（经济法学专业论文）股指期货交易风险规制研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 股指期货的产生是二十世纪7 0 年代西方金融创新的重要成果，其重要意义 在于具有规避市场风险、价格发现、资产优化配置等功能。同时，作为金融衍生 工具的一种，股指期货交易具有多重风险，特别是在全球金融危机的背景下，如 何将股指期货固有的风险控制在一定的范围内，是经济学的热门话题之一，并取 得了相当数量的成果。但是，法学对股指期货风险规制的研究还很不成熟，如对 于股指期货交易的概念、性质有多种理解；对于股指期货交易风险规制的内涵没 有全面的法学阐释。笔者结合经济法基本理论，对股指期货本身以及风险规制制 度进行法理分析，通过借鉴吸收英美国家成熟的制度，沿着什么是股指期货风险、 为什么要规制股指期货风险、如何完善股指期货风险规制的逻辑顺序展开论述。 对我国构建完善的股指期货交易风险规制的制度体系提出法律建议。 本文分为四个章节来论述这一课题。第一章通过明确股指期货的概念，确立 论述的理论起点，引入合同法相关学说讨论股指期货交易的性质，明晰股指期货 交易风险规制的法律关系，阐明股指期货交易的功能和存在的风险；第二章通过 分析我国目前的股指期货交易风险制度，指出现在的风险制度存在的问题，为下 文的论证打下基础；第三章比较了英美国家对于股指期货风险法律和制度，结合 我国的期货交易管理条例和中国金融期货交易所交易规则，探讨国际上 对于股指期货交易风险规制对我国的启示；第四章以法的多层性理论为论述依 据，提出新的风险制度和规制主体的分权安排，以完善我国相关的法律制度。 关键词：股指期货风险规制 a b s t r a c t t h es t o c km d e xf u t u r ei so n eo ft h ei m p o r t a n tf r u i t s i nt h ew e s t e r nf i n a n c i a l i n n o v a t i o nd u r i n gt h e2 0c e n t u r y , w h i c hh a sm a n yf u n c t i o n ss u c ha st h ee l u d i n go f m a r k e t ，sr i s k , r e v e a l i n gt h ep r i c e ，o p t i m i z i n ga s s e t sc o l l o c a t i o n m e a n w h i l e ，a st h e o n eo ft h ef i n a n c i a ld e r i v a t i o n s ，t h ee x c h a n g eo fs t o c ki n d e xf u t u r eh a sk i n d so f r i s k e s p e c i a l l yi nt h eb a c k g r o u n do fg l o b ef i n a n c i a lc r i s i s ，h o wt oc o n t r o l i t sr i s kl sa p o p u l a rt o p i ci nt h ee c o n o m i c sw h i c hh a v em a d ec e r t a i np r o g r e s s h o w e v e lt h e r e s e a r c ho nt h er e g u l a t i o no fs t o c ki n d e xf u t u r e sr i s k i nl a wi s n o tm a t u r e ，f o r e x a m p l e p e o p l eh a v ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g sa b o u tt h em e a n i n ga n da t t r i b u t e s o f s t o c ki i l d e xf u t u r e se x c h a n g e ；t h e r ei sn o tt h el e g a le x p l a n a t i o no ft h er e g u l a t i o no f s t o c ki n d e x 矗l t l h e sr i s k a c c o r d i n gt ot h eb a s i ct h e o r i e so fe c o n o m i cl a v e , t h ea u t h o r a n a l y z e dt h er e g u l a t i o no fs t o c ki n d e xf u t u r e s r i s ki nl a w , r e s e a r c h e dt h em a t u r e s y s t e m so fu sa n db f i t a i l l ，a n df o l l o w e dt h es e q u e n c eo fw h a t i ss t o c ki n d e xf u t u r e s r i s k w h yt or e g u l a t et h es t o c ki n d e xf u t u r e sr i s ka n d h o wt oa m e n dt h er e g u l a t i o no f t h es t o c ki n d e xf u t u r e sr i s k , s u p p l i e dl e g a ls u g g e s t i o n sf o rt h ea m e n d i n go ft h e s y s t e mo ft h er e g u l a t i o no f t h es t o c ki n d e xf u t u r e sr i s k t h ea n i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ec h a p t e r ie x p l a i n st h em e a m n go f s t o c ki n d e x 矗i t l l r e ，廿l ea t t r i b u t e so f s t o c ki n d e xf u t u r eb yc o n t r a c tl a w , t h el e g a l r e l a t i o no ft h er e g u l a t i o no fs t o c ki n d e x f u t u r ee x c h a n g er i s k ；t h ec h a p t e r a n a l y z e s t h ec u r r e n ts y s t e mo ft h er e g u l a t i o no fs t o c ki n d e xf u t u r ee x c h a n g er i s ki nc h i n a , p o i l l t so u tt h ep r o b l e mo fc u r r e n ts y s t e m ；t h ec h a p t e r i i ic o m p a r e st h ed i f f e r e n t s v s l | e m so fu sa n db r i t a i n , d i s c u s s e st h ei n f l u e n c eo fc h i n af r o mt h e i n t e r n a t i o n a l r e g u l a t i o no fs t o c ki n d e xf u t u r ee x c h a n g er i s k ；t h ec h a p t e r i va c c o r d i n gt ot h e t h e o r yo fl e g a lh i e r a r c h y , s u p p l i e st h en e ws y s t e mo ft h er e g u l a t i o no fs t o c ki n d e x f u r o r ee x c h a n g er i s k ，a m e n d st h er e l a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n si nc h i n a k e y w o r d s ：s t o c k i n d e xf u t u r e ；r i s k ；r e g u l a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下( 或我个人) 进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 一别砷 日期：川f rl 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：卅峰 导师繇 日期：雄莎以 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 股票指数期货是一种由交易所统一制定，以股票价格指数作为标的物， 规定在将来某一特定的时间和地点交割的标准化合约，它与外汇期货、利率 期货构成了金融期货的主体，是西方金融创新的重要成果。1 9 8 2 年2 月， 世界上第一份股指期货价值线综合平均指数期货合约在美国堪萨斯市农 产品期货交易所出现，其产生满足了欧美资本市场发展过程中规避风险的客 观要求，被誉为2 0 世纪8 0 年代“最激动人心的金融创新”。由于股指期货 具有规避风险和套期保值功能，被誉为是一种非常有效的管理有价证券市场 风险的工具，发展十分迅速，截至2 0 0 8 年，全球股指期货的成交量已占全 球期货成交总量的4 0 。锄 但是，股指期货作为一种金融工具，本身具有投机性，股指期货的交易 仍然存在风险。对于股票指数期货交易风险，可从不同的角度进行分类：从 系统整体看，可分为系统风险与非系统风险；从风险可控程度看，可分为可 控风险与不可控风险；从风险的性质看，可分为政治风险、经济风险、自然 风险、法律风险、道德风险和政策风险。吲由于期货市场上各种不确定因素 相互交织在一起，所以风险的分类存在着内容上的交叉，对风险的划分是相 对的、有条件的，学术界未形成统一的观点。笔者将在本文第一章，从国际 上的公认风险划分和我国面临的特殊风险两个方面来阐述股指期货交易风 险。 目前，股指期货在我国处于仿真交易阶段，股指期货风险规制研究在国 内已有一定发展。研究特点，一是偏重于探讨经济学方面，二是偏重于探讨 股指期货在我国发展的必要性方面，如上海证券有限责任公司副总经理姚兴 涛认为，股指期货交易有利于回避系统性风险，保护长期投资者的利益，有 赵彤钢：从期货和股指期货的起源谈起载于中国证券报2 0 0 8 年1 2 月9 日第6 版。 徐雪：股指期货研究，首都经济贸易大学硕士学位论文，2 0 0 3 年，第3 6 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 利于提高我国股票现货市场的透明度，有利于提供更多的避险工具和投资组 合，培育机构投资者，有利于增强国际竞争力，提高抗金融风险的能力；学 者罗会斌认为，股指期货交易有利于回避股票市场系统风险，促进证券市场 发展，有利于完善资本市场体系，有利于活跃股市和主管部门更方便的调控 采取等。固综上所述，以上学者对股指期货的研究多是从经济学角度出发， 并未考虑法律对股指期货的促进和培育的作用。 在股指期货交易风险规制体制方面，学界集中于政府规制与自律规制的 比较分析方面，美国学者托马斯f 卡吉尔认为， 现代期货管理方式是历 经自我管理和政府监管两个阶段发展而来的。一般市场经济比较成熟、物质 基础比较雄厚的国家，现在大多数实行的是政府监管和自我管理相结合的方 式，新兴工业化的国家或地区应当采用政府监管为主的管理方式。政府监管 期货市场的目的除了保障投资者权益外，也要维持整个股指期货市场的正常 运作。采用各种手段调控股指期货市场，以保证国内宏观经济的持续、稳定、 协调发展。我国学者杨玉川在其著作中提出，加强行业自律监管是整个法律 监管体系中重要的一部分。行业协会可以起到沟通政府和交易主体的桥梁作 用，可以发挥重要的监管作用。因此，笔者认为，我国股指期货的风险监 管必须要改变以前轻视行业协会的想法，要充分的发挥其桥梁作，将在本文 第四章着重阐述。 。姚兴涛著：期指术股指期货博弈，立信会计出版社2 0 0 1 年版，第6 页。 国罗会斌著：金融期货交易，暨南大学出版社1 9 9 3 年版，第6 9 页。 电托马斯f 卡吉尔著：8 0 年代的金融改革，中固金融出版社1 9 9 8 年版，第2 1 5 页。 白杨玉川著：现代期货市场学，经济管理出版社1 9 9 8 版，第5 1 7 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 第一章股指期货概述 一、股指期货的概念 ( 一) 股指期货的定义 法学家芮沐先生讲“不要空洞的就概念而研究概念”，因此明确股指期 货的概念是规制股指期货交易风险的起点。笔者认为，首先，界定股指期货 应将其定位在金融期货的范畴内，探讨不同种类金融期货的各自特点，才能 抽象出股指期货的特殊本质；其次，界定股指期货有必要将其与商品期货进 行对比，因为我国股指期货仍处于仿真交易阶段，而商品期货已有一定的发 展，且两者在交易标的、交易方式等方面存在异同；第三，界定股指期货需 要探讨其与股票现货市场的关系，股指期货与股票现货市场密不可分，股指 期货产生和发展的原因是为降低股票现货市场风险，其交易的基础是股票现 货市场。 关于股指期货的概念，目前并无统一之规定，各家观点不同。现归纳如 下： 1 、股指期货是参加交易的买卖双方将某种股票价格指数作为商品，以 公开竞价方式通过买卖这种商品的期货合约，并在未来某一交割日之前进行 对冲或按成交价在交割日进行现金结算的一种期货交易。 2 、股指期货是以股票指数为标的物的期货合约。它是以股票市场的股 价指数为交易的标的物，是由交易双方订立的，约定在未来某一特定时间按 成交时约定的价格进行股价指数交易的一种标准化合约。 、 3 、股指期货是一种具有法律效力的金融期货交易合约，是由买卖双方 协议同意在未来某一约定时期或之前，以既定价格交收某种金融商品的承 诺。 o 刘迎秋主编：现代期货大辞典，人民出版社1 9 9 6 年版，第1 0 5 、1 0 6 页。 毫杨迈军主编：股指期货交易，中国物价 | ；版社2 0 0 1 年1 0 月第l 版，第1 页。 李琼主编：世界经济学大辞典，经济科学出版社2 0 0 0 年6 月第l 版，第2 4 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 4 、股指期货是以股票价格指数为交易对象的期货交易，即是买卖股票 价格指数合约的交易。 5 、股指期货的全称是股票价格指数期货，它是以股票市场的股价指数 为交易的标的物的期货。圆 笔者认为，第一种概念没有区分商品期货和金融期货的区别；第二种 概念忽视了期货交易所在股指期货交易中的作用，股指期货是由交易所统一 编制的，交易双方并没有单独约定交易标的( 比如以何种股票指数交易) 的 自由；第三种概念明确了股指期货是金融期货的一种，但是将股指期货的本 质归纳为一种承诺，笔者不能苟同，依据合同法第二十一条的规定，承 诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与 要约人成立合同。承诺只是契约达成的过程之一，一次完整的股指期货交易， 是交易双方要约与承诺的统一，因此，将股指期货定义为承诺是片面的；第 四种概念混淆了股指期货与股指期货交易的概念；第五种概念说明了股指期 货是一种期货合约，同时也是一种标准化合约，但是在交易实务中，期货合 约与标准化合约是有区别的，绝大多数期货合约都是标准化合约，但是在早 期的期货交易中也存在非标准化合约。标准化合约的外延大于期货合约，包 括期货、期权、互换等多种金融衍生工具，一个物不能有两个本质，因此该 定义存在模糊之处。 在综合各家学者提出的概念后，笔者从法律分析的角度，将股票指数期 货定义为一种由交易所统一制定，以股票价格指数作为标的物，规定在将来 某一特定的时间和地点交割的标准化合约。 ( 二) 股指期货的特征 ，股指期货构建在股票现货市场之上，与股票现货市场密不可分；同时， 股指期货又是期货的一种，因此，需要将股指期货与股票现货、股指期货代 表的金融期货与商品期货进行比较，全面地概括出股指期货的总体特征。 q 金晓斌主编：股指期货一种双赢的投资工具，上海文化出版社2 0 0 1 年版，第2 页。 李明良著：期货法，人民法院出版社1 9 9 9 年1 2 月第l 版，第1 9 l 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 与其它期货品种相比，股指期货的特征包括：1 、以指数为标的。期货交 易都会有标的物，以其作为买卖的对象。商品期货以实物为标的物，如在国 内交易活跃的大豆期货和玉米期货等。股指期货标的物不是实际存在的物， 而是一种拟制物，即股票指数。2 、以现金方式进行交割。交割即交易双方 在约定日期将合约中所载商品的所有权按规定进行转移、了结未平仓合约。 交割是期货交易中的一项重要制度，一般商品都是以实物的方式进行交割。 股指期货由于交易标的物不是实在的物，不能以实物交割，它所采取的是现 金交割的方式，指交割双方在交割日对合约的盈亏以现金的方式进行结算的 过程。股指期货交易在进行交割时只需根据股票指数的点数按规定换算成现 金就可以了，操作简单快捷。 与股票现货交易相比，股指期货具有的特征包括：l 、标准化的期货合约。 期货合约是由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交 割一定数量和质量商品的标准化合约。期货合约中标的物名称、交易单位、 最小变动价位、每日限价、合约月份、最后交易日等条款都是标准化的，使 期货合约具有普遍性特征。期货合约的标准化，便利了期货合约的连续买卖， 具有很强的市场流动性，简化了交易过程，降低了交易成本，提高了交易效 率。2 、保证金交易。在期货交易中，交易者必须按其所买卖期货合约价值 的一定比例缴纳保证金，初始保证金的比例通常是5 至1 0 ，在交易过程中 保证金的比例也会有变动。这和股票交易是不同的，在股票交易时，投资者 缴的是相当于所卖股票价值的足额的资金，并且所有权也发生了转移。保证 金的设立使得交易者出现亏损时能及时制止，防止出现不能偿付的现象，并 能够对交易中发生的盈亏做出及时的处理，以防风险的失控，为期货合约的 履行提供了安全可靠的保障。3 、双向交易。在股票的操作中，交易是单向 的，投资者只能先买股票才能卖股票，只有在上涨的行情中才能赚到钱，在 下跌的行情中，投资者只能观望，最多是不损失而不存在盈利的机会。股指 期货则不同，当投资者预测到后市股指会出现下跌时，可以先卖出，等到下 跌时再对冲掉，同样可以实现盈利。4 、未来交割。期货交易有交割的要求， 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 根据交割月份的不同分成很多个合约，当到达交割月份时交易者就应根据未 平仓的合约情况进行交割。所以期货交易时的某个合约的交易时间最长是一 年，到交割月时不论愿意与否都必须平仓或交割。通过未来交割，期货、现 货两个市场得以实现相互联动，期货价格最终与现货价格趋于一致。 ( 三) 股指期货交易的风险 股指期货交易的风险是客观存在的。尽管股指期货交易为交易者提供了 套期保值、回避股票现货价格风险的便利，但价格风险并不是在股指期货交 易时消失了，而是在股指期货交易过程中，在不同的市场主体之间发生了转 移、分散。笔者参考各位学者的论说，从国际上的公认风险划分和我国面临 的特殊风险两个方面来阐述股指期货风险。 巴塞尔银行监管委员会发表的衍生产品风险管理指南中对股指期货 交易风险做出的分类，得到了各国学者的认同，它将股指期货交易风险划分 为以下五种形式。1 、市场风险。它通常指由于基础资产价格的变动所导致 的衍生品价格或价值变动的风险。2 、信用风险。它是交易一方发生违约或 无法完全依照约定条款履约而导致另一方产生损失的可能性。3 、流动性风 险。流动性风险是指因市场缺乏交易对手而导致投资者无法及时平仓的风 险。4 、操作风险。操作风险是指因人为因素或系统和风险管理控制方面的 失误而承受损失的风险。5 、法律风险。法律风险是指交易合约及其内容与 相关法律制度发生冲突致使合约无法正常履行或无法获取所期待的经济收 益所致的风险。 我国金融市场发展不充分，导致我国发展股指期货面临的风险具有特殊 性：1 、信用风险。我国上市公司诚信度严重不足。现货市场风险很容易传 导到股指期货交易中，很容易出现企业为迎合炒作而故意隐瞒真实信息或披 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 露虚假信息。股票价格的变化波动往往受上市公司经营状况等各种信息的影 响，一旦真相暴露将造成股市和股指期货价格波动。2 、投资者决策风险。 股指期货是一种技术性很强的产品，同时又具有极大的风险性，并不是每个 投资者都能对它有充分的理解，即便有专业知识和经验的人才和机构也都难 免出现决策错误。我国的投资者对基本的证券知识都不太理解，更何况是股 指期货的套期保值等更为高深的理论，所以出现投资者决策风险的可能性极 大。3 、政策性风险。在我国，政府尚未完成从市场参与者向市场管理者的 转变，因此存在政府出台的管理政策多变，制定政策缺乏连贯性，往往因事、 因时出台临时政策等问题，这些情况直接加大了市场风险。 在股指期货交易中，风险的存在是必然的；同时，对股指期货交易风险 的规制则是股指期货健康发展的必要条件。所以笔者认为，应该在研究中明 确股指期货交易风险规制的界限：对于股指期货交易中的市场风险、流动性 风险和操作风险，受到市场参与者的动态影响较大，变动频繁，这些交易风 险虽然会给市场带来一定的动荡，但是它们更是股指期货市场发展的动力， 所以这些风险不是股指期货规制的重点。而股指期货市场中的信用风险和政 策风险，它们的爆发将动摇股指期货市场的基础，具有极大的破坏性，另外， 信用缺失、法律政策多变的情况完全可以通过完善市场规制，进一步健全相 关法律法规来控制，因此，信用风险和政策风险的规制，是股指期货交易风 险规制的重点。 二、股指期货交易的性质 关于股指期货交易的性质，从法学角度来看，在各种国内外相关的法律 文献中，学者认识不尽相同。归纳起来，主要有三种观点，即买卖期货说、 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 买卖期货合约说和折衷说。 ( 一) 买卖期货说 买卖期货说认为，股指期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标 准化期货合约进行股指期货买卖的行为。股指期货合约是高度标准化的远期 双务合同，合同的标的是给付行为，标的物是股票指数。交易各方竞价的行 为可以看作是要约与承诺的过程，而对价格条款的确定，相当于期货交易者 就整个期货合同达成双方一致的意思表示。期货结算机构是股指期货交易的 保证人，它为合同双方的债务提供担保。我国的期货交易法草案第二 稿采纳了这一观点。 经济学史告诉我们，期货交易作为一种现代高级交易方式，是由商品 即期和远期交易发展而来的。经济学理论认为，在不确定性普遍存在的经济 生活中，风险是与收益相伴的“敌人 。当现货市场日趋成熟和发达的时候， 交易者们为了寻求预期价格，回避市场风险，期货交易便应运而生，从而期 货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式。有了期货交易市场，生产 者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域，而将不可预见、自己不 欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家。这些投资者或生产者就 是期货交易的套期保值者，而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者。 真正意义上的期货市场，无论是商品期货，抑或是金融期货，都必须以现货 市场为基础，否则，期货交易就会沦变为符号交易，期货市场将成为投机充 斥的赌博性市场，期货市场的经济功能( 发现价格、套期保值、投机获利) 将无法实现，从而失去其存在的经济价值和社会价值。 但此说面临不少问题：首先，在中外期货交易实务中，实物交割量仅占 交易总量的1 5 左右，且交易保证金也只有合约面值的3 1 0 。如 期货合约都实际履行，其交割量和价款将大大超出期货交易者所有。股指期 货并不存在实在物可以交割，由此推断，绝大多数期货合约是自始客观履行 不能的。其次，从交易者的主观目的来看，交易双方进行“买空卖空 操作， 。文海兴著：期货交易法律关系研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 并非想真正进行股票指数买卖，而是希望通过价格波动带来的基差来转嫁价 格风险或获取风险收益，从而达到套期保值或投机获利的目的。 ( 二) 买卖期货合约说 买卖期货合约说则认为，股指期货交易就是在专门的场所对股指期货合 约的竟价买卖。股指期货合约是期货交易行为所针对的对象，是股指期货交 易的客体，也是股指期货的外在表现形式。股指期货交易的典型特征是合 同权利义务的概括转让，即对冲平仓行为。这种转让“由于是期货合同任何 一方当事人的权利义务的概括转让，所以通俗地说成买卖合同 。这一学说 在我国甚为流行，成为当今学界通说。我国颁布的期货交易管理暂行条例 采纳的就是这种观点，我国台湾的期货交易立法对此观点也给予了支持。 此说把着眼点放在股指期货合约上，被买卖的股指期货合约代表着一种 权利或机会，使得每个持有股指期货合约的人都有可能利用所持的股指期货 合约实现套期保值或投机获利的主观目的。正是在此意义上，买卖期货合约 说认为，股指期货交易的客体实质就是股指期货合约，股指期货交易就是买 卖股指期货合约的交易。作为一种法律的解释，买卖期货合约说中的“买卖” 实际是指合同权利义务的概括转让。依此，对冲平仓就可用合同权利义务的 概括转让来作法律定性。由于把期货合约作为一个完整独立的客体，而实物 交割、交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约内容之中，这样， 我们看到的最小单位就是一个个被“买卖”的期货合约，故而避免了在期货 等具体概念上的讨论不清。 ( 三) 折衷说 折衷说为弥补以上两说的缺陷，采取了灵活的态度。传统拆衷说认为， 第一张被转移的股指期货合同是合同双方买卖股指期货的合同，买卖双方拥 有的是种将来债权和债务。此合同之后的所有对冲平仓操作，均可看作是 此合同权利义务的概括转让。也就是说。股指期货交易的过程是成为新的买 卖期货合同和此合同权利义务的概括转让，当转让结果最终出现合同主体合 。杨永清著：期货交易法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第l o 页 为一人时，便发生债的混同，从而导致合同法律关系的终结，完成整个交易 流转过程。 可以看见，折衷说实质是对买卖期货合约说的修正。它虽然为“第一 张”股指期货合同找到了出处，但因其基本点立足于买卖期货合约说，故而 仍需作概括转让意思表示的当然性推定，背离了实际的意思表示行为，因此 依然存在理论脱离实际的问题。并且，依此说，期货交易既是买卖股指期货 商品，又是买卖股指期货合约，这样，股指期货交易的概念和性质就变得复 杂且模糊，从而易导致理论上的矛盾，不利于立法及司法实务。此观点带有 相当程度的臆想成分，歪曲了现实法律生活过程。 以上各说关于期货交易性质的根本分歧点在于对期货交易客体的认识 不同。股指期货交易的客体到底是股指期货，还是股指期货合约? 或两者都 是? 或两者都不是? 在民法理论中，民事法律关系均指向一定的对象，民事法律关系主体 以此对象为媒介，以权利义务为内容而紧密相连。这个对象，一般被称为民 事法律关系的客体或标的。在债法和合同法的理论上，客体标的、内容、 目的都被用来指称合同债权债务所指向的对象。德国学者往往采用“内容 一词，但其汉语意义过于宽广，可被理解为权利义务的一切作用，因此难以 准确表达所指向的对象；日本学者通常使用“目的一词，这更易被理解为 一种心理状态或行为动机，从而缺乏客观性。客体和标的在合同债权债务中， 并无实质区别，可以混用。依此理解，期货交易的客体，也可称之为期货交 易的标的，是指期货交易主体权利义务所指向的对象。 随着社会的发展，民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势。目献， 学界流行的观点有：( 1 ) 客体是物；( 2 ) 客体是物和行为； 3 ) 客体是体现 一定物质利益的行为；( 4 ) 客体是物、行为、智力成果和与人身不可分离的 物质利益。从实证角度出发，民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 的一定对象一一物质财富、精神财富和其他社会财富而产生的。因此，这 些对象，包括物、行为、知识产品和人身利益等，均可作为民事法律关系的 客体。 股指期货合同当然不是行为、知识产品或人身利益。那么，它就只能是 物，并一次性成为股指期货交易的客体。期货买卖说的缺陷在于，将期货交 易的基础产品看作期货交易的客体。的确，股指作为一种拟制物在人们之间 转让，经常被买进和卖出更加符合人们的常识。但是，笔者在上文中已经比 较了期货市场与现货市场的区别，期货与现货是完全不同的，现货交易以实 物或者拟制物作为交易客体，而期货不同，作为一种金融衍生品，人们之间 交易的是期货合同，而不是哪些是物或者拟制物。在商品期货领域，实物交 割量仅占交易总量的很小部分，在金融期货领域，更是纯粹的“买空卖空 ， 不存在拟制物交割的情况。实践中采取了货币交割作为替代。从经济学角度 看，这些拟制物代表的权利和利益不外乎是合同的价值，用货币交割正是这 一价值的直接体现和实现。由以上分析我们认为，买卖期货合同说更符合理 论和实际情况。 三、股指期货交易风险规制的法律关系 在一定意义上可以说，任何法律现象的存在都是为了处理某种法律关 系；每一法律规则( 规范) 的目的是要为法律关系的存在创造形式条件；没 有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析；没有法律事实 与法律关系的互相作用就不可能科学地理解任何法律决定，故此，认识和研 究法律关系问题，具有重要的理论意义。因此，研究股指期货风险规制的 法律关系，同样是股指期货风险规制问题的切入点。法学界_ 般认为，法律 关系的要素包括主体、客体和内容。因为股指期货风险规制的法律关系是一 种特殊的期货法律关系，所以有必要先对期货风险规制的法律关系进行一个 简单的了解，通过认识事物的属概念所具有的一般属性，在加之对其特殊属 马俊驹，余延满著：民法原论，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 页。 圆张文显主编法理学，高等教育出版社，北京大学出版社，1 9 9 9 年l o 月第l 版，第1 0 9 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 性进行修正，是我们认识客观世界的一种普遍方式。本文认为：股指期货法 律关系是期货法律法规规章和中国金融期货交易所制定的各种规则确认下 的各种股指期货主体在股指期货的交易过程中所发生的权利、义务关系，是 股指期货法调整股指期货交易关系的结果。 ( 一) 股指期货交易风险规制法律关系的主体 股指期货交易风险规制法律关系的主体，指有权对股指期货风险进行监 督、管理、指导、协调的组织，包括证券监督管理委员会、证券业自律组织 等。 中国证券监督管理委员会的主要职能包括：1 、建立统一的证券期货监 管体系，按规定对证券期货监管机构实行垂直管理；2 、加强对证券期货业 的监管，强化对证券期货交易所、证券期货经营机构、证券投资基金管理公 司、证券期货投资咨询机构和从事证券期货中介业务的其他机构的监管，提 高信息披露质量；3 、加强对证券期货市场金融风险的防范和化解工作；4 、 对期货市场试点工作进行指导、规划和协调。由于期货市场在中国的发展还 不是十分充分，我国目前还没有设立专门的期货管理机关，期货市场试点工 作的指导、规划和协调、监管工作暂时由国家证券监督管理委员会负责。笔 者认为这只能是暂时的，从期货市场的长远发展来看，我国期货市场的监管 应由专门的管理机构来进行。股指期货等推出在即的新的期货交易品种更进 一步要求期货监管的专门化和专业化。 期货业自律性组织也称期货同业公会或期货协会。它是期货业的自我管 理组织，也是国家期货管理机关监管期货市场的辅助机构。它能起到沟通、 协调期货业内外关系，加强行业自律，保障共同利益的作用。一般而言，期 货业协会具有广泛性、行业性、自治性三个显著特征。我国的期货业协会是 是根据社会团体登记管理条例于2 0 0 0 年1 2 月2 9 日设立的全国期货行 业自律性组织，是非营利性的社会团体法人。其主要职权是：1 、行业行为 准则的制定、监督和执行权。具体而言指根据国家有关期货业监管的法律法 规和规章，制定行业行为准则、职业道德规范和自律性管理规则并监督执行， 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 3 页 教育和督促会员贯彻执行国家期货法律、法规和协会制定的准则、规范和规 则等。2 、维护会员合法权益。包括经常收集会员的意见和建议，向中国证 监会及国家有关部门反映，为会员开展业务提供积极的帮助。3 、调解及奖 惩权。具体指调解会员之间、会员与客户之间发生的有关期货业务的纠纷， 受理对会员违法违规问题的举报。表彰奖励行业内有突出贡献和业绩的会员 及从业人员；对违反协会章程及自律规则者，按照协会有关规定给予处分。 交易所是整个期货市场的核心，它的基本职能是为期货投资者提供一个 稳定的、公开交易的高效率市场；对交易所内的交易风险进行监管。它是期 货法律关系的重要主体。中金所接受中国证监会的监管，负责人由证监会任 免。其设立、合并、解散，设立分所或其他任何期货交易场所，变更名称、 注册资本均需证监会的批准。根据规定，中金所还必须履行一系列向证监会 的通知和报告义务，比如调整交易保证金标准，向证监会报告股东大会会议 的全部文件，批准、取消会员的会员资格等。依期货交易管理条例第十 条规定中金所应当建立、健全各项规章制度，加强对交易活动的风险控制和 对会员以及交易所工作人员的监督管理。其需要履行的职责包括：1 、提供 交易的场所、设施和服务；2 、设计合约，安排合约上市；3 、组织并监督交 易、结算和交割；4 、保证合约的履行；5 、按照章程和交易规则对会员进行 监督管理；6 、制定并实施期货交易所的交易规则及其实施细则；7 、发布市 场信息；8 、监管会员及其客户、指定交割仓库、期货保证金存管银行及期 货市场其参与者的期货业务；9 、查处违规行为；1 0 、中国证监会规定的其 他职责。 ( 二) 股指期货交易风险规制法律关系的客体 股指期货风险规制法律关系的客体是指股指期货法律关系主体的股指 期货权利和股指期货义务所指向的对象。这一对象与主体的权利、义务相联 系，体现主体在股指期货法律关系中所追求的利益。股指期货法律规范是以 调整股指期货关系为对象，股指期货关系总是以一定的事物或行为为载体 的。笔者认为，股指期货交易风险规制法律关系的客体是股指期货的交易行 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 为。 股指期货的交易行为是指股指期货法律关系主体为了获得股指期货权 利或者履行股指期货义务而进行的各种股指期货行为。例如股指期货交易主 体进行的股指期货交易活动，股指期货监管机关进行的各种履行职权的活动 等。主体所进行的各种股指期货活动必须经过股指期货法律规范的调整，纳 入法律关系的轨道，才能有序进行以实现主体的股指期货权利和履行股指期 货义务。 ( 三) 股指期货交易风险规制法律关系的内容 股指期货交易风险规制法律关系的内容是指股指期货法律关系的主体 在风险规制方面享有的股指期货权利和承担的股指期货义务。 股指期货风险管理权是国家期货管理机关行使管理职能时依法享有的 权利，这种权利是一种公权利，也称权力哪。这种权利具有以下特点：1 、股 指期货风险管理权的产生基于国家授权或法律的直接规定。2 、股指期货风 险管理权具有命令与服从的隶属性质。中国证监会行使其有关股指期货的职 权时，中国金融期货交易所、期货公司和投资者等被监督管理者必须服从。 3 、股指期货风险管理权不能随意转让、放弃和抛弃。行使监督管理权，对 于中国证监会而言，既是权利又是义务，随意转让、放弃或抛弃是一种失职 和违法行为，是不允许的。权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义 务，法律要求权力变为职责，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。 股指期货风险管理权的内容包括：1 、审批权。它是指中国证监会对股 指期货活动主体资格控制上的审批和对股指期货主体行为控制的审查批准。 例如，股指期货法律法规规定，从事股指期货交易的期货交易所、期货经纪 公司的设立或者资格的取得必须经中国证监会批准。股指期货合约的上市必 须依照股指期货法律法规的规定经中国证监会的审核批准。2 、监督权。这 是指中国证监会依法对股指期货活动的各个环节进行监督的权利。监督的范 围包括对股指期货交易的监督、股指期货中介服务的监督、从事股指期货交 张文显主编：法理学，北京大学出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第9 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 5 页 易的期货交易所涉及股指期货的一切经济活动的监督。3 、对违法行为的调 查权和制裁权。即中国证监会依法享有对股指期货市场中违法、违规行为的 调查、处罚权。例如非法开设从事股指期货交易的期货交易所的由中国证监 会责令关闭，没收非法所得，并处以一定数额的罚款。 由于股指期货交易的复杂性、专业性和时效性，把其监管任务完全交由 中国证监会完成是不现实也不可行的，同时也背离了股指期货市场本身的性 质特征。因此，中国金融期货交易所根据法律法规和证监会的授权委托，在 上述很多方面行使股指期货活动监督管理权。这种自律监管模式比起政府监 管模式效率更高、成本更低、更灵活、更周延，故而不可替代。 股指期货风险管理义务是指期货法律关系的主体在期货活动中，依法必 须为一定行为和不为一定行为的责任。一方面是指股指期货风险管理主体的 义务：必须依据法律的规定，做出一定的行为，以保证权利主体的权利得以 实现，将股指期货市场风险限制在一定的范围之内，维护股指期货市场的稳 定。另一方面，也包括股指期货风险的被管理主体义务：遵守法律、法规、 规章，中国金融期货交易所规定的各种交易规则和管理办法；履行股指期货 监督管理的职责；履行股指期货的合约义务；依法缴纳税金；不侵犯其他股 指期货交易主体的合法权益等。 综上所述，股指期货交易风险规制法律关系是个多层次的规制结构，主 体自上而下包括中国证监会、中国金融期货交易所、期货业协会等，这种多 层次的结构是股指期货风险规制法律关系的一个特色。这种制度更有利于股 指期货市场的高效与稳定运行。 o 徐明：证券及期货市场诸问题研究，百家出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 6 页 第二章我国股指期货交易风险规制存在的问题 一、目前我国股指期货交易风险规制 在我国目前的法律框架内，股指期货风险规制的机关为证监会，规制法 规为期货交易管理条例、期货交易所管理办法、期货经纪公司管理办 法、期货经纪公司高级人员任职资格管理办法和期货从业人员资格管 理办法，其中以期货交易管理条例在风险规制方面最为突出；同时， 中国金融期货交易所制定的中国金融期货交易所交易规则、中国金融期 货交易所交易细则、中国金融期货交易所风险控制管理办法等交易规则 起到了规制风险的补充作用。 ( 一) 宏观层面的风险规制 期货交易管理条例是国务院制定的调整期货交易法律关系的行政法 规，同时也是目前我国期货立法位阶最高、适用范围晟广的一部法规。该条 例是在国务院1 9 9 9 年制定并实施的期货交易管理暂行条例( 以下简称 暂行条例) 基础上全面修订而来的，主要内容包括： 1 、为即将正式施行的股指期货交易厘清法律障碍。条例第二条明确 规定：“任何单位和个人从事期货交易，包括商品和金融期货合约、期权合 约交易及其相关活动，应当遵守本条例。 而暂行条例只适用于商品期货交 易。随着我国不断深化金融体制改革和扩大对外开放，特别是证券市场股权 分置改革的顺利推进，逐步推出股指期货等金融期货品种的条件和时机趋于 成熟。目前，中国金融期货交易所已经挂牌成立，股指期货等金融期货推出 已成定局。金融期货合约的标的物包括有价证券、利率、汇率等金融产品及 其相关指数产品。同时还考虑到金融期货推出后证券公司、基金管理公司、 商业银行等金融机构将成为重要的市场参与者，期货公司也已明确定位为金 融企业，因此删除了金融机构不得从事期货交易、不得为期货交易融资和提 供担保的禁止性规定；适应金融期货交易结算的特点，增加了期货交易可以 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 7 页 实行现金交割的规定。 2 、针对股指期货等金融期货产品的推出所带来的风险控制制度上的更 高诉求，进一步完善期货市场风险控制制度。条例进一步要求期货市场 加强基础制度建设，不断完善风险控制制度：设立期货投资者保障基金，建 立投资者利益补偿机制。建立期货保证金安全存管监控制度，设立期货保证 金安全存管监控机构，对保证金安全实施每日稽核、严密监控，及时发现挪 用保证金的行为。实施以净资本为核心的期货公司财务规制指标体系。证监 会对期货公司的净资本与净资产的比例，净资本与各类业务规模的比例，流 动资产与流动负债的比例等风险规制指标做出规定，全面反映和评估期货公 司的财务和经营风险状况，及时监测和预警财务风险隐患。 3 、进一步加强对股指期货交易市场参与主体的规制。条例进一步加 强和完善了对期货公司的规制措施。按照条例的规定，对于期货公司及 其分支机构不符合持续性经营规则或者出现经营风险的，证监会可以对期货 公司及其董事、监事和高级管理人员采取谈话、提示、记入信用记录等规制 措施或者责令期货公司限期整改。期货公司逾期未改正，其行为严重危及期 货公司的稳健运行、损害客户合法权益，或者涉嫌严重违法违规正在被调查 的，可以区别情形，对其采取限制或者暂停部分期货业务；停止批准新增业 务或者分支机构；限制分配红利，限制