（经济法学专业论文）惩罚性赔偿制度研究(1).pdf

内容摘要 纽：乱 t 憾偿足描j ， ；浊订为a ：具如战意或晕火过，、或肖逃脱枫会的睛彤 卜吐二讣偿受害人的损害之外， i 法行为人所承担的赔偿责任。该制度是英炎法 、p 的一个重耍制度，并h 已经对大陆法系闺家的损鬻赔偿理论及、) ：法产生j 煎人 影h 讯本论文采用比较分析的方法，对惩罚性赔偿制度进行丁全面的分析，除去 前言与结语，全文共分为四章，约3 5 0 0 0 字。 本文在前言部分从介绍我国的惩贸性赔偿规定入手，引出本文所要探讨的 婀题，然后在文章的第一部分主要介绍了惩罚性赔偿制度的一般基础理论，在该 部分，笔者着重解决了惩捌性赔偿是什么的闷题。笔学从分析美国法上及我国学 者对惩罚忭赔偿的概念入手，通过比较惩罚性赔偿与相关类似概念的异同，得出 了笔者对惩罚性赔偿概念的界定，然后分析惩罚性赔偿的法律特征。在本文的第 二部分，笔者分析了惩罚性赔偿的理论基础，在该部分，笔者论述了惩罚性赔偿 的功能及价值。通过对大陆法系和英荧法系对损害赔偿功能的比较分析以及理论 界对惩罚性赔偿功能的认识，得出本文对惩罚性功能及价值的认识。通过该部分 的论述，解决了为什么要构建我国惩罚性的问题。在本文的第三部分，笔者论述 了惩罚性赔偿的构成要件、适用范围和赔偿标准。在该部分，笔者首先分析了惩 罚性赔偿的形式要件和实质要件，然后具体分析了惩罚性赔偿在侵权和合同案件 以及其他案件的适甭问题。最后，从多个角瘦分析了惩罚往赔偿的赔偿标准问题。 通过该部分的论述，解决了在我国怎样构建惩罚性赔偿的问题。在本文的第四部 分，笔者通过对我国消费者权益保护法第4 9 条的规定的分析，得出结论我 国的现有惩罚性赔偿的规定亟待完善，最后就如何完善我国惩罚性赔偿制度给出 了笔者的初步设想。 关键词：损害赔偿惩罚性赔偿立法建议 a b s tr a c t t iv b * d i i t a g e , i sa ni m p o r tl tl e g a tr e g u l a t i o n si i lt h ec o l l l l f l o dh ；l v , 2g r c ，o l n f iu e n c eo f 、lv i ! t a ws y sl p i hb yw a yo le o 1 ) c l f 、， 吼u d ya n df r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h eo r i g i na n d i n l jh e n c eo fp u n l f d ? l g e s ，t h ea u t h er _ a n a ly s e st h ec o n c e p t ，c o n sl it u tiv e i a w i1v e l 1 v e r e q u ir e m e r l t s ，s c o p eo f a p p ll c a t i o n ，r a n g eo fd a m a g e s o nt h eb a s eo ft h i s a n a ly s is ，t h ea u t h ort h e ns t u d ys t u d yr e g u l a t i o no fp u n t t i v ed a m a g e si n c h i n e s e1 h ws y s t e ma n dp u tf o r w a r ds u g g e s t i o n so ff l r a m in ga n dp e r f l o c t in g j tt oh e l ps t r e n g t h e nt h ej u d i c i a lp r a e t i c eo ni t t h et h e s i si sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r se x c e p tf o r t h ep t e f a c ea n d t h ec o n e l u s i o n ，a n dr o u g h l y3 5 0 0 0w o r d t h e ya r ea sf o l l o w s p r e f a c ei sa b o u tm a i ni s s u e st ob ed i s c u s s e di nt h i st h e s i s t h e ni n t h ec h a p t e ro n e ，t h e i nc o n o nl a wo nt h e p r e s e t t st h ec o n c e p t a u t h o rd is e u s s e s r e l a t e dt h e e 1 y o ft h ep u n i t jv e t h ei n f l u c e n c eo fp u n i t i v ed a m a g e s a n dr e g u a t j o ninc i v i l1 a w t h e n d a m a g e sb a s is e dt h ea n a l y s e s t h e n c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h e1 e g a lf o u n d a t i o n s e ta b o u tt h ef u n c t i o no f p u n t t i v ed a m a g e s ，a n dt h e na p p r o a c ht h eo r i e n t e dv a l u eo fi t i nt h e c h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h e ra n a l y s et h ee o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，t h es c o p e o fa p p l i c a t i o na n da n a l y s et h ef a c t o ri n f l u e n c i n gt h ea m o u n to fp u n i t i v e d a m a g e s t h e nc h a p t e rf o u rr e v i e w st h er e l a t e dr e g u l a t i o n so fp u n jtiv e d a m a g e si nc h i n e s el a w t h e np u t sf o r w a r ds u g g e s ti o n s o ff r a m i n ga n d p e r f e c t i n gp u n t t i v ed a m a g e si nc h if i n l a s t i nt h ee o n c l u s i o ns u m 皿a r i e sv i e w so ft h ea u t h o r k e y w o r d s ：d a m a g e s ：p u n i t i v ed a m a g e s ；t h ea d v i c eo fr e g u l a t i o n s a u t h o r ：li ux i a oz h i ( e c o n o m i c1 a w ) d ir e c t e db yp r o f e s s o rt us h utta n h s 龄 附件一： 独创性声明 聊9 0 0 4 5 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对：奉研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：例滔 签字蹶 缈年争月矽日 学位论文版权使用授权书 本学泣论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌大学可以 将学位论文筠全部或部分内窖嫡入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保磐、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者姥剀啪荀 签字日期：如矿年节月2 7 i s 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期 戆瓢 电话： 邮编： 前言 自 与岁马法学客呜尔比安确j 公法私法的划分以术，大融法阁家直p “ 格恪j r 着这一传统。在此划分的荫提卜 ，民法是j 丑来调整平等主体之的权利义 务关系的，自然属于私法范畴。相应的，民事责任的功能被认为在于补偿而不在 于惩罚，损害救济的过程即是个受损害的权利的恢复过程。“从而。以肯定，尽 管法国法、德国法及英国法、美国法所设计之损害赔偿制度，彼此并不一致，但 却同样遵拳同一之最高指导原则，即损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所 受之损害。俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。【l 】惩罚的功能则赋 予了行政法和刑法等公法。遵循这一传统理念的学者通常认为，在私法领域运用 惩锊性赔偿制度，会混淆公私法的界限。反映在大陆法国家的损害赔偿立法上。 典型大陆法国家如德国法国瑞士等一般只承认补偿性赔偿制度而不承认惩罚性 赔偿制度。我国法律属于大陆法传统，其法律大多继受于大陆法，所以在我国立 法中自然也没确立惩罚性赔偿制度。但一般认为，我国1 9 9 3 年的中华人民共 和国消费者权益保护法( 以下简称“消法”) 首开我国惩罚性赔偿之先河。 2 1 该法第4 9 条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要 求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的会额为消费者购买商品的价款或者接受服 务的费用的一倍。”这通常被认为是我国立法上的一大进步，是对传统大陆法损 害赔偿制度甚至于民事责任理论的大胆的突破。这一立法成果在随后1 9 9 9 年颁 布的中华人民共和国合同法 以下简称合同法) 中得到了青定。合同法 第1 1 3 条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照 中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”。并且，合同 法第】1 4 条规定的违约金条款以及第1 1 5 条规定的定金条款也被有的学者认为 在一定程度上惩罚性赔偿的性质。另外，中华人民共和国民事诉讼法第2 3 2 条 及最高人民法院关于适用民搴诉讼法的若于阔题的意见第2 9 4 、2 9 5 条也在 一定程度上肯定了该制度。这些立法实践表明，惩罚性赔偿制度在我国已经不再 是新鲜事物，我国立法中已经引入了惩罚性赔偿制度。 ，汜统人陆法出家小剐，惩铺住赔偿制度在英美法家转别是存艾f q 卸足 个 f 常醍委的制度。f j 二存英荚法斟家中不存伍所湍的公法嗣、法的铡分靠：美 崮f 0 民1 坝n 偿i p 人鞋远用了惩羁料：赔偿。近年米，惩琊h 赔偿制f 簦除了磊：荧是法 斟家继续发展外，对大陆法国家的法学理沦以至于立法己然产_ i 了较人的影响。 这1 方丽表现为英美法系国家的惩罚性缩偿判决存大陆法系国家执行所引起的 域外适用效力阔题，另方面则表现为对大陆法国家传统的损害赔偿理论实践所 产生的冲击。后者表现较为突出的是我国台湾地区。我国台湾地区的法律基本继 受于德国法，属于典型的大陆法传统，假近来台湾地区的数个民事特别法以及经 济法中引入了惩剀性赔偿制度，其法学界也对此展丌了热烈的讨论。1 3j 在同本， 学者也存斗始反思传统大陆法f i 勺损害赔偿制度，关于惩罚性赔偿理论的探讨也正 存丌展。1 4j 同样在我国大陆地区，法学界也对该制度产生了浓厚的兴趣并不断有 研究成果问世。但总体来说，我国法学界对该制度的研究大体还处于刚刚起步的 阶段。 从感性角度而言，惩罚性赔偿能为受害者在补偿性赔偿不能完美的提供救 济的情形下提供另一种救济途径，能起到“杀一儆百”，惩罚和威慑不法行为以 及激励权利受损者维护自己权益的积极作用。但从理性角度考量，在我国这样一 个大陆法传统国家引入一个与大陆法损害赔偿理念想冲突的制度，究竟合不合 理? 究竟是利大于弊还是弊大于利? 亦或是根本没有移植的可能? 它会不会混 淆公私法的划分? 惩罚性赔偿与刑事责任和行政责任之闻如何协调? 如其移植 存在可能性的话，那么它的适用条件和适用范围又是什么? 此外，我国法学界对 “消法”第4 9 条认识并不算彻底，这导致了在司法实践中适用该条时产生了一 定的混乱。因此，如何正确理解和完善我国现有的惩罚性赔偿制度就显得极为迫 切和重要了。带着以上问题，本文拟从分析惩罚性赔偿的概念特征入手，以美国 法上惩罚性赔偿为分析对象，对其法理基础、构成要件、适用范围、赔偿标准作 出尝试性分析，在此基础上对我国相关法律进行分析和提出初步的完善建议。希 望能通过笔者的这一努力能对完善我国的损害赔偿理论以及对我国的立法及司 法实践有所棒益。同对，由于笔者的认识及学识、精力等均为有限，论证时难免 存在纰漏。在此希望各界不吝赐教。 2 第一章惩罚性赔偿概述 一、惩罚性赔偿的概念 r ) 比较法t 的惩罚性赔偿概念 现代惩罚性赔偿起源j ：英美法。囚此研究现代惩z 日性赔偿制度，英荚法特 异i j 足美国法上的理论就不可回避，本文以下就以美国法为中心，结合大陆法有关 损害赔偿的一般理念，对其概念加以分析。 由于英荚法自身的特点，英美法学者对惩罚性赔偿表达上有较大差异，甚 至是育_ 、i 混乱，据统计，含有惩罚性赔偿含义的术语有p u n i t i v ed a m a g e s 、 a g g r a v a t e dd a m a g e s 、e x e m p l a r yd a m a g e s 、v i n d i c t i v ed a m a g e s 、r e t r i b u t o r yd a m a g e s 、 r e s t i t u t i o n a r yd a m a g e s 等等。一般认为，v i n d i c t i v ed a m a g e s 、e x e m p l a r yd a m a g e s 与p u n i t i v ed a m a g e s 是同义词。e x e m p l a r yd a m a g e s 有时被称为v i n d i c t i v ed a m a g e s 或p u n i t i v ed a m a g e s ，其目的并不仅仅在于给予受害人以充分的补偿，而在于惩 罚不法行为人。 5 1 而牛津法律大辞典也把三个术语视为同义词，其中把 v i n d i c t i v ed a m a g e s 和p u n i t i v ed a m a g e s 译作“惩罚性赔偿金”，而把e x e m p l a r y d a m a g e s 译作“惩戒性赔偿”。对“惩罚性赔偿金”是这样解释的：“系一个术语， 有时用来指判定的损害赔偿金，他不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害 人的惩罚。”i 6 我国台湾地区学者在论述该问题时一般并没有给其概念作出明确的界定。 在我国大陆地区，学者对惩罚性赔偿的含义认识也存在着分歧。一种观点认为。 惩罚性赔偿是指在被告人承担补偿性赔偿责任的前提下而由其额外承担的一定 金额的损害赔偿。阴另一种观点认为，惩罚性赔偿是指被告人在赔偿实际损失之 外，责令侵害人支付受害人一笔惩罚性质的赔偿金，惩罚性赔偿具有赔偿受害人 损失、惩罚不法行为的双重属性。【8 j 还有观点认为，惩罚性赔偿是侵害人既要补 偿实际损失，又要额外支付一笔惩罚性质的赔偿金的民事责任。凹而王利明教授 的研究认为，惩罚性赔偿也称示范性赔偿，或报复性赔偿，是指由法庭作出的， 赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏 制不法行为等多重功能。 1 0 l ( 二) 惩罚性赔偿与相关概念的联系与区别 1 、惩罚性赔偿与补偿性赔偿 大陆法所谓损害赔偿一般指补偿性赔偿。损害结果发生后，理想的救济方式 就是尽量使其恢复原状，“使其有如损害未发生之时”。然而在很多情形下，完全 恢复原状只能是一种理想，并不现实。所以，损害赔偿制度设计一般以回复原状 为原则，而以金钱赔偿为补充。在无法恢复原状的情况下，让加害人支付一定数 额的金钱用以填补受害入因加害人的行为所受的损害。这就是所谓的补偿性赔 偿。它体现了传统的公平正义观念以及近代的理性主义。传统的公。观强调的是 有损害必有救济，“损一赔一”。当然这无疑是合理的，但随着社会的发展，其固 有的缺陷也会日益显现。补偿性赔偿完全置加害人的主观可非难性与可谴责性于 不顾。而近代理性主义认为加害人对自己的加害行为承担补偿性赔偿责任，受害 人得到了补偿，法律也就得到了实现。可以肯定的是，这种观点有其进步意义， 但随着社会的不断发展，却也日益显现出其局限性。首先，随着社会经济的发展， 超级大公司日益增多，在很多情形下，作为加害人的大公司与受害人之间的实力 相差悬殊，加害人往往在承担了补偿性赔偿之后仍然能够得到不法利益，这样加 害人就会有恃无恐的实施其加害行为。从而法律所调整的社会关系，所欲实现鼹 法的秩序就不能很好的得到实现。第二，在很多情况下，由于信息不对称的存在， 加害人可能会逃脱责任，这样的话就可能导致加害人心存侥幸继续实施其加害行 为。无疑这些情况的存在会使得法律所调整的社会关系，所欲实现的法的秩序不 能很好的得到实现。所以我们对近代理性主义思想有必要进行反思。 惩罚性赔偿则是在加害人于填补受害人损失后另外承担的赔偿，它与补偿性 赔偿相比有许多显著的不同之处。酋先是目的的不同。补偿性赔偿的目的在于填 补受害人所受的损害，仅具有填补损害的功能，而惩罚性赔偿的主要目的在惩罚 和威慑，它着眼于加害人的主观状态，如果加害人故意侵犯他人权利，或者故意 轻率的漠视他人合法权利时，法官便可以用惩罚性赔偿来制裁加害人，从而威慑 加害人和其他人今后不再从事类似的加害行为。此外，惩罚性赔偿还能剥夺加害 人在承担了补偿性赔偿责任后仍然可以获取的不法利益，这就可以弥补信息不对 称所产生的法的实现不足的缺陷。如果说补偿性赔偿侧重的是向后看的话，那么 惩罚性赔偿所侧重的则是向前看，它体现了更为现代的公平和正义。其次，两者 4 蛾偿的刊鲜垡硎；不硒。卦毖性赔偿黝计算蟮础是受害久的受拗言约范蹦，以填补 所受损寿和其所失利益为限。m 惩势陛赔偿闪琏主要 0 的m 于惩罚和威慑，所以 其赔偿数钡必钡高丁加富，凡冈1 i 法行为获得的利益。f 次，可行独立请求不同。 补偿性峪偿有其请求权基础，可以独立请求诉讼而惩钟生蜡偿则必须以补偿性 赔偿请求被准朝一的6 u 提下，爿能予以受理，它不能独立提起，对该问题下文将有 门论述，在此不作详细论述。 2 、惩罚性赔偿与粘神损害赔偿。程美国，虽然有些州认为惩罚性赔偿是用 来包含赔偿精神上损害，惩罚性赔偿即提供了救济的管道，然丽，大多数州认为 精神上损雹= 的赔偿是填补性赔偿。“应当说，美国大多数州的看法是正确的。精 神损害赔偿就其往质而占仍然是补偿性的，它与惩罚性赔偿是两个不同的概念。 精神损害赔偿是指加害人因其加害行为造成受害人精神损害时，依照法律应当承 担的损害赔偿责任。我国法学界的主流观点也认为，精神损害赔偿性质主要是补 偿性的，其目的是补偿受害人的羞辱、痛苦、耻辱、焦虑、愤怒等严重的不良精 神反应，包括精神痛苦和情感痛苦；而惩罚性赔偿的性质则是惩罚性的，其目的 则主要是威慑，只要被告的行为表现出恶劣动机、故意或者轻率、漠视他人权利 等主观过错，原告就可以请求法官和陪审团适用惩罚性赔偿，而不管其是否遭受 到了精神损害。另外，在适用范围上，精神损害赔偿主要是适用于侵权案件，而 且在侵犯财产权案件中，一般不能适用精神损害赔偿，只有在侵犯人身权的案件 中才能适用精神损害赔偿。在合同案件中，大陆法系和英美法系一般都不能适用 精神损害赔偿。”2 1 惩罚性赔偿的适用范围则要广泛得多，它既适用于侵权案件， 也可以适用于违约案件，还可以适用于反垄断与反不正当竞争筹案件。不过，精 神损害赔偿与惩罚性赔偿之间还是有相似之处的。首先，两者在适用和确定赔偿 数额上都要考虑加害人的主观过错。第二，两者的具体赔偿数额都比较难以确定， 所以法官的自由裁量权较大。 3 、惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款。显然，惩罚性赔偿与刑事罚金、行 政罚款之间有其相似之处，如他们的目的功能相似即都起到威慑作用，都具有惩 罚性质等等。但惩罚性赔偿与刑事罚金、行政罚款之间的区别也是显面易见的。 首先，惩罚性赔偿归根结底还是一种私法上的责任，即是由私人对私人承担的责 任。而刑事罚金和行政罚款属于公法上的责任，是私人对国家承担的责任。其次， 魁： 赌饿槲民事珂| ，j i 以它是通过 l = l i 牡诉讼摧 确定的，山私人提，也，法 皖t 、能 i 动适用，f i i 删雾镜会和行政 0 款则是通过刑事硎法程序和彳j = 政执法程序 确定的， h 冈家帆哭1 二动依职搜适用， 通过以上论述，本文对惩弱性赔偿的含义界定如f ：惩罚性赔偿是指当不 法钉为在具有故意或重人过失或有逃脱机会的情形下，在补偿受害人的损害之 外，不法行为人所承担的赔偿责任。 二、惩罚性赔偿的法律特征 根据以i ：定义，惩罚性赔偿具有如下特征：第一，惩罚性赔偿的适用条件 除符合损害赔偿责任的般要件之外，还要求不法行为人主观上具有故意及重大 过失等可谴责性。第二，惩罚性赔偿的目的在于惩罚和遏制行为人的不法行为， 也警告和威慑其他不法行为人不要重复此类不法行为。第三，惩罚性赔偿的实际 赔偿范围并不以受害人的实际损失为限。惩罚性赔偿的赔偿数额均高于甚至大大 高于补偿性赔偿，其数额是由法官和陪审团自由裁量决定的。第四，惩罚性赔偿 的数额不能由当事人事先约定。惩罚性赔偿是特别的赔偿，其判定往往显示了法 官及陪审团对被告行为的否定性评价，从某种程度上讲是公共政策的体现，当然 不允许当事人通过意思自治来实现。 6 第二耄惩罚性赔偿的理论分析 一、惩罚性赔偿的功雒分析 通过以i ：对英荧法l ：惩罚性赔偿制良的般分析，自然会产生一个问题， 挪就是为什么在英美法上特别是在美国法上，惩罚牲赔偿会得到法官的蕾眯，得 到大量的应用。而在大陆法国家学者却对其持很谨慎甚币是排斥的态度，其中原 因何在? 在英美法上惩罚性赔偿得到大量应用的原因及理论基础即其合理巾牛何 在? 笔者认为要回答这个问题必须从分析惩罚性赔偿的功能入手。以下本文将从 分析火陆法和英美法两大法系对损害赔偿法功能的不同认识着手，通过比较研究 来分析它们各自的优势和缺陷，从而试图得出惩罚性赔偿是合理的这一命题。 ( 。) 大陆法对损害赔偿功能的一般观念 大陆法传统民法理论认为，损害赔偿的功能在于在于弥补受害人的损失， “损害一补救”过程是个受损害的权利恢复的过程。“”“损害赔偿之最高 指导原则在于赔偿被害人所受之损害，馋于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生 者然”。”反映在立法上，如我国台湾地区民法典第1 8 4 条第l 款：“因故意或过 失，不法侵害他人权益者，负损害赔偿责任，故意以有悖于善良风俗之方法，加 害他人者亦同。”可见在大隧法系，损害赔偿制度的宗旨并不在于惩罚行为人， 基本上不考虑加害人的主观动机，“填补损害是基于公平正义的观念，其主要目 的是在于使被害人的损害得至0 实质、完整迅速的填补”。“大陆法学者一般认为， 在近代法上，由子民事责任与刑事责任和行政责任的相分离，民事责饪以填补损 害为中心，而惩罚和制裁功能则由刑事责任和行政责任承担。 此外，在大陆法系，民法学者也通常承认并且颇为看重民事责任的预防功 能，“侵权法规定何种不法侵害他入权益的行为，应予负责，藉著确定行为人应 遵行的规范，及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为，具有一定程度的预防功能”。 而对于民事损害赔偿的惩罚功能，大陆法学者则通常持否定态度，很多学者对惩 罚性赔偿制度持批评意见，在他们看来，如果承认民事损害赔偿的惩罚性助能， 将会产生如下问题： l 、损害赔偿制度设计在于使受害者恢复到如果没有加害行为时的状念，如 梨撒认碳毒婚偿的忽i i j 控，藏要考虑加：i ；暂的_ 卜刿状念承i ? f 舜蝣偿会，如襞裂捌 加岔人的0 时：情况求给予受啬者高予或者是低j 其所受嵌青的赔偿额是没有道 珲的。 2 、将会违反民刑相分离的原则。岗为惩罚性赔偿与刑罚的目的有相似之处， 所以有学者辛张，存民刑分离的前提下，刑法已经在适当的发挥其惩罚功能，所 以小应在民事责任中再赋予惩罚性功能。 3 、对原告获得的惩罚性赔偿金的性质的质疑。有的学者认为，如采承认惩 罚性赔偿金将会导致原告获得不当利益，即认为惩罚性赔偿令的性质属不当得 利。 应当浇，以上学者的批评都有其依据。也具奏一定豹道理，但我们并不篚 据此得出结论不能引入惩罚性赔偿制度。首先对第种质疑，传统大陆法系的 损害赔偿制度设计确是基于同质补偿原则，但不可否认，随着社会经济的不断发 展变化，同颀补偿原则并不是不容质疑的金科玉律。随者近现代经济的发展，越 来越多的大型公司企业出现，它们在参与市场交易时与普通相对方相比处于绝对 优势地位在很多情况下，如果固守传统的同质补偿原则，将不能真正补偿受害 人，加害方在承担补偿性赔偿之后还可能获得不法利益，这不符合实质正义。其 次，关于民刑分离思想。在反对惩罚性赔偿的学者看来，该制度混淆了民刑之间 的界限，违背了民刑分离的思想，似乎是古代民刑不分思想的残余。笔者认为对 这个问题可以扶戳下三个方面来说明：第一，民瑙之阊本身裁不存在真正的彻底 的分离。刑法不仅具有惩罚功能，也具有补偿功能。丽民法也不仅具有补偿功能， 也具有一定的惩罚功能。相应的，在现实生活中，民刑分离思想也并没有能够得 到完全的实现。我国台湾学者在对台湾地区4 0 年的医疗纠纷案进行研究后发现， 从理论上讲，民刑分离，但从实践上来看，民刑难分。台湾地区8 5 的医疗纠纷 案要通过提起刑事诉讼来解决。医生对此忿忿不平，因为医疗纠纷在本质上讲属 于民事纠纷，应通过民事诉讼来处理，但病人却感觉民事赔偿无法填补自己在生 理上、精神上所受的损害，因此诉诸于刑事附带民事诉讼，既可以追求损害之赔 偿，又可以追求对医生的惩罚，可见，社会大众并不在意付么民烈分离，他们关 心的是法院麓否一次性满足他们的正义需求。“因此，惩罚性赔偿并无不妥。第 二，惩罚性赔偿制度作为一种民事责任制度，与刑事惩罚仍具有显著的区别。首 先 均名的适刚的诉讼段疗小硝。它们破刈。证捌的要求、峨； t 川弦诉讼中的地位矧 “? j h 等方l n j 均有不川。其次，j 吁l j 事惩刊- p 的罚金足要f ：缴削库的，而惩钏性蜡偿 金则是通j 蔓嘲家接支付绘蛭蔗。还商往英芰法上，行乃人j 以为怂州性贻缕 购买责值保险，但删季芽侄无论如何是f ：能保险的。可见，惩罚性赔偿虽然其有 惩罚和戚慑的特征，但它并一i 同于刑事惩罚，惩罚性赔偿是“民法问题”而非“刑 事问题”，它并没有混淆民刑之间的界限，也没有违背民刑分离的思想。况且， 到目前为j f ：，在美国法上i 也没有找到更好的方式来代替惩罚性赔偿所发挥的功 用。所以我们并不能因此而排斥惩罚性赔偿。 ( i - ) 荚美法系对损害赔偿功能的认识 在英美法系，学者通常认为，侵权法与刑法之闯是有密切联系的，即他们 都是随着中世纪法的消亡而相应产生的。起初，如果受害人向加害人提起损害赔 偿之诉，则加害人的金钱赔偿是既要付给国家又要付给受害人的，经过一段时期 之后，由国家提起的刑事诉讼开始从私人提起的诉讼中独立出来，只有恐吓、殴 打等少数行为还存在着重叠。 可见，由于在侵权法和刑法之闻有着这样的历史联系，他们具有相同的目 的和相似的功能就不足为奇了。 1 、惩罚的功能。英美侵权法的一个重要原则是所谓的道义上应受惩罚的不 法侵害人应对其受害人予以赔偿，即有过错的不法侵害者应当通过对受害人提供 赔偿的方式而对其不法行为付出代价。 2 、预防功能。这也是英美侵权法的一个传统观点，即通过责令不法侵害人 承担损害赔偿责任来实现其预防功能。与粥事责任的惩罚目的不同的是，该种责 任并不要求被告的行为具有可非难性，但由于责任保险制度等因素的影响，该功 能存在诸多的限制。 3 、补偿功能。同大陆法系国家一样，英美法学者也同样认为损害赔偿具有 补偿功能。 所以，在英美法学者的观点中，惩罚、预防、及补偿都被认为是损害赔偿的 功能，只是在不同的情形下，不同的功能的重要性及合理性会有所不同。例如在 损害名誉的诉讼中，惩罚功能会更突出而在人身损害诉讼中，补偿功能则更为可 取。因而否定任何一种功能都是不合理的。 从以仑述叮以n 判，l l 蛹夫法系埘侵权法功能的小州认u ! ，龃梭学敛了 他们z 、j 坝。苦赔偿制度晌小州的设训。入陆法系认为侵权法仅具囱荦的补偿功 麓，所以创制了以同质补偿为原! j ! | 的损害螗偿制度，而蜒荚法系圈家i h 恫时承 汲侵权法的惩罚、预防以及补偿功能，所以，在加鲁入具备了定的七观要件如 故意、恶意等方式侵害他人十义利时，为了达到惩罚和预防目的，刨设了悠1 种 赔 偿制度。另外，出于美困政府职能与欧洲大陆幽家也存在区别，在美国，政府更 多的是充当服务型角色，而在我国和大多数欧洲大陆国家，政府则显然要比英美 国家要强势，在这些国家中，政府更多的是充当了管理者的角色。 ( 三) 大陆法传统同质补偿原则的缺陷及其矫正 那么，这两个不同理念创设的不同制度，哪一个更为合理? 或许我们很难笼 统的回答这个问题，因为毕竟法律作为一个上层建筑，它是由相关经济基础及相 应的社会文化背景、历史渊源等很多因素决定的。但有一点我们肯定的是，我们 可以通过比较分析鉴别，汲取不同制度中的合理成分，为我所用。基于这一前提。 笔者认为，大陆法的同质补偿原则是有其局限性的，而英美法上的惩罚性赔偿则 有其可吸收借鉴之处。 传统大陆法民法理念认为。民事主体具有独立平等的人格，任何人不得享有 向其他平等主体实麓惩罚的权利。加之早期自由资本主义社会倡导契约自由，鼓 励资本积累和冒险精神，反对国家公权力介入私人事务，在这样的背景下，以国 家公权为特征的惩罚性救济措施被当然的排斥在民事领域之夕 ，同质补偿原则作 为民事责任的基本原则可谓是深入人心。但是，我们应当清醒的看到，随着现代 社会的不断向前变化发展，被奉为金科玉律的同质补偿原则也日益暴露出了它的 局限性，可以说，它已经变得不适应当代社会的发展了。一味的周守同质补偿原 则是不理智的。 首先，同质补偿原则的理论依据已经发生了变化。在同质补偿原则创设之时， 社会上的民事主体的权利能力、行为能力大致来说还是相当的，其参与市场竞争 和利益分配的机会也大致相同，在这种情况下，适用以过错为前提的同质补偿原 则无疑是合理的。但随着社会的不断发展，激烈的市场竞争导致不断的优胜劣汰， 大量规模庞大、实力雄厚的经济实体产生，垄断资本主义取代了自由竞争资本主 义，垄断实体与中小企业及个人的力量对比日益悬殊，r 益处于不平等地位。大 o 企、f pn 迎过俗- a 、 j 、y 小中锋条款等乃式伎爵l 叫、分、i p 以及消铝芹的利 益，所以识。与今社会， 国质补偿原则的适“i 基醚受到了挑战。 共7 久同质补偿蟓! j l i j 适用的后果有着明显的不足。补偿只能起到事后补救的 效果，m 埘于经济实力强大的或是有备而来的怨意侵权人，单纯的补偿将小足以 遏制再次侵权或是违约的发生。此外，在侵权者或者违约力存f 逃脱机会的情形 卜- ，如粟蚁适用补偿原则，则可能导致行为人实施了几次侵权或者违约行为丽只 受到一次处罚，显然，在这种情形下，补偿对其来说是有利可图的，而对受害人 来讲则是不公平的。由于在这些情形下，同质补偿原则都不能很好的起到防止侵 害的再次发生和警示社会其他人不发生类似侵害行为的作用，这将会对整个社会 的秩序进丽对社会秩序产生很大的威胁，面惩罚性赔偿的应用则能起到弥补同质 补偿原则缺陷的作用。 ( 四) 惩罚性赔偿的具体功能 所以。引入惩罚性赔偿是应当而且是必要的。我们提倡适用惩罚性赔偿，并 不是完全否认排斥补偿性赔偿制度的合理性，我们应当在以补偿性赔偿为原则的 基础上，在此特定的情形下适用惩罚性赔偿，以弥补惩罚性赔偿所具有的缺陷。 以下笔者将详细论述惩罚性赔偿的功能及其价值。 】、理论界的观点及评析 大致来说，对惩罚性赔偿制度功能的认识主要有以下几种观点： ( 1 ) 一元论。该说认为惩罚性赔偿的功麓只在于补偿。如j o h n f v a o g o 认为惩罚性制度的功能就在于使原告遭受的损失得到完全的补偿。“7 1 ( 2 ) 二元论。持二元论的学者相对较多。有的学者认为惩罚性赔偿的功能在 于预防与评价。“”有的学者则认为惩罚性赔偿的功能在于惩罚和威慑。“” ( 3 ) 三元论。该说认为惩罚性赔偿制度应该包括赔偿、制裁和遏制三方面 的功能。3 ( 4 ) 四元论。该说认为惩罚性赔偿赔偿制度具有威慑、补偿、惩罚和鼓励 交易四项功能。” ( 5 ) 多功能说。如美国学者d v o s e yg l v i s 教授认为惩罚性赔偿具有惩罚侵 权行为人，防止其再为类似行为，防止其他人为类似行为，保障安宁的社会秩序， 指导人们执行法律，对受害人无法弥补的损害进行特殊的补偿以及支付原告律师 诉谈赞川锋多方州的功能。：1 显然儿说并4 ：符合惩趼睦赔偿的实质，凶为惩蹦性赔偿的赔偿额鄙超1 叶 了臆告所受之损失，：元论以及二! ，i 论郇有其合理的方丽，但存笔当看沫仍不 够全面。笔者认为，惩罚性赔偿具有补偿、适度威慑、惩罚、降低行政成本以及 激励五项功能。以卜笔者对这几项功能做具体的论述。 2 、具体功能的沦述 ( 1 ) 补偿功能。惩罚性赔偿作为损害赔偿的一种方式，当然的具有填补受 害人之损害的功能。惩罚性赔偿的主要补偿功能体现在补偿受害人在诉讼中所支 出的费用，包括律师费和诉讼费以及诉讼费以及在诉讼过程中身心所受的创痛及 耗费的精力等，另外一个方面就是能补偿加害人有机会逃脱责任及其他因素致使 补偿性赔偿所不能达到其填补损害目的的情形。 第一、补偿受害人字诉讼过程中支出的费用。根据美国r a n d 公司的调查， 在侵权案件中，平均每件案件中的原告的诉讼成本占其所获得损害赔偿的3 0 ， 而补偿性赔偿中不包括对原告诉讼费用的补偿，由此导致的后果显而易见，原告 可能巨额的诉讼费用而对诉讼望而却步。而惩罚性赔偿恰能弥补这一缺陷，因为 一个理性的原告只有在可能获得的赔偿超过可能付出的诉讼成本的情况下才可 能会提起诉讼。 第二、适用于因有逃脱机会等补偿性赔偿不足救济时。前面论述中已经提及， 有些加害人有送脱的机会，因此，从整个社会角度来看，补偿性赔偿并没有完全 补偿受害人的全部损失，加害人即因此而获得不法利益，因此只有适用惩罚性赔 偿才能在整体上剥夺加害人的非法获利，从而在整体上补偿受害人的损失。另外， 在司法实践中，还有一些其他因素如法官个人因素等而导致补偿不足，在这些情 形下，惩罚性赔偿的补偿功能是显而易见的。 ( 2 ) 适度威慑功能。适度威慑功能可以说是惩罚性赔偿制度的主要功能。 美国的h a o o l d 教授在归纳了1 7 篇专题研究惩罚性赔偿的论文后得出结论：几 乎所有的学者都承认惩罚性赔偿的威慑功能。而威慑功能又可矬分为一般威慑 ( g e n e r a d e t e r r r n c e ) ，即防止其他人为类似侵害行为和特别威慑( s p e c i f i l d e t e r r e n c e ) ，即防止加害人再次进行加害行为。一般来说，通常合理的思维是。 考量受害人的损失而确定加害人的赔偿额，即把损害赔偿视为一种等价交换，以 相等的h 髓额求交换枷心的损失，这在洲争；入在无过火j e 轻过火时所导致坝害l 、j 无疑是f j 道理的，但在行些情形f ，力害人处0 二枨人的优势地位，思t 观h 有极 人恶意或荷是放任，如果在这些情形下还龌持同质等价赔偿原则，则会带求 艇大 弊端，吲为在这些情形f ，仅适用补偿原则难以起到威慑作用，形，f ：的公平难 以掩盖实质上的不公平，甚至导致法律为富人所控制。并且在许多情彤f 如加 害人有足够多的机会逃脱惩罚、原告提起诉讼的费用高于补偿性赔偿、被告承担 了补偿性赔偿后仍可从不法侵害中获利等等，这些因素都将导致补偿性赔偿发挥 不了其应当发挥的作片j ，这无疑会影响到社会运行成本的增加。 但这翠有个问题就是，对于惩罚性赔偿的威慑功能我们必须慎重的把握其尺 度，因为如果威慑力度不够就起不到威慑作用，而如果威慑力量过大，则会造成 人们从事交易行为时的胆怯，从而会妨碍到正常的社会交易进行，所谓过犹不及。 所以我们应该特别斟酌惩罚性赔偿的数额，使其达到适度威慑的最佳效果。当然， 对于故意侵权行为和欺诈行为则不存在所谓的过度威慑情形，因为如果过少的惩 罚性赔偿金对于此类行为会无威慑力而导致无效率，相反高额的赔偿金则可以使 该种行为最大限度的接近消失，而这正是符合该制度设计的目的，应而也是符合 效率的。“而其使受害人获得高额给付，并非基于自由交易，恐有无效率之疑虑， 但此仅为金钱的转移，无关财货的流通，仅是财货从分配，并不影响效率”。1 ( 3 ) 惩罚功能。顾名思义，惩罚性赔偿具有惩罚功能乃应有之意。在美国 法上，惩罚是作为惩罚性赔偿的一个主要功能来论证的，早在1 7 0 3 确立惩罚性 赔偿的w i l k e svq o o d 案中，法官就认为惩罚性赔偿的目的不仅在于补偿受害人， 而且要惩罚和威慑不法行为。”( 上文论述中已经提及，对被告而言，补偿因加害 人故意行为而招致的损害就如同一场交易，富人只要付出补偿性赔偿的对价，即 可以任意为违法行为一只要不触犯刑律。可想而知这种情况下产生的后果是严 重的，这将会导致所谓的“法律为富人所控制”。所以只有适用惩罚性赔偿才能 使加害人铭刻于心，才能使其不敢再为不法行为。另外，从惩罚性赔偿更看重加 害行为的反社会性和主观道德的可归责性( m o r a l l yc u l p u b l e ) 我们也可以得到 惩罚性赔偿具有惩罚功能这一结论。 在美国法上，用以论证惩罚性赔偿具有惩罚功能的理论主要有两种，即报复 论和权利论。”7 1 旃 _ l i 址报廷论。嘲州撤复造指“ 击批许i ：_ l 已! t e 损。i ；自己利益的人”。” 根刷张逻杉教授的删点，觇l f 报复论的甚水思想是：作恶行应当受到惩判，或者 院，因为他伤害了别人反过来也应当受到伤害，即所谓恶订恶报只有琊些作 恶者爿成受到惩罚，惩；u 的轻重应和作恶的大小相适应，惩罚的目的存于恢复被 不法行为破坏的道德秩序和法律秩序。尽管私人决斗已经成为历史，但惩罚性 赔偿仍然可以作为埘不法行为人进行私人报复的骨效途径，它为受害者提供了一 条救济途径，有助于缓解由非法行为造成的社会紧张状态。- 还有一种是权利论。持该说的学者认为，法律明文规定保护一些非常重要的 权利，若有人违法侵犯这些权利，就应该予以惩罚，英国适用惩罚性赔偿的第一 个判例即h u c k ev m o n e y 案即是以此为理论基础的。 ( 4 ) 激励功能。惩罚性赔偿的一个重要功能是激励受害者提起诉讼，从而使 法律得到充分的实现。例如，美国著名学者泼林斯基和夏维尔认为，惩罚性赔偿 的正当理由是填孙侵权法的履行差错。所谓履行差错是指受法律追究的不法行为 与全部不法行为之间的差距。在现实生活中，由于种种因素，有不少违法行为并 没有受到法律追究，这也就以为着法律没有得到充分的实现，即存在着履行差错。 弥补的途径有两种：第一、增强执法部门的执法力度；第二、激励公众执行法律。 然而，增强执法部门的执法力度总是会存在一些制约因素：首先，一个国家的法 律资源总是有限的，执法资源不可能无限制的增加；其次，执法部门并不能有效 的获得违法行为的信息；第三，更为重要的是，民事法律关系在很大程度上是独 立于执法部门的，大量的民事违法行为并不属于执法部门的管辖范围之内，而是 由当事人自己处分的。所以，激励公众执行法律显得特别重要，充分调动公众参 与法律的积极性，可以提高法律的实现水平。川并且，惩罚性赔偿的激励功能在 我国显得尤其重要。这是因为：首先，由于受传统文化中“和为贵”、“让为贤” 的影响极深，老百姓普遍存在不愿打官司和“以讼为耻”的观念。恤1 这就使得我 国人民法律意识水平普遍较低，从而影响了法律的实现。其次，我国有几千年的 封建专制统治历史，造成人们的权利意识淡薄，人们还不习惯争取和维护自身的 权利，甚至许多人都不知道自己拥有哪些权利。惩罚性赔偿能够唤醒人们的权利 意识，促进社会的进步。再次，在我国现阶段，打官司的成本还是相对高昂，很 多情况下，存在着所谓“赢了官司输了钱”的情形。在这种情况下，很多人就不 愿意拿起法律j 凡器求挎j j 自己的权剥，这矗似目伪劣向 跚世仪集俐1 1 j 表现f 譬尼为 明显。蹦为这类案件除了必须耗费 对矧、精力外，还要f 、j h 诉讼费、调古费、资 料费、律师赞、等等，这些费j f l 往往超过了受害者胜诉所能得到的赔偿额。这样 一束，即使是胜诉，也仪仅是名义上胜诉，灾际上是得不偿失。特别是存不法行 为方是财人气半h 的大公司人企业时，打起官司更是难上加难，使很多人埘他们提 起诉讼望l 面生畏。最后，我国法律实践表明，惩罚性赔偿能够激励人们的法律意 识和权利意识。消费者权益保护法第4 9 条催生了诸如“王海打假”、“东芝笔 记本电脑事件”等现象，这证明了惩罚性赔偿的激励功能。 二、惩罚性赔偿的价值 价值( v a l u e ) 是“值得希求的美好的事物的概念，或是值得希求的美好的 事物的本身。价值反映的是每个人所需求的东西：目标、爱好、希求的最终 地位，或者反映的是人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们应该 做什么而不是想要做什么的观念。价值是内在豹主观的概念，它所提出的是 道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”一般认为，法的价值是指法这 客体为满足个人、群体、社会需要的积极意义。它是由多层次、多方面价值构 成的完整的、统一的体系，自然，惩罚性赔偿制度的价值也是一个由多层次、多 方面价值构成的一个完整统一的体系。具体而言，惩罚性赔偿包括秩序、安全、 效率三方面的价值。 ( 一) 惩罚