是对所有权本身的违 反”，1 那么我们至少也可以说知识产权滥用首先是对知识产权本身的违反。要理解这一点， 我们首先必须将知识产权的获得与知识产权的行使分开，即使知识产权的获得本身是合理 的、合法的，其实际行使的行为也存在一个正当与否的问题。知识产权制度设计的宗旨在于 力图在知识产权人利益与社会公众对知识产品合法需求的利益之间达成一种平衡。知识产权 为了达成这种平衡，在规定知识产权人专有权的同时，也对知识产权人专有权的行使设置了 若干限制，以保护社会公众对知识产品合法需求的权利。例如，知识产权制度规定了知识产 权人的专有权行使的时间限制，专有权只能在规定的时间内享有，时间经过，知识产品就进 入公共领域；规定了著作权的合理使用和法定许可制度、专利强制许可制度和商标撤销制度 以及经济权利穷竭原则等来限制知识产权人的权利。知识产权中的这种利益平衡正是知识产 权的最火正当性所在。 而知识产权滥用行为超出了法律所允许的范围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权 的范围，或者凭借合法垄断权进一步谋求非法垄断地位，这就必然