（经济法学专业论文）论企业合并的反垄断控制.pdf

内容提要 蹙3 5 6 9 9 6 企业合并的控制作为反垄断法的一个核心问题，在我国现阶段 市场机制不够完善的情况下尤为重要。本文主要通过对美、德、日 等国反垄断法中关于控制企业合并的比较研究，借鉴其先进经验， 对我国在垄断性企业合并的认定及其控制程序和法律制裁方面作 一些构想，以期对中国反垄断法的制定有所裨益。 关键词：企业合并控制反垄断法 a b s t r a c t w i t ht h ea n c o n s u m m a t em a r k e tm e c h a n i s m ，t h ec o n t r o lo f e n t e r p r i s e sc o n s o l i d a t i o ni si m p o r t a n t ，w i c hi s t h ec o r ep r o b l e mo ft h e a n t i m o n o p o l ya c t c o m p a r e l ys t u d i n gt h ea c c o r d i n gc o n t e n t so f t h e t a wo fu s a g e r m a n ya n dj a p a n e s e t h ed i s s e r a t i o np r o p o s e s s o m ea d v i c ei nt h er e c o g n i t i o n ，c o n t r o lp r o c e d u r e sa n ds a n c t i o n i n o u rc o u r t r y sm o n o p o l yc o n t r o lo fe n t e r p r i s e sc o n s o l i d a t i o n ih o p e i t w i l lh e l p f u li nt h ee n a c t i n go fo u r c o u n t r y sa n t i m o n o p o l ya c t k e yw o r d s ：c o n t r o lo fe n t e r p r i s e sc o n s o l i d a t i o n ； a n t i m o n o p l ya c t i 一 ； 前言 目前，世界范围内又掀起了新一轮的合并浪潮。美日欧在金融、航空、化 工、影视、电子等行业大规模重组，再一次将企业合并推上浪尖，使之成为新的 焦点。国际经济形势风云变幻，国内亦不平静，处于经济起飞阶段的中国，产 业布局、结构的调整与国企的改革同步进行，经济力量的重组加剧，企业合并 活动e t 益频繁，上至中央下至地方，均已将企业合并视为深化企业改革，建立 现代企业制度的有效途径之一，有的地方甚至不惜劫富济贫、拉郎配，也要努 力促成企业合并。其目的无非是想通过企业合并组建中国的企业集团，参与 国际竞争。然而，企业合并并不象一般人脑海中所设想的“增长合并 增长合并”模式那样美妙。企业合并作为一种经济竞争手段它同样有其 两面性，在提高规模效益，推动产业进步的同时亦会带来一系列消极影响。 因为，在市场经济条件下，企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的 愿望和限制竞争的自发倾向。如果法律对其不加限制，合并就会成为企业谋 取垄断地位和限制竞争的一种手段。 为了防止企业合并带来负面影响或防患于未然，我们在扩大企业规模，推 动企业集团的同时，就应当借鉴西方发达国家的经验，根据我国的实践，建立 一套有利于保护有效竞争的法律措施，一方面积极支持中小企业的合并，以推 动规模经济，增强国际竞争力，另一方面又要防止过大规模的企业合并，导致 经济的过度集中，形成垄断。为此，国家就得对垄断性企业合并实行控制。控 制当然有“度”的要求，企业台并达到什么样的“度”才需要加以控制，由谁控 制? 本文试图从反垄断立法上对以上这些问题作些探讨，以求教于各位前辈 和同仁。 一、企业合并的基础理论研究 ( 一) 企业合并的法律含义及其相关概念的比较 控制企业合并首先要明确企业合并的概念。由于研究角度的不同，或者 是由于各国历史与经济发展的不同状况，学术界对企业合并的界定存在分歧。 美国依据克莱顿法第7 条规定，认为企业合并仅是指一个企业取得另一 个企业的财产或者股份。德国依据反对限制竞争法第2 3 条第2 款规定，认为 企业合并是指一企业能够直接或者间接对另一企业发生支配性影响的所有联 合方式。依据欧共体1 9 9 0 年9 月2 1 日生效的合并条例，一项特定的交易是 否属于合并条例管辖范围，首先取决于该交易是否是一项“集中”，而“集中”发 生在以下两种情形之时可称之为合并。其一，两家或多家以前相互独立的企 业“合并”，这里“合并”是指被收购公司的权利和责任转移至另一家公司，被收 购公司因此停止继续存在；其二，一家或多家企业，收购另一家或多家企业全 部或部分的直接控制权或间接控制权，收购的方式包括购买股票、购买企业资 产、采用合同的形式以及其他方式等。 我国公司法第1 8 4 条指出了吸收合并和新设合并两种形式。但是，这两 种形式远不能反映反垄断法意义上的企业合并。因为从反垄断的角度看，只 要一个企业能够支配另一个企业，就可以成为一个整体，共同联手对付第三方 形成垄断。o 其实，我国企业合并实际存在以下几种形式：第一，取得财产。即 一个企业通过购买、承担债务或者其他方式取得另一企业全部或关键性部分 的财产，人们称它为企业兼并。我国目前出现的大多是对一些经营不善甚至 濒临破产的小企业实行兼并，大企业间的兼并在我国目前还不多。这种企业 合并方式的好处，能够实现企业的统一经营和统一管理。第二，取得股份。取 得股份是企业合并的一种方式，不能将它统统视为企业合并。过去的一些理 论认为，一个企业取得另一个企业5 0 以上的股份，这一企业就对另一企业 起到支配性的影响，就被称为控股。在我国，事实上随着企业股份在市场上的 分散化，取得企业股份不需要达到5 0 的份额，就可以对被控股的企业产生 一2 一 支配性的影响。德国反限制竞争法第2 3 条第2 款的规定反映了这一情况，该 款规定一个企业取得另一企业2 5 有表决权的股票或注册资本，这两个企业 就被视为是发生了合并。第三，订立合同。在我国，通过订立合同，一企业影 响另一个企业的独立性，取得支配另一企业的权利，可构成企业合并。德国组 建康采恩或扩大康采恩合同以及将企业的全部或重大部分进行租赁或委托经 营的合同都可视为企业合并的方式。在我国，通常是通过国有资产管理部门 与集团公司订立合同，将与集团具有紧密企业的国有资产授权给集团公司实 行统一经营管理。o 此外，企业承包、租赁以及委托经营等也是通过合同使一 个企业取得经营管理另一个企业的权利，从而实现了企业合并。第四，其他联 合方式。如人事联合、建立合营企业等。如果一个企业的监事会，董事会或其 他管理机构的主要成员同时又受聘于另一个企业担任重要职务，从而使两个 企业产生了协调性的关系，便出现了人事联合，我国大型企业集团一般都存在 着人事联合。特别是在跨国经营中，通过这种方式可以使两个独立的企业在 经济或者技术上发生长期性的协作关系。这些联合方式是否视为企业合并， 应视企业间联合的紧密程序而定，有的可归为企业合并，有的则不构成企业合 并。 综观以上有关国家对企业合并的法律界定及我国合并的实践，关于企业 合并的法律含义可作如下概括：如果一个企业能够通过取得财产、股份、订立 合同以及其他方式对另一企业施加支配性影响，这两个企业便实现了合并。 显然，在反垄断法领域，企业合并的含义较宽，德国、日本甚至将其外延扩展至 能使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响的所有联合方式。我 国许多学者在研究企业合并时，通常直接引用企业法和公司法中的“企业兼 并”、“公司合并”概念。实际上，反垄断法所调整的企业合并，其涉及的范围要 广泛得多。为了更好地理解企业合并的法律含义，对相关概念浅作比较分析 是大有裨益的。 1 “公司合并”与“企业合并”。我国正式的法律中首次出现公司合并，是 1 9 9 3 年1 2 月2 9 日颁布的中华人民共和国公司法。该法律专设“公司合 一3 一 并、分立”一章，并规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。” 其解释为“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上 公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。” 从以上规定中可 以看出，我国公司法规定所谓公司合并，是指两个或两个以上的公司依照法 律规定组成一个公司的法律行为。它有两种基本形式，即吸收合并和新设合 并，以两个或两个以上独立的公司为前提，按一定的法定程序确定。这样规定 的原因是公司合并不仅引起合并前公司的权利义务发生变更，而且关涉到与 合并前公司相关权利义务的民事主体的利益。合并的结果是多个公司合并成 一个公司，即原有公司主体资格全部消失，生成一个新的主体；或其中一个主 体资格保留，其余主体丧失其独立的法律人格。吸收合并中，被吸收公司解 散，成为吸收公司的一个或若干组成部分，并依法办理公司注销登记；吸收方 公司存续，其登记事项发生重大变更，并在公司合并的一定时间内向公司登记 机关办理变更登记手续。而新设合并中的合并各方都解散，均须向公司登记 机关办理注销登记，新设公司由于是在原有公司的基础上新组建的企业法人， 因而应到公司登记机关办理设立登记。可见，公司合并的结果是只有一个公 司存续，其他公司作为独立的法人归于消灭，合并的主体仅限于公司，不包括 非公司形式的企业。这说明，我国公司法上所说的“公司合并”与“企业合并” 不同，它只称为“公司合并”，并不称为“企业合并”。公司合并的外延小于企业 合并的外延。 2 “企业兼并”与“企业合并”。外国公司法通过未直接规定“兼并”一词， 只是英美法系国家在判例中提到了“兼并”一词，其含义与我国所称的企业兼 并中的“兼并”法律含义并无不同。在美国莫里斯诉人寿保险公司一案中，被 兼并公司投保人对存续公司主张保险利益时涉及“兼并”一词，地方法中方称 “兼并是一个公司的人可为另一公司所吸收，存续公司( s u r v i n gc o m p a n y ) 承 受被兼并公司( a b s o r b e dc o m p a n y ) 的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不 再作为独立的法律实体而存在。”o 这一有关“兼并”的解释实际就是“吸收合 并”与我国公司法中所称的吸收合并并无多大的区别，它不等同于企业合并。 4 我国规范性文件第一次出现“兼并”于1 9 8 9 年2 月1 9 日国家体改委等部门发 布的关于企业兼并的暂行办法。该“办法”所称“企业兼并”，是指一个企业 购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。 不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规定”。可见，中国法关 于企业合并和企业兼并并不相同。不通过购买方式实行的企业之间的合并， 不能称为企业兼并，企业合并并没有这样的要求。企业兼并只是企业合并的 一种特殊形式，它的外延小于企业合并的外延。 3 反垄断法上的“企业合并”。通过对公司合并与企业合并，企业兼并与 企业合并联系与区别的研究可以看出，企业法上的“企业兼并”和公司法上的 “公司合并”，由于其规范的主体或行为具有特殊性，因此不适用于反垄断法。 有鉴如此，德国的“企业合并”与“公司合并”不但使用两个不同的词汇，而且 反限制竞争法赋予“企业合并”特殊的法律含义以便适应反垄断法的适用。 综述我国的情况：( 1 ) “企业兼并”的主体虽然是企业，与反垄断法上的企业合 并的主体相同，但兼并仅指吸收式合并，并不包括新设合并，更不包括企业间 其他形式的结合；( 2 ) 公司法上的合并的主体仅限于公司，不包括其他形式的 企业，而反垄断法上的合并却包括所有形式的企业；( 3 ) 企业法和公司法上的 兼并或合并强调参加合并的企业或公司的主体资格的消灭或变更，而反垄断 法上的企业合并除了包括能产生这种效果的行为外，还包括多种其他行为，其 侧重点并非在于被合并企业或公司之法律人格的变化，而更在于企业合并产 生或可能产生对市场竞争的效果上。 ( 二) 企业合并的类型分析 企业在扩大规模时往往根据市场情况和行业的相互关系采取不同形式的 合并，其类型大体有横向合并、垂直合并和混合合并三种。 横向合并，是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务的企业之 间的合并。它是企业调整生产布局、扩大规模、提高效益的重要手段，是早期 企业合并的主要形式。在研究反垄断法时经常举的例子便是美国1 9 世纪末 发生的铁路公司合并。该例说明，通过这一合并重组以后，全国条段分割的小 一5 一 规模铁路得以统一，成为横跨南北的主动脉，大幅度降低运输成本，促进了经 济的发展。横向合并是有直接竞争关系的生产相同产品企业间的合并，合并 通常产生以下结果，即轻者减少市场主体，导致互相串通影响市场活动，重者 则导致市场寡占，减弱市场竞争。 垂直合并，则是指同一产品的不同生产销售阶段的企业间的纵向合并，即 一企业对其原材料、零部件供应企业或其后的装配、销售企业进行合并，以实 现所谓“产、供、销一条龙”。垂直合并是否有碍竞争，理论上还存在分歧。一 种观点认为垂直合并虽然不像横向合并那样直接扩充市场份额，导致垄断，但 依然会产生反竞争的后果，即产生所谓封锁( f o r e c l o s e ) 与剥削( s q u e e z e ) 行 为。 所谓封锁行为可以举例说明之，例如，假设市场中a 、c 为生产商，b 为批 发商，若a 、b 合并，则a 实际上控制了产品的销售渠道，它可能利用这一地位 不合理地限制竞争对手c 的产品进入销售网，从而使c 处于不利的竞争地 位，甚至将c 挤出市场，产生所谓封锁以限制竞争。所谓剥削行为也可以举例 说明之，例如，假设a 为生产商，b 、e 为批发商。当a 与b 合并后，b 作为批 发商控制了主要货源，处于有利地位后，可以要求a 将同样的产品以较高价 批发给e ，通过价格歧视迫使e 无法与b 竞争，上述两例说明，产销企业间纵 向合并产生的优势地位就可能破坏竞争，对竞争对手造成损害。当然出现这 种反竞争行为是有条件的：如在第一例中，只有批发商b 处于垄断地位时，a 才可能利用。封锁”手段排斥c ，否则c 完全可以寻求其它批发商发展业务；第 二例相类似，只有当生产商a 处于垄断地位时，方可出现“剥削”现象，否则难 以导致反竞争的后果。在实际经济生活中，真正出现上述两例所说的情况并 不多见，它仅只是一种假设而已。相反，经济学家认为，即使采取垂直合并，也 无法获取超额利润，不具备经济上的诱因，卿可以从根本上解除对此类公司合 并行为的戒心。有鉴如此，美国1 9 8 2 年和1 9 8 4 年的合并指南( m e r g e rg u i d e 1 i n e ) 中便大大放宽了对垂直合并的限制。 混合合并，是指企业间跨行业的合并，合并的企业来自完全不同的市场， 即参与合并的企业相互既不是竞争者，又不存在买卖关系。混合合并分为产 6 - 品扩张型、市场扩张型和纯粹混合合并三种。如果一家企业经常需要另一家 企业生产某种前者所不能生产但又与前者的生产、销售有关的产品，那么两家 企业就分属于不同的产品市场，若进行合并，即是产品扩张型混合合并。市场 扩张型混合合并，是指一个企业为扩大它的竞争地盘而与它尚未渗进的地区 的生产同类产品的企业进行的合并。纯粹混合合并，是指那些生产和经营彼 此毫无关联的产品或服务( 例如保险、汽车、建筑、电影等) 的若个企业进行的 合并。 无论是产品扩张型，还是市场扩张型或纯粹混合合并，简言之，混合合并 可以使生产不同产品的企业，通过使用共同的销售渠道( 例如广告) ，或者在共 同的研制和开发新产品中得到好处，同时又可以改善企业间的资金流通和减 少市场风险。当然也有负面效应，从长远看，它会推动经济集中和市场增长， 带来反竞争的后果。特别是可能利用其跨行业的雄厚资金，集中对某一行业 的产品在短期内进行垄断性定价( p r e d a t o r yp r i c e ) ，将竞争对手挤出市场。甚 至有一种恐吓理论认为，当两个企业进行混合合并时，该企业所拥有的雄厚经 济实力本身就对其它竞争对手产生心理压力，使那些潜在的竞争对手望而却 步，不利促进市场自由而有效的竞争。o 其实也不必要这么恐惧，混合合并的 垄断性也是有限的。正因如此，美国反垄断法对混合合并一直下不了手，至今 犹豫不决，没有明确的政策导向。 在横向合并、垂直合并、混合合并中，以横向合并危险性最大。一般认为， 横向合并既便没有导致垄断的出现，但形成垄断的趋势是存在的。事实上，横 向合并确实是三类合并中最容易出现是有悖于有效竞争，因而最遭受法律禁 止。 ( 三) 企业合并的反垄断控制 弄清企业合并反垄断控制的涵义，应先分析企业合并产生垄断的可能性。 企业合并必定会对社会经济产生一定的影响，中外学者已有不少论述。“影 响”包括积极作用和消极作用两方面，即使是极力倡导企业合并的美国芝加哥 学派的代表人物波斯纳也承认，企业合并有效益型和非效益型之分。o 企业合 并对社会经济的积极作用有多方面，其中尤为明显的表现在三方面：首先，企 业合并使存量资产及生产要素得以调整或重新组合，可以实现资源的优化配 置促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。其次，企业合并 使企业的规模得以扩大从而可以实现规模经济，如横向合并能够集中使用日 常行政开支和统一行使行政职权，以及通过较细的劳动分工提高工人的生产 熟练程度、降低对员工的培训费用、减少废品、缩短单位产品的生产时间等；垂 直合并能够使供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而可以使产品 流转的中间环节缩减及交易成本降低；混合合并能够使多样化的综合生产经 营成为可能，从而可以分散经营风险，并在市场变化时以较低的成本实现生产 经营重点的转移，一句话，横向合并、垂直合并、混合合并，均可产生一定的规 模优势。其三，企业合并还可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。市 场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产就成为正 常和必然的现象。然而，如果过度的企业破产又会引发严重失业及社会的不 稳定等众多的社会问题。允许优势企业对那些出于社会整体利益的考虑而不 宜进入破产清算程序的破产企业进行合并，无疑是一种较为妥贴的处理办法。 但是，事物的优化都需要合理条件，通过企业合并扩大企业规模，谋求效益也 一样，即规模出效益要有条件，要合理化。首先，规模出效益必须符合经济发 展规律。违背经济规律，单凭主观意志所为往往达不到目的。其次，当企业扩 大规模以后要加强分工协作，健全管理机制，否则不可能有效益，甚至会产生 所谓的“规模不经济”。 特别值得警惕的是，企业合并达到对市场形成垄断和支配地位的程度，会 排挤其他经营者而限制竞争，从而对社会经济带来消极作用。诸如限制剥夺 其他经营者的商业机会、妨害消费者利益等。企业通过合并扩大规模，一旦取 得市场支配地位，就会在盈利的驱动下，通过一系列限制竞争措施( 如价格垄 断、独家交易、搭配销售等) 获取超额利润，不再重视改进技术和管理，以努力 提高劳动生产率。如本文前面提到的横向合并，其结果会直接减少甚至完全 消灭市场上的竞争者，导致竞争者数目激剧减少，使有效竞争受到威胁。o 过 8 一 度的垂直合并和混合合并也会产生阻却潜在竞争者进人市场，有害于自由竞 争。总之，横向合并、垂直合并和混合合并有两面性，一方面都可以产生一定 的规模优势从而实现规模经济，产生经济效益；另一方面又有可能出现规模过 大而阻碍竞争，形成垄断。既然企业合并会产生垄断，妨碍自由竞争，就应该 从法律上对其进行控制。那么，对企业合并进行控制的条件即要件又是什么 呢? 通过以上分析和研究，企业合并反垄断控制必须同时具备两个要件：1 存 在企业合并行为。0 2 存在损害有效竞争的可能性。就是说，如果只存在企业 合并行为，不存在损害有效竞争的可能性，则不必适用反垄断法进行控制。所 谓企业合并反垄断控制。是指企业合并如果形成垄断，妨碍自由竞争，就要通 过反垄断立法对此类合并行为加以控制。通观世界各国法律，反垄断控制特 别重视后一个要件。如德国法规定，企业合并“出现控制市场的地位，或加强 控制市场地位”o ，为维护有效竞争，则对其实施反垄断控制。日本法也作了 规定，企业合并如“实质上形成限制竞争”o ，存在“损害有效竞争的可能性”， 则实施反垄断控制，美国克莱顿法第7 条仅规定企业合并“可以在本质上减 少竞争或具有形成垄断的趋势”，未明确指出何种情况实施反垄断控制。但其 判例法给予了明确回答。如1 9 6 2 年华伦法官在处理“布郎鞋公司案”时，解释 克莱顿法第7 条规定指出：“第7 条处理的是对竞争实质性损害的可能 性，它不需要证明这种损害是不可避免的。”对企业合并反垄断控制也着重强 调了存在“损害有效竞争可能性”这一要件。 二、企业合并反垄断控制的现状 ( 一) 主要发达国家企业合并反垄断的立法状况 在现代反垄断法史上，企业合并的法律规制滥觞于1 9 世纪末、2 0 世纪初 的美国。美国这一时期形成并在日后发展起来的企业合并控制思想，极大地 影响了后世主要市场经济国家的反垄断法。除美国反垄断法外，对世界各国 有着深刻影响的，还有德国、日本和欧盟的反垄断法。为此，研究反垄断法中 一9 企业合并的控制，有必要考察美、德、日三国反垄断法中的相关规定和立法实 践。 1 美国的立法和实践 美国控制企业合并的立法由制定法和判例法两大部分组成。其中制定法 主要包括1 8 9 0 年的谢尔曼反托拉斯法和1 9 1 4 年的克莱顿法第7 条( 曾 于1 9 5 0 年、1 9 7 6 年和1 9 8 0 年作过重大修改) 。此外，司法部1 9 6 8 年、1 9 8 2 年、1 9 8 4 年发布的企业合并指南，以及司法部和联邦贸易委员会于1 9 9 2 年联 合发布的企业横向合并指南也体现了美国司法实践中的企业合并控制政策。 如果以企业合并控制严厉或宽容程度的不同为标准，则美国控制企业合并的 立法和实践可大致划分为2 0 世纪八十年代以前和以后两个时期。 2 0 世纪8 0 年代以前，美国推行的是一种较为严厉的企业合并控制政策。 首先，制定法对企业合并实行严格控制。1 8 9 0 年的谢尔曼反托拉斯法第1 条和第2 条措词严厉，似乎任何合并或者联合都被禁止。0 1 9 1 4 年克莱顿法 是对谢尔曼反托拉斯法的补充。它扩大了谢尔曼反托拉斯法的适用范 围，使实际上尚未对竞争产生损害，但可以合理预见将产生损害的违法行为也 能得到遏制。克莱顿法第7 条经1 9 5 0 年的塞勒克弗维尔法修正后， 使取得财产的企业合并与克莱顿法规定的取得股份的企业合并一样受到禁 止，经1 9 7 6 年哈特司各特罗迪诺法的修正，增加了大企业合并前 的申报制度；经1 9 8 0 年的反垄断程序修订法修改，又使其适用对象由公司 间的合并扩展至公司及未经登记的社团参与的合并。o 其次，采用结构主义的 方法作为基本的甚至唯一的认定垄断性合并和决定是否干预合并的方法。依 结构主义方法认定企业合并是否是垄断性的合并时，要求审查市场的集中度 和参与合并的企业的市场份额。在集中度高的市场上，参与合并的企业所占 份额大，即被视为垄断性合并而被禁止。第三，曾出现“本身违法”和“有罪推 定”的判例。“本身违法”即企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在 1 9 4 5 年的“美国铝公司案”中有集中反映。针对该公司的市场占有率达9 0 ， 审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业 一1 0 具有优势地位而不利用是不可想象的。”自此开始，原则上认为企业的优势本 身就是坏事。有罪推定”即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定 为本质上减少了竞争而予禁止。它由1 9 6 3 年的“费城银行案”确立。o 第四， 对横向合并、垂直合并和混合合并实行全面严格控制。当然，缘于企业合并具 有两面性这一事实，美国立法和司法实践中也并不是不存在某种程度的对企 业合并的宽容。例如，克莱顿法等制定法和一些判例法即规定，农业、银行 业、保险业、公用事业等特殊经济部门中的某些垄断经营和联合行为可不受反 垄断法的追究；为了解决谢尔曼反托拉斯法第1 条和第2 条规定的不明确 性，1 9 1 1 年最高法院在“美孚石油公司案”中提出了“合理原则”。依此原则， 法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要 考虑合并可能产生的所有后果；国美国法院在实践中还形成了“破产公司原 则”。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以与另一家大型企业合并。 这一原则的基本考虑是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得 并管理公司的资产，以便保持竞争状态。 自2 0 世纪8 0 年代开始，美国的企业合并控制政策发生了明显的变化 由严厉走向宽容。其标志就是美国司法部1 9 8 2 年和1 9 8 4 年两个新的合 并指南。1 9 8 2 年6 月1 4 日，美国司法部颁布了新的合并指南。指南明确指 出，“企业合并虽然有时能损害竞争，但总的来说能对自由的企业经济发挥重 要作用。因为它是对企业管理不善的惩罚，能有效推动企业资金的流动，重新 调整现有的生产条件。”o 关于改革的指导思想，当时反垄断局局长威廉巴克 斯特教授曾做过明确阐述。他说：“为了提高生产率，对企业合并认真执行反 垄断法非常必要，但这包括两方面。第一，禁止限制竞争的合并很重要；第二， 不禁止不影响竞争和推动竞争的合并也很重要，因为这种干预将严重损害资 金市场，而资金市场机制能最高效率地使用资金。”o 为了明确区分推动竞争、 不影响竞争和限制竞争的合并，指南提出了新的审查标准。它们涉及到市场 结构、市场关系以及市场行为等许多方面，其中最重要的改革是测度市场范围 和市场集中的方法。1 9 8 4 年6 月，美国司法部又一次颁布合并指南，进一步 一1 】一 占 斑 缭 反映了美国政府在对企业合并问题上的温和态度。1 9 8 4 年指南主要在以下 三方面进行了改革：第一对合并干预的标准。这一时期，结构主义的方法虽 然也是认定垄断性合并并决定干预的基本方法，但已不是唯一的方法，不仅耍 考虑市场份额和合并对市场集中度的影响，但同时也要充分考虑其他因素，如 合并是否会足以形成市场进入障碍、合并中是否有反竞争的行为等。第二， “本身违法”和“有罪推定”被废弃。这一时期，人们一改过去那种企业具有优 势本身就是坏事的观念丽针对具体的情况分析优势的利弊。第三，对效率的 态度。进一步放宽经济效率作为豁免理由的尺度。而1 9 9 2 年的合并指南仅 涉及横向合并问题，体现了只有横向合并才是这时美国企业合并控制政策关 心的核心。 2 德国的立法与实践 德国完整的反垄断法意义上的企业合并控制始于1 9 7 3 年。在此之前，德 国对企业合并采取的是一种较为放任的态度。尽管1 9 5 7 年颁布了反限制竞 争法，但是仅规定了一定规模的企业合并应履行登记手续，以便政府及时了 解市场的集中状况，进而监督大企业，防止其滥用优势。1 9 7 3 年修改反限制 竞争法，加入了企业合并控制的条款，反垄断法意义上的企业合并控制才得 以最终定型，它详细地解释了企业合并的概念，规定了对合并进行干预的规模 标准、控制的程序、对当事人的法律救济以及联邦经济部长对合并发放许可证 的例外情况等。以后，德国又分别于1 9 7 6 年、1 9 8 0 年和1 9 8 9 年修改反限制 竞争法，使企业合并控制制度更为完善。 现行的反限制竞争法对企业合并的控制主要规定有合并事后报告、合 并事先登记和禁止合并的实质性要件三个方面：( 1 ) 合并事先登记。德国反 限制竞争法规定，企业合并具备了一定的条件，就必须向主管机关提出申请， 将合并的计划事先登记于簿册。( 2 ) 合并事后报告。反限制竞争法第2 3 条 第1 款规定，如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5 亿马克，合并事后就必须向联邦卡特尔局进行申报。( 3 ) 禁止合并的实质性要 反限制竞争法第2 4 条第1 款规定禁止企业合并的实质性要件是通过 一1 2 合并产生或者加强了市场支配地位。对市场支配地位，该法第2 2 条有两种选 择性的解释，即作为某种商品或劳务的供应者或需求者，a 他没有竞争者，或 没有实质性的竞争b 相对于竞争者，他居于优越的市场地位。判断优越的 市场地位除考虑企业的市场占有率外，还要考虑其财力、购销渠道、与其他企 业的财产关系，以及对其他企业进入市场在法律和事实上限制的可能性。由 于市场占有率仅能说明横向合并，而不能说明垂直和混合合并产生或加强市 场支配地位的情况，