（经济法学专业论文）行业协会管理权问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 社会中介组织的兴起与发展，是2 0 世纪世界各国社会发展和政府改革中的 一个重要现象。随着市场经济体制改革的深入，行业协会作为社会中介组织最重 要的组成部分，日益成为理论界关注的焦点。许多学者从经济学、社会学、政治 学等领域对行业协会的成立、运行等环节进行了研究；但法学界对这一领域的研 究，无论从深度还是广度上都远远不能满足行业协会发展的现实和理论需求。 本文是对我国行业协会管理权问题所进行的一次创新和尝试，以经济法理论 为基础，以行业协会在我国的现实发展状态为依据，探讨我国行业协会管理权的 基本法理、管理体制、管理权的实现途径等几方面问题。因为在本文看来，行业 协会管理权的缺失是行业协会应有功能不能正常发挥的根本原因。 本文共分五个部分。 第一部分，通过对行业协会定义及相关概念的比较，阐述了管理权的定义， 廓清了行业协会的内涵和外延，并论证了行业协会是经济法主体，为经济法的理 论和实践提供了新型的社会调解机制。 第二部分，对行业协会管理权展开详细地讨论。在分析行业协会管理权来源 的基础上，研究行业协会管理权的性质，阐述了对于行业协会发展十分重要的1 2 项行业协会管理权能，这些权能构成了行业协会管理权的基本范围。阐述了行业 协会管理权在宪法视野中的具体权利表现，并论述了对行业协会管理权要进行必 要制约。 第三部分，提出行业协会管理体制是行业协会管理权与政府行政权力配置的 载体，在分析比较典型的行业协会管理体制模式与我国的地方探索后，分析了我 国行业协会管理体制应该借鉴的经验。 第四部分，阐述了我国行业协会管理权存在的问题，并在此基础上深度地剖 析了行业协会管理权存在这些问题的原因。 第五部分，明确指出我国行业协会管理权要有效实现，就必须从行业协会外 部环境的培育，行业协会法律、法规体系的建立健全，行业协会内部机制的有效 建构和行业协会管理体制的重新设计等这几个方面做长期地努力。 关键词：行业协会， 行业协会管理权，行业协会管理体制 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h er i s ea n dd e v e l o p m e n to fs o c i a lm e d i ao r g a n i z a t i o ni nt h el a s tc e n t u r yw a so n e o ft h eg r e a t e s ta c h i e v e m e n t si nt h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n d p o l i t i c a lr e f o r m a st h e i m p o r t a n tp a r to ft h es o c i a lm e d i ao r g a n i z a t i o n , t h et r a d ea s s o c i a t i o n ，o fc o u r s e ，g e t sa g o o dc h a n c eo fd e v e l o p m e n t s om a n yr e s e a r c h e r sd oal o to fr e s e a r c hw o r ki nt h e d e v e l o p m e n to ft r a d ea s s o c i a t i o ni nt h er e g i o no fe c o n o m i c s 、s o c i o l o g ys c i e n c e t h e r e s e a r c hw o r ko f l a ws c i e n c ei nt h er e g i o ni sf a rt ot h en e e d s t h i sa r t i c l ei sar e v o l u t i o no fr e s e a r c ho nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro ft h et r a d e a s s o c i a t i o n t h er e s e a r c hi nt h i sp a p e ri sb a s e do nt h et h e o r yo fe c o n o m i cl a w , a n dt h e c o n d i t i o n so ft r a d ea s s o c i a t i o ni nc h i n a t h ep a p e ra n a l y s e st h eb a s i ct h e o r yo ft l a d e a s s o c i a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e ro ft r a d e 勰s o d a t i o n , m a n a g e m e n ts y s t e m ，a n ds oo n ， w h i c ha r ek e yp r o b l e m so ft r a d ea s s o c i a t i o n b e c a u s et h i sp a p e rb e l i e v e st h a tl a c ko f a d m i n i s t r a t i v ep o w e ro ft r a d ea s s o c i a t i o ni st h eb a s i cr e a s o nw h i c ht h ef u n c t i o n so f t r a d ea s s o c i a t i o nc a r ln o tn o r m a l l y d i s p l a y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v e p a r t s t h ef i r s tp a r t ，w r i t e rr e s e a r c ht h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no fm o d e r nt r a d e a s s o c i a t i o n s ，b a s e do ns t u d yo fc h a r a c t e r i s t i c sa n dc l a s s i f i c a t i o no ft r a d ea s s o c i a t i o n t h i sp a r tr e g a r d st r a d ea s s o c i a t i o na st h el e g a ls u b j e c to fe c o n o m i cl a w t r a d e a s s o c i a t i o ns u p p o r t san e w s o c i e t ym e d i a t i o nm e c h a n i s mf o re c o n o m i cl a w t h es e x n dp a r td o e sad e t a i l e dd i s c u s s i o no nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro f t r a d e a s s o c i a t i o n o nt h eb a s i so f a n a l y s i so no r i g i no f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , t h ep a r t s t u d i e sc h a r a c t e r so f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r a n dt h i sp a r td o e sad o e sad e t a i l e d d i s c u s s i o no nt h e1 2k i n d so f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , w h i c ha r ev e r yi m p o r t a n tt ot h e d e v e l o p m e n to f t r a d ea s s o c i a t i o n , a n dw h i c hc o n s t i t u t et h eb a s i cr a n g eo f t h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e r t h i sp a r td o e sad e t a i l e dd i s c u s s i o no nt h ee x a c tm a n i f e s m t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ru n d e rt h ec o n s t i t u t i o nl a w f i n a l l y t h et h i r dp a r tr e s e a r c ht h em a n a g e r i a ls y s t e mo ft r a d ea s s o c i a t i o nw h a td i s t r i b u t e s b e t w e e nt h ee x e c u t i v ep o w e r so ft h eg o v e r n m e n ta n dt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro ft r a d e a s s o c i a t i o n s t h i sp a p e rc o m p a r e st y p i c a lf o r e i g nt r a d ea s s o c i a t i o nm a n a g e m e n ts y s t e m p a t t e r n sa n do u rc o u n t r y se x p l o r a t i o n ，a n dc h i n e s et r a d ea s s o c i a t i o nm a n a g e m e n t s y s t e ms h o u l dt a k ee x a m p l e sb yt h i se x p e r i e n c e 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 t h ef o u r t hp a r tp o h a t so u ts o m eq u e s t i o n sw h i c h0 1 1 1 t r a d ea s s o c i a t i o ne x i s t ，a n d a n a l y z e sr e a s o l l st ot h i sq u e s t i o n s t h ef i f t hp a r tp o i n t so u ti f t h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ro f o u r 仃a d ea s s o c i a t i o nm u s t b er e a l i z e de f f e c t i v e l y , w em u s tw o r kal o n gt i m ed i l i g e n t l yf r o ms e v e r a la s p e c t s ： c u l t i v a t et h ee x t e r n a le n v i r o n m e n to f t r a d ea s s o c i a t i o nc u l t i v a t i o n ；b u i l dt r a d e a s s o c i a t i o nl a w sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e m ；c o n s t r u c ti n t e r i o rm e c h a n i s mo f t r a d e a s s o c i a t i o n ；a n dr e d e s i g nt h et r a d ea s s o c i a t i o nm a n a g e m e n ts y s t e m k e y w o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，m a n a g e m e n ts y s t e m i l l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：桶翠苌 签字日期： 如7 年歹月罗日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重庆太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“”) 学位论文作者签名：桶翠与 导师签名： 签字日期：川年月罗日 签- 7 i i i ：叩年多月厂日 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 随着中国经济体制和政治体制改革的不断深入，我国的社会结构发生着深刻 的变化，这给行业协会等社会中介组织的发展带来了广阔的发展空间。因此行业 协会日益成为理论界关注的热点和焦点。尽管理论界从经济学、政治学、社会学 等角度对行业协会进行研究，但是法学界特别是经济法学界，对这一领域的研究 还远远不能满足行业协会发展的现实和理论需要。 如何在法律上全面认识行业协会的实质内涵和法律地位，解决行业协会的若 干深层次问题，保障其健康有序地发展，这是对行业协会进行研究所必须面对的 难题。目前国内法学界对行业协会有关理论的研究，主要集中在对行业协会的定 义、特征、法律地位等基本问题和驱动机制、反竞争行为与反垄断等具体问题， 以及对行业协会为代表的社会中间层主体的相关研究等方面。上述研究从不同层 面探究了行业协会的现状，其共同目的都是希望为我国行业协会制度建设进言。 在经济法的视野中对行业协会的管理权进行法律分析以及管理体制的构建， 目前在理论上对这方面的系统研究还很少。 本文认为，行业协会是经济法主体的重要组成部分，对行业协会进行研究是 经济法理论深化的必然要求。行业协会只有在行业管理的过程中才能实现经济法 的价值，而行业协会管理权是行业协会进行行业管理最重要也是最重要的方式和 手段，但在实践中经常会出现行业协会管理权缺失或者不能正常行使的现象。因 此，本文正是以行业协会管理权问题为研究对象，展开对行业协会管理体制若干 深层次问题地探讨。 本文是在行业协会基本理论问题的分析基础上，对行业协会管理权问题进行 研究，分析行业协会管理权的来源、性质及其基本范围；比较行业协会管理体制 模式并在研究我国行业协会存在问题及原因的基础上，提出了我国行业协会管理 权实现的构想。 重庆大学硕士学位论文2 行业协会的概述 2 行业协会的概述 2 1 行业协会的定义 对于行业协会，目前国内外还没有形成统一的定义，但对行业协会进行定义 是相当重要的。定义的价值在于：明确行业协会的范围、职能、发展方向，政府 应该给行业协会提供什么样的法律和行政环境，以促进行业协会的发展。 元照英美法词典将行业协会( 英文名为t r a d ea s s o c i a t i o n ，b u s i n e s s a s s o c i a t i o n ) 界定为：“相同或相近行业单位组成的行业团体，用以维护共同利益， 确定各种产业标准，交换经济策略等。它可以由单一产业的成员组成，也可以由 具有共同利益的成员组成。它通常代表其成员采取共同行动，诸如收集行业数据， 发布广告，开拓市场，负责与公众以及政府的关系等。” 布莱克法律词典则 将t r a d ea s s o c i a t i 0 1 1 定义为“基于相似的利益需要而要给成员提供保护，信息数据交 换以及制定行业标准的商业组织联合体。”国 我国对行业协会的定义差别很大。中国工业经济联合会将行业协会界定为：“行 业协会是同行业企事业单位在自愿基础上，为增进共同利益，维护合法权益，依 法组织起来的非营利性、自律性的社会经济团体。囝有人认为，行业协会是“现代 市场经济国家中维护同业利益、促进同业发展，避免同业内部无序竞争，进行行 业的自我协调、自我约束、自我管理等一系列活动的社会中介性组织和自律性行 业管理组织。” 学者余晖指出，行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的经 济行为人组织起来，界定和促进本行业普遍的共同利益的集体性组织 。 国内外对行业协会的定义差别很大，但比较分析就会发现各国对行业协会本质 的认识是相同的，即行业协会具有非营利性、中介性和利益集体性。 所谓非营利性，是指行业协会不以追求利润为目的，这是行业协会区别于企业 等其他市场主体的重要特征之一。非营利性并不是指行业协会完全不营利( 事实 上行业协会的活动中有很多是带有一定商业性质并可能产生利润的) ，它只是不得 将获得的利润和收入分配给成员，而是用于降低服务成本、扩大服务规模或者弥 补亏损项目等方面。笔者认为，强调非营利性是因为由于行业协会的成员企业自 身都是营利组织。如果行业协会自身也具有追求利润的倾向，势必会造成协会和 。元照英美法词典法律出版社2 0 0 3 年版第1 3 5 1 页。 。b l a c kl a wd i c t i o n m y w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 9 0 年版第1 4 9 3 页 。贾西津等转型时期的行业协会：角色、功能与管理体制北京社会科学文献出版社2 0 0 4 年版第1 0 页 。陈宪、徐中振体制转型和行业协会；上海培育和发展行业协会研究报告上海上海大学出版社1 9 9 9 年版 第1 页 。余晖行业协会及其在中国的发展：理论与案例北京经济管理出版社2 0 0 2 年版第8 页。 2 重庆大学硕士学位论文 2 行业协会的概述 具体成员企业之间利益的冲突，违背了行业协会设立的宗旨，也不利于市场经济 秩序的培育。 中介性，是行业协会存在的根本意义所在。行业协会是介于政府和企业之间 的中介组织( m e d i a t eo r g a n i z a t i o n ) 。它的中介性体现在市场经济体制下，政府应 该在宏观层次上通过法律和经济手段进行引导和调控，而不是直接管理行业协会， 这种调控的支撑点就是具有中介性质的行业协会。正如托尼马歇尔曾说，对第三 领域组织来说，“共同点在于它们都作为个人与国家之间的中介，既可以维持社会 的团结，以使社会变迁顺利进行”。o 利益集体性，是行业协会存在的出发点和归宿点。行业协会本质上是一种利 益集团，是基于利益差别而形成的具有共同利益需要的团体。但行业协会所代表 的利益不同于单个企业成员的个别利益，也有别于一般意义上的社会公共利益， 而是本行业的集体性利益或共通性利益。这种利益所具有的范围不会超过其产业 领域和特定的业务范围。正如黑格尔在法哲学原理中明确指出：“同业工会的 普遍目的是完全具体的，其所具有的范围不超过产业或它独特的业务和利益所含 有的目的。”。在实践中，绝大多数行业协会都明确章程的宗旨是促进本行业协会 成员的共同利益。 综上所述，笔者认为行业协会是指同行业的各企业在自愿的基础上，为谋取 和增进全体成员共同利益而组织起来的社会中介组织。 2 2 行业协会与相关概念的比较 2 2 1 行业协会与非政府组织 非政府组织( n o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n s ，缩写为n g o ) 是社会学界提出 的概念，联合国经社理事会对非政府组织的界定是：非政府组织是个非营利机构， 其成员是一方或多个国家的公民或者公民的联合，并且其行动是由成员的集体意 志根据成员的需要或一个或多个与其合作的团体的需要而决定的。非政府组织最 早是指得到联合国承认的国际性非政府组织，后来发达国家以促进第三世界发展 为目的的组织也被包括进来，现在主要是指发展中国家以促进国家经济和社会发 展为己任的组织。 此处的非政府组织重点强调其区别于、独立于政府的特征。笔者认为，行业 协会属于非政府组织中的范畴。 。李亚平、于海第三域的兴起西方志愿工作以及志愿工作组织理论文选复旦大学出版社1 9 9 8 年敝第7 5 页 。 德 黑格尔范扬，张企泰译法哲学原理商务印书馆1 9 9 5 年版第2 4 8 页 3 重庆大学硕士学位论文2 行业协会的概述 2 2 2 行业协会与非营利组织 非营利组织是指社会经济形式中出资者和管理者不得分配利润的社会组织。 非营利组织与其他营利性的企业区别不是不可以进行经营和营利，而是不能以营 利为目的。社会团体的资产和其所得，任何成员或其他个人都不得私分，不得分 红。即使在被注销以后，剩余财产也应移交给其他同类非营利性组织。 本文所述的行业协会是非营利性组织的一种，是作为非营利性组织的下位概 念存在的。 2 2 3 行业协会与第三部门 第三部门是社会学者提出的概念，此概念是相对于第一部门和第二部门而言 的，通常指提供公共物品的政府为第一部门，提供私人物品的营利组织为第二部 门，非营利非政府的组织被称为第三部门，第三部门的提出，打破了传统的公私 二元论的划分格局。 虽然理论界对第三部门的定义仍存在不同看法，但行业协会作为第三部门的 下位概念存在倒是普遍认同的。 2 2 4 行业协会与行业组织 行业组织是近年来报刊杂志使用较多的概念，经常与行业协会混用。法律论 文引用较多的定义是：行业组织是指由法人、其他组织或者公民在自愿的基础上 组成的，旨在维护和促进全体成员特定利益的一种民间性非营利性社会组织。行 业组织形式多样，明目繁多，主要包括行业协会、商会、同业工会、联合会。笔 者认为，在内涵上看，并不能将行业组织与其他社会团体或社会中介组织区别开； 但是在外延上看，此处定义的是广义上的行业组织概念，此行业组织包含行业协 会。 2 2 5 行业协会与商会( c h a m b e r so f c o m m e r c e ) 商会是指“在特定领域中由个体和商会所构成的进行各种商业活动的组织。 但商会与行业协会的关系一直以来都没有统一的看法。认为行业协会包含商会， 或商会包含行业协会，或者两者基本等同的学者很多。学者在不同的语境下对商 会的内涵、外延理解各不相同，很多场合下的概念使用只是考虑方便表述。但一 般来说，中国的商会相对更强调民间性、地域性，与行业协会相比，在担负连接 国家与社会的中介功能方面的作用较为微弱。 2 2 6 行业协会与职业协会 国外有学者认为，职业协会“是由提供某种服务的，拥有某方面知识和经验的 专家个体所构成的协会，经常地，协会的成员仅限于获得某种职业的人”回，典型 。i o s e p h f b r a d l e y t h er o l eo f t r a d ea s s o c i a t i o nl a wa n dp r a c t i c e 第3 4 页 。j e r a l d a j a c o b s a s s o c i a t i o n l a w h a n d b o o l t h e b u r e a u o f n a t i o n a l a f f a i r s i n c 1 9 8 6 年第9 页 4 重庆大学硕士学位论文2 行业协会的概述 的有注册会计师协会、律师协会等。 由于行业协会的概念有广义、狭义之分，所以它与职业协会的关系也有不同 理解，通常认为，广义的行业协会包含职业协会，狭义的行业协会概念与职业协 会是并列关系。 值得说明的是，本文所论述的行业协会也是广义上的概念其外延包括商会 和职业协会。那些因兴趣爱好而组织的行业协会不属于本文研究对象，如音乐家 协会、美术协会等。 2 3 行业协会管理权的定义 只要存在组织就存在管理。行业协会是社会中介组织，自然也要开展管理活 动。管理是指：“在特定的环境下对组织所拥有的资源进行有效地计划、组织、领 导和控制。”行业协会为了完成自己的使命和任务，需要有效地开展管理活动。 权力是指“权力是这样一种可能性，即社会关系内部的一个活动者能够不顾 反抗，不顾这种可能性依赖的基础推行自己意志的可能性。”。权力需要承担职责， 没有职责的权力是不存在的。 行业协会的管理权是指行业协会对其所拥有的资源进行有效地计划、组织、 领导和控制的权力。行业协会管理权是行业协会进行行业管理的主要手段。 行业协会行使管理权的目标是将本行业发展成为真正代表成员企业广泛利益 的、机制健全、功能完善、务实高效的行业管理组织。行业协会需制定活动方案、 计划活动过程，设计职务，安排工作责任和职责；并对行业协会的管理过程中进 行有效地控制，使其保持与行业协会的发展目标一致。 2 4 行业协会法律主体的地位分析 行业协会的存在与繁荣必然有其理由和基础。众所周知，政府和市场是资源 配置的方式，市场机制内在的市场失灵问题不可能在市场体制内寻求解决的办法， 只能到经济领域之外去寻求帮助。这样，政府作为市场失灵的纠错者就应运而生。 但政府由于腐败、寻租行为和信息偏在等固有的缺陷也会导致政府失灵的后果。 市场失灵和政府失灵可能同时出现，行业协会便为解决政府失灵和市场失灵提供 了新的可能。那么，行业协会作为一种法律主体，它是以怎样的地位存在呢? 2 4 1 行业协会不是行政法主体 行政法学界有相当一批学者积极主张将行业协会列为行政法的调整对象，主 。a n d r e w j d u b r n 胡左浩、陈莹译管理学精要【m 】电子工业出版社2 0 0 3 年版第1 页 。【德】马克斯韦伯社会和经济组织理论【m 】芝加哥：自由出版社，1 9 4 7 版第1 5 2 页 重庆大学硕士学位论文 2 行业协会的概述 张将行业协会视同政府职能的延伸或视同准政府组织，应受行政法调整回。行业协 会在行政法中两种定位：一种是在一般情况下行业协会被定义为行政相对人，即 无论是否具有法人地位，都必须接受行政机关的管理，必须依法登记方可设立， 且必须根据其活动涉及的范围接受有关国家行政机关的监督管理。第二种定位是 当行业协会受行政机关委托或授权行使特定行政职能时，行政法将其界定为行政 主体。 笔者认为，行业协会不是行政法主体。这种将行业协会在行政相对人或行政 主体之间非此即彼的定位，忽视了行业协会在政府与市场之间的中介地位，行业 协会作为成员企业的代表在参与和监督政府行政管理过程中的重要作用并没有在 行政法中得到充分体现，同时行业协会作为公共管理主体与市场主体之间产生的 公共管理关系也没有被纳入行政法的调整范围。 2 。4 2 行业协会是经济法主体 笔者认为，行业协会属于经济法的研究范畴，是经济法主体。国内经济法学 者基本上认同将经济法定位为介于公法和私法之外的第三法域。行业协会具有独 特的行业管理功能，不宜将其作为公法行政法主体；但它具备了一些公法的特 征，担负着一定的经济管理职能，也不宜将其作为普通的私法主体一民商法主体。 因此将行业协会置之于民商法主体或行政法主体都恐因其双重性质而难以与民商 法和行政法主体的本质相契合，将行业协会作为新兴的第三法域一经济法主体将 显得十分自然且恰当了。 行业协会的快速增长被认为是对政府和市场失败的一种反应，既纠正政府也 纠正私人部门在促进经济发展方面的制度弱点，填补两者功能上的空白圆。行业协 会承担了越来越多原应由政府部门履行的诸如环境保护、满足社会多元化需求等 公共服务职能，它在相当的程度上能够制约政府权力，弥补政府提供公共产品的 不足，防止公共服务的官僚化。同时，行业协会作为组织化利益的代表，通过自 律和协调机制规范各成员的经营行为，加强与政府组织的沟通、交流与互动。可 见，行业协会以行业整体利益为导向，发掘和运用分散的社会资源，自律性地参 与社会管理，作为公权力和私人利益的补充和制衡。因此，将行业协会作为经济 法主体更契合经济法的基本理念。 2 5 行业协会提供新型的社会调整机制 自始以来，人类为解决自身生存发展与稀缺资源的紧张关系，大体形成了以 。丁风楚论我国行业协会的法律地位和法律规制山东理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年1 1 月第6 期第 2 9 3 0 页 。何增科公民社会与第三部门社会科学文献出版社2 0 0 0 年版第2 7 8 页 6 重庆大学硕士学位论文2 行业协会的概述 市场、政府为基础的两种资源配置方式。但随着行业协会的凸显和社会利益的重 新被认识，一种介乎于市场调整机制和政府调整机制之间的第三类调整机制 社会调整机制正应运而生，发挥着不可忽视的作用。 一方面，经过严格资格审查而依法成立、具有专业技术优势和高度公信力、 站在公正立场上提供中介服务、具有约束和监督作用的行业协会是微观市场主体 的客观需要。另一方面，行业协会承担了政府为适应市场经济体制而转移出来的 一部分公共管理职能，能使政府从大量具体繁杂的微观事务中解脱出来，集中精 力抓好宏观调控，提高宏观调控的层次与效果；同时，行业协会通过制度性的对 话渠道反映成员的利益诉求，代表各类型的阶层、行业、利益群体参与集体谈判， 也能够在相当程度上推动、促进政府社会经济职能的转换，使政府的宏观调控意 志能真正地与作为微观基础的市场主体意志协调、融合起来。 行业协会这种具有独特运作逻辑和方式的社会调整机制，对经济法的市场规 制与宏观调控制度产生极大的影响。 综上所述，行业协会的存在和活动，既不是实施国家干预的政府机构及其机 能的简单替代，也不是承受国家干预的企业经营主体的过渡中介，而是在经济法 实现机制中独立存在并发挥作用，因此行业协会是经济法主体的重要组成部分， 也将是越来越活跃的主体之一，对行业协会的研究应当是经济法理论深化的必然 要求，也是完善经济法体系的逻辑延伸。 行业协会只有在行业管理的过程中才能实现经济法的价值，而管理权是行业 协会进行行业管理最重要也是最主要的手段和方式。行业协会行使管理权实现的 秩序可以被视为经济法秩序的延伸，是经济法秩序在特定经济领域或特定行业中 的明细化和具体化。在经济法秩序尚未形成的领域，它甚至可以弥补经济法秩序 在时间上的滞后和空间上的欠缺。但是在实践中，经常会出现行业协会管理权缺 失或者不能正常行使的现象，究其原因，是法律对行业协会管理权界定不清所致， 因此需要对行业协会的管理权进行全面的剖析。 7 重庆大学硕士学位论文3 行业协会管理权的基本法理分析 3 行业协会管理权的基本法理分析 行业协会管理权是指行业协会为了维护本行业的利益，对外与政府进行协调 与抗衡，对内实现行业管理的权力。行业协会管理权是行业协会进行行业管理最 主要的手段和方式。对行业协会管理权进行全面、透彻地分析，就肯定要探究行 业协会管理权存在的合理性、行业协会管理权的性质、来源，才能提炼出行业协 会管理权的基本范围。 3 1 行业协会管理权的合理性分析 随着我国市场经济体制改革的深入，行业协会管理权逐渐被人们关注和重视。 但为什么行业协会享有管理权，政府又为何将一部分对社会经济的管理权转移或 让渡给行业协会? 这些问题都没有引起理论界的高度重视。而这些问题的理论疏 漏是影响行业协会的规范化运作与发展的根本原因。 笔者认为，行业协会管理权的合理性主要表现在以下几个方面： 3 1 1 行业协会管理权抵御国家行政权的干预 市场是资源配置的基本方式，但市场不是万能的，“看不见的手”仍有其自身难 以克服的局限即市场失灵。人们便求助于国家行政权的干预与调控，从而在国家 干预的政策主张下，国家行政权伸入到经济系统的各个层面。虽然在一定程度上 有助于市场失灵的矫正，但国家行政权的干预对企业产生了一定的负效应：国家 行政权的干预导致企业在市场经济中主体地位的失落，因为在市场经济既定资源 条件下，国家对资源控制力的加强必然是以企业对资源支配权的弱化为代价的， 由于企业无法有效地掌握和调控资源，便无法成为市场经济的自主主体，因此在 一定程度上就不得不依赖于国家权力对资源的分配。 行业协会管理权可以有效地抵御国家行政权的干预，因为行业协会代表整个 行业利益集中行使行业协会管理权，这就改变了单个企业与政府谈判的弱小地位， 还节约和分摊了单个企业与政府交涉时付出的巨大交易成本。另外，行业协会的 逐步壮大，使得政府有必要重视他们并倾听他们的声音。在政策制定过程中，政 府开始越来越多地吸纳行业协会代表参加政策的制定和讨论，同时，成员企业可 以通过行业协会及时了解和知晓政府政策的变化情况和趋势，便于调整以后的发 展方向。 3 1 2 行业协会弥补政府对资源配置的不足 如前所述，政府干预是对市场失灵的回应，但政府由于腐败、寻租行为等固 有的缺陷会导致政府失灵。笔者认为，行业协会在有效配置市场资源方面可以弥 重庆大学硕士学位论文 3 行业协会管理权的基本法理分析 补市场失灵与政府失灵( 特别是政府失灵) 的不足。主要表现在，行业协会可以 减少因信息不对称而引发的政府失灵。在行业协会的参与下制定的行业政策，由 于其政策的制定者和参与者都是对本行业发展情况、成本收益水平了如指掌的行 业协会，因此很难出现一方为了自身利益隐瞒有关数据，进而导致行业政策的偏 差和资源浪费的可能。同时由于行业协会的参与，信息不对称的现象将大为减少。 这至少产生两方面的好处，一是政策的主要取向和架构上相当贴近行业发展现状， 更具针对性；而是在政策制定的时机上，成员企业能更迅速地回应经济发展的挑 战，更具时效性。 3 1 3 行业协会管理权是对经济民主的回应 笔者认为，经济民主是作为经济专制的对立物存在的，其基本含义是指在充 分尊重经济自由基础的民主决策，强调经济决策的公众参与与权力分立。 首先，行业协会管理权对经济民主的追求，体现在行业协会管理权是对国家 经济决策权的分权。传统上，经济决策权都是由国家统一行使，但行业协会的建 立与发展，客观上要求国家必须将一部分经济决策权让渡给行业协会，由此改变 国家权力在经济决策方面一统天下的格局，并在一定程度上实现了民主对权力专 制的反对。 其次，行业协会可以实现经济决策的大众参与。国家在制定行业政策时倾听 行业协会的声音，在一定程度上实现了企业在经济决策的主动参与。 3 2 行业协会管理权的性质 行业协会已经模糊了公权和私权的划分，那么行业协会管理权在性质上到底 是权力还是权利呢? 3 2 1 行业协会管理权具有权力的特性 从行业管理权的特征上来看，行业协会管理权具有权力的特性。 首先，权力是以不平等为核心的。权力关系本质上是一种不平等关系，即权 力主体不管权力相对方是否同意，都可以并且能够单方面确认和改变一定的法律 关系、控制和支配他人财产和人身。行业协会通过契约获得成员企业让渡的权利 并将之集合成管理权，因此行业协会与成员企业之间处于不平等的地位。成员企 业加入行业协会、接受行业协会的规章，意味着它要接受行业协会为维护行业整 体利益所进行的各项管理活动，二者在行业管理关系中处于管理者与被管理者的 地位。 其次，权力存在的基础是能够控制和支配公共资源。权力关系中一方能够影 响和支配另一方，关键是权力主体能够控制和支配公共资源和价值( 包括人口、 土地、森林、矿藏、河流、海洋、资金、物品、机会、信息、秩序和安全等等) 。 9 重庆大学硕士学位论文 3 行业协会管理权的基本法理分析 从这个角度讲，公共资源既是权力的对象也是权力的载体，权力就是凭借权力主 体所控制的公共资源和价值来控制和支配另一部分资源和价值才得以运行的。行 业协会的行业管理权是以行业协会对行业的公共资源的掌握为基础，行业协会的 成员加入行业协会并接受行业协会的管理也正是基于这一点。行业协会掌握的公 共资源包括作为行业利益代表的身份，有关行业的经济信息和统计资料等各种物 质性的( 如能源、原材料等) 、技术性的、人力的、以及交织其中的各种信息和 各种关系形态的资源。 再次，权力不可自由选择和放弃。权力不能自由选择，只能是“应为”；权力 行为的目的是公共利益而不是权力主体的利益，弃权必使公共利益受损，所以权 力不可放弃。行业协会管理权既是权力又是职责。行业协会享有行业管理权，可 以以行业整体利益代表的身份依法独立地行使行业管理权，若行业协会怠于行使 行业管理权或不履行行业管理职责，由此给成员企业的利益甚至整个行业的利益 造成损失，它就要承担相应的惩罚性后果。 3 2 2 行业协会管理权是社会权力 社会权力是指社会主体以其拥有的社会资源对社会和国家的支配力，是现代 社会多元化过程中得以发展和发挥的非政府权力。社会权力的拥有者主要包括拥 有相当多物质资源或者精神资源的各种社会群体、社会组织。对社会权力加以关 注与正确引导，可以发挥其特有的制约作用，在很大程度上防止了行政权力的滥 用。 国家权力是指国家凭借其所能控制和支配的公共资源和价值，单方面确认和 改变社会关系、控制和支配公民、法人或者其他社会组织的财产或者人身的能量 和能力圆。国家权力包括国家立法权力、国家审判权力、国家行政权力等。 笔者认为，行业协会管理权是社会权力，不是国家权力。行业协会管理权不 同于国家权力中的国家行政权。首先，二者的权力主体不同，国家行政管理权是 以国家行政机关为主体进行的管理，而行业协会的管理权力主体则是行业协会； 其次，管理领域与范围不同，国家行政管理权是以全社会的公共事务为管理对象 而行业协会管理权是以特定的行业内部的公共事务为管理对象的；最后，权力来 源不同，国家行政管理权的职权来源于法律规定，而行业协会的行业管理权来源 多样，既有法律规定也有政府委托，还包括行业协会内部成员之间通过契约形成 的集体性权力。 。胡霁云我国行业协会法律规制的基本问题研究顾士学位论文华中科技大学2 0 0 4 年第5 8 页 。胡霁云我国行业协会法律规制的基本问题研究，硕士学位论文华中科技大学2 0 0 4 年第5 8 页 1 0 重庆大学硕士学位论文 3 行业协会管理权的基本法理分析 3 3 行业协会管理权的来源 行业协会在对行业事务进行管理时，所行使的管理权既有通过成员企业的契 约性合意而形成的，还有通过国家法律、法规直接规定和通过政府授权、委托形 成的。具体而言，行业协会管理权的来源主要有以下三种途径： 3 3 1 因契约而产生管理权 成员企业为追求集体的共同利益而进行的自愿结合是各国行业协会的主要形 式。成员企业的相互结合需要一定的形式或者外观用以明确他们的合作和界定相 互间的权利义务，这种形式外观就是契约。成员企业通过自愿达成的契约构建了 行业协会，并且通过契约条款让渡自己的部分权利给行业协会。行业协会通过契 约获得成员企业让渡的权利并将之集合成为管理权的内核。正如卢梭所说：“正如 自然赋予每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治 体以支配它的各个成员的绝对权力”。回 契约产生的行业协会管理权是在其内部的民主机制产生的。通过民主程序制 定行规行约是全体成员的自愿选择；自愿选择后的强制性后果便是共同遵守并执 行。因此行业协会通过契约而形成的自我管理实质上是一种自治权。在行业协会 所涉诸多契约文件中，协会章程是产生管理权的最重要契约形式， 3 3 2 因法律、法规直接规定而取得管理权 在一些国家，行业协会的管理权是直接源于法律的强制性规定，而并非是来 源于成员企业的契约性合意，如法国的商会和德国的工商会，德国工商会法 第1 条对德国工商会规定的任务是：“代表位于工商会区域内的并属于工商会的工 商经营者的全部利益，促进工商经济的发展；权衡并协调地照顾每一个工商行业 或企业的经济利益，在此过程中德国工商会的主要任务是：通过其建议、报告和 评估向政府部门提供咨询并支持工作，同时维护诚实商人的规矩和习惯。囝 由法律、法规授予行业协会管理权的意义在于：首先，法律、法规确认和保 障行业协会依法享有并行使一定管理权，不受其他机关、单位或个人的非法干预； 其次，法律、法规不仅规范行业协会正确、合法地行使行业协会管理权，防止它 对政府和其他社会成员造成不利影响，还为政府和其他社会成员寻求救济、保护 提供法律依据；最后，因政府行政权力的不当扩张和其他社会成员的不当干预致 使行业协会的管理权缺失或者无法行使时，行业协会可依据法律、法规的相关规 定寻求救济和保护。 行业协会通过法律、法规取得管理权得的方式可以是统一的，如通过社会团 体立法或行业协会立法对所有依法成立的行业协会进行统一规定；也可以通过各 o 法 卢梭何兆武译社会契约论商务印书馆1 9 9 6 年版第4 l 页。 。鲁篱行业协会经济自治权研究法律出版社2 0 0 3 年版第1 4 4 页。 重庆大学硕士学位论文 3 行业协会管理权的基本法理分析 单行的法律法规对不同的行业协会进行分别授权。我国目前一般是使用分别授权 的方法，如律师法、注册会计师法、证券法、体育法等对各自领域内的行业协会 分别进行授权。 行业协会直接源于法律而取得管理权与因契约而取得的管理权是不同的，在 于前者具有更多的国家意志性，其效力不仅及于成员企业，还可能及于成员企业 之外的其他企业，而后者在民主程序中达成的合意是一种自治权，其强制力明显 弱于前者。 3 3 3 因政府授权、委托而取得管理权 有一部分对行业事务的管理权力应当是由政府来行使的，特别是对行业进行 宏观调控、整体决策的权力不宜交给行业协会行使，但政府为了更好地、更j t l 娇u 地实现这些职能，必须得到行业协会的参与和协助，这时政府就将一部分权力授 权或者委托给行业协会来行使。 需要指出的是，政府授权和政府委托是完全不同的两个概念，