（法学理论专业论文）网络著作权背后的利益冲突及解决.pdf

f ! 。：一： p l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：麦广端 日期：硼年月旧 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：去厂磷 日期：厕年月1 日 刷磁轹百到 日期：垆钼，日 1 j 论文题目： 专业： 硕士生： 指导教师： 网络著作权背后的利益冲突及解决 法学理论 麦广瑞 丁利副教授 摘要 本文认为网络著作权背后的利益冲突打破了传统著作权法中的利益平衡，即 打破了著作权人、传播者与使用者之间的利益平衡。文章试图通过利益法学的分 析方法以网络著作权制度中各方利益主体的利益冲突为主要研究对象，以求得出 解决这些利益冲突的途径。具体来说，文章总共分为四部分，第一部分是网络著 作权区别于传统著作权的特征分析，对下文起着铺垫的作用；第二部分是网络著 作权背后的利益冲突问题，主要分析了冲突的根源以及冲突的具体表现形式；第 三部分是平衡网络著作权背后的利益冲突的调节，主要分析了利益平衡的调节机 制以及平衡利益的准则；第四部分主要写了对于网络著作权背后的利益冲突的法 律调整。 关键词：网络著作权，利益冲突，调节机制，调节准则，法律调整 t i t l e - m a j o r ： n a m e ： s u p e r v i s o r ： t h ei n t e r e s t sc o n f l i c ti nt h en e t w o r kc o p y r i g h ta n dh o wt o r e s o l v e j u r i s p r u d e n c e m a ig u a n g r u i d i n gl i a s s o c i a t e p r o f e s s o r a b s t r a ct t h i sp a p e rt h i n k st h a tt h ei n t e r e s tc o n f l i c ti nt h en e t w o r kc o p y r i g h tb r e a k st h e b a l a n c eo fi n t e r e s t si nt h et r a d i t i o n a lc o p y n g h tl a w t h a ti sb r e a k i n gt h ei n t e r e s t s b a l a n c ea m o n gt h ec o p y r i g h th o l d e r , d i s s e m i n a t o r sa n dt h eu s e r s t h i sa r t i c l ea t t e m p t s t os t u d yi n t e r e s tc o n f l i c ta n db a l a n c eo fa l lp a r t i e si nt h en e t w o r kc o p y r i g h ta p p r o a c h t h em e t h o d o l o g yo fi n t e r e s t s a n di td i s c u s s e st h es y s t e mo ft h en e t w o r kc o p y r i g h t , l e a d i n gt oaf i n a lc o n c l u s i o n s p e c i f i c a l l y , t h ep a p e rw a sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h en e t w o r kc o p y r i g h t t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h ec o n f l i c to f i n t e r e s t si nt h en e t w o r kc o p y r i g h t i ta n a l y s e st h ec a u s e so fc o n f l i c ta n dt h es p e c i f i c m a n i f e s t a t i o n so ft h ec o n f l i c t t h e l i i dp a r td i s c u s s e sh o wt oa d j u s tt h ec o n f l i c t i t a n a l y s e st h ea d j u s t m e n tm e c h a n i s ma n dg u i d e l i n e so f t h ei n t e r e s tc o n f l i c t t h ef o u r t h p a r td i s c u s s e sa d j u s t m e n to ft h en e t w o r kc o p y r i g h tt h r o u g h l a w k e yw o r d s ：t h en e t w o r kc o p y r i g h t ；i n t e r e s tc o n f l i c t ；a d j u s t m e n tm e c h a n i s m ； a d j u s t m e n tg u i d e l i n e s ；a d j u s t m e n tt h r o u g hl a w 弓i 言1 第一节学术意义及背景l 第二节研究的目标l 第三节研究方法2 第四节创新之处与突破点2 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征3 第一节专有性的矛盾对立4 第二节地域性的消失4 第三节更为隐蔽的“无形性”5 第四节侵权形式复杂性5 第五节相关法律的滞后性6 第二章网络著作权的利益冲突。7 第一节网络著作权的利益冲突的根源7 第二节网络著作权背后利益冲突的具体形式1 0 第三章网络著作权背后利益冲突之调节1 4 第一节网络著作权背后利益冲突之调节机制1 4 第二节网络著作权背后利益冲突之调节准则17 第四章对于网络著作权背后利益冲突之法律调整2 0 第一节我国关于网络著作权的立法现状2 0 第二节法官解决网络著作权背后的利益冲突2 1 第三节网络环境下著作权利益平衡的主要制度安排2 2 结论：2 7 参考文献2 8 后记：3 ( ) 第一节学术意义及背景 置i i 百 随着现代科技的飞速发展，网络已经成为现代世界不可或缺的元素，它已经 对我们的生活、工作、以及学习都起着重要的作用。就作品复制的成本如此低下 以及质量如此地好，作品加工的复杂细腻、流量的惊人以及作品传输的迅捷、廉 价、方便而言，数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传 播使用带来了深刻变化，给网络著作权带来一定的隐患，主要表现在越发越多的 网络著作权纠纷的出现。网络著作权的有关主体仍然是著作权人、传播者和使用 者。但是在网络环境下，原有的著作权利益平衡状态己被打破，法的第二性原理 1 决定了调整现有的著作权利益平衡机制是必要的。在国际上，很多国家相继地 制定网络著作权方面的法律，我国也在其中，但起步相对较晚，因此，我国的网 络著作权方面的法律只能做到后来居上。本文以网络著作权制度中各方利益主体 的利益冲突为主要研究对象，以求得出解决网络这些利益冲突的途径。 第二节研究的目标 第一，分析得出网络著作权背后的利益冲突的根源以及具体的类型；第二是 网络著作权背后的利益平衡之调节机制及调节准则；第三结合我国的实际国情， 对于我国网络著作权背后的利益冲突的法律调整。 l 法以社会现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的第二性导出两个结论：( 1 ) 法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。( 2 ) 法足根据人的需要 来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹 引自李琛法的第二性原理与知识产权概念民商法网刊。2 0 0 8 1 引言 第三节研究方法 利益法学( t h e j u r i s p r u d e n c eo f i n t e r e s t s ) 乃是兴起于欧洲大陆的一场法学理 论运动，它是在社会学法学基础上形成的结果，并且得到了众多人事的支持和追 随，尤其是在德国和法国。2 利益法学派的核心思想是利益是法律产生之源，利 益决定着法律规则的创建，利益以及对利益的衡量是制定法律规则的基本要素， 法律是“保护利益”的手段。3 耶林认为，法律的目的在于谋求社会利益，司法 活动尤为如此。对特定的法律，司法人员最重要的是确定立法者所要保护的社会 利益。4 “利益法学之父赫克主张，立法者“对相互矛盾的生活利益关系进行 界定。据此，立法者就对生活利益做出了价值判断，这种判断对于立法者来说， 可归根于其“对所追求的社会制度的种种设想，即社会理想”，所做出的价值判 断本身又会影响当事各方的利益，产生“利益效应。施托尔的观点更为明确， 他认为，每项单性法规都“间接地蕴含着对其根据的利益冲突所做出的价值取 向 ，并指出“立法者的欲求决定着法规的内容”。法律是“共存于各个法律共同 体并为获得认可而相互竞争的物质的、民族的、宗教的和伦理等方面的利益的合 力。”5 利益决定着法的产生、发展和运作，反之，法律影响着( 促进或阻碍) 利 益的实现程度和发展方向。法律由利益所决定，对社会关系中的各种利益现象进 行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。6 本文主要是运用利益法 学的分析方法对网络著作权背后的利益冲突进行分析，另外举例分析穿插其中。 第四节创新之处与突破点 本文主要的创新点在于方法的利用上，借助了利益法学的分析方法与举例分 析的相结合；在网络著作权背后的利益冲突之调节上提供了相关的准则；最后提 出的具体制度安排是较为全面和详尽的。 2 博登海默，邓正来译法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：1 5 0 3 杜江，皱国勇德国“利益法学”的思潮述评法学论坛2 0 0 3 第1 8 卷 4 吕世伦现代西方法学流派( 上册) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 9 ：2 9 9 5 杜江，皱国勇德国“利益法学”的思潮述评法学论坛2 0 0 3 第1 8 卷 6 旧】加藤一郎民法的解释与利益衡量转引自粱慧星民商法丛论法律出版社，1 9 9 5 ：6 4 2 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征 著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和 其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。79 0 年代以来，计算机网络在我国 各个领域的运用越来越广泛，在带来巨大效益和便利的同时，网络著作权的纠纷 也随之而来，大量出现，衍生了不少法律问题。2 0 0 6 年1 月1 7 日，中国互联网 络信息中心( c n n i c ) 在京发布“第十七次中国互联网络发展状况统计报告”。 报告显示，截至2 0 0 5 年1 2 月3 1 日，我国上网用户总数达到1 1 l 亿，其中宽带 上网人数达到6 4 3 0 万人，均位居世界第二。；我国大陆的口v 4 地址数达到i 7 4 ，3 9 1 ，2 9 6 个，仅次于美国和日本，位居世界第三；上网计算机数达到4 9 5 0 万 台，网络国际出口带宽达到1 3 6 1 0 6 m ，网站数达到6 9 4 万个；2 0 0 5 年全年的全 国上网费用总规模已经超过1 0 0 0 亿元。8 但另一方面，据统计，在2 0 0 4 年全国 法院共受理的近一万件有关知识产权案件中，著作权( 涉及软件、音像和出版业 等领域) 纠纷案仍居知识产权案件首位，共达5 4 7 件，同比上升了3 0 还多。9 网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的 著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品， 指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播 权”。我国2 0 0 1 年著作权法修改后增加了“信息网络传播权1 0 ，即以有 限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作 品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所 享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。 网络著作权跟传统的著作权有所区别，那么网络著作权拥有自身独特的特 征： 7 刘剑文，张里安现代知识产权法中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：4 9 8 中国互联网络信息中心中国互联网络发展状况统计报告h t t p ：w w w c n n i n n e t c n ，2 0 0 6 9 广东省新闻出版局2 0 0 4 年我国音像著作权典型案例回顾h t t p ：l l w x c b j 。g d g o v c n ，2 0 0 5 l o 中华人民共和国著作权法2 0 0 1 年修订：第五条第一款第十二项 3 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征 第一节专有性的矛盾对立 从传统的著作权法律特征来看，根据郑成思先生的分析，知识产权的特点之 一就是具有“专有性”u ，然而网络上的信息多是公开、公知以及公用的，因此 很难被权利人所控制。另外对于网络使用者来说，他们更关心的是如何可以快捷 方便的获得物美价廉以及对自己有用的信息，并不会刻意去考量这个作品或者音 乐等究竟是谁拥有的，在国内的特别环境下，大部分的网络使用者甚至认为网络 著作权的专有性的弱化以致消失是理所应当的，因为这样他们在大部分情况下就 可以在网络中方便并且免费地获取自己所需要的信息。网络的信息共享性和著作 权人对作品的专有性之间就会发生冲突。如果鼓励技术创新，发展网络技术，就 会导致大量使用和传播作品，那么著作权人的权利就很有可能受到侵犯，网络著 作权人也会因为其权利得不到实现而不再积极创造作品，而网络要实现的大量信 息共享也就没有了源头，那么网络技术也会停滞不前的。要是过大地保护著作权 人对作品的专有性权利，而使信息不被广泛传播和使用，网络似乎也没有了其发 展的空间，这也不是好的办法。如何在网络的共享性与著作权人对作品所享有的 专有权上寻找一个平衡点是非常必要的。 第二节地域性的消失 传统的著作权有一定的地域性，在不同的地域使用著作权要分别获得许可， 传统的著作权法并没有域外效力，但是，网络的出现却打破了这一规律。由于网 络本身的“无国界 性，因此无法判断一个网络作品的著作权应当依据哪个国家 的法律，在哪个领域所具有效力。如果发生侵权的情况下，过去绝大部分知识产 权侵权诉讼，均以被告所在地或者侵权行为地为诉讼地，并适用诉讼地的法律。 然而，网络上的侵权人往往难以确认其在何处。那么，著作权人的利益更容易受 到侵害。在现实中，有一些网络用户在使用和下载相关作品时，愿意支付相关费 l l 著作权的专有性是由著作权的私权性质所决定的。它有时也被称为著作权的独占性、排它性或垄断性， 是指著作权专为权利人所享有，非经法律特别规定或者权利人同意，任何人不得占有、使用和处分著作 权的商品属性和社会属性决定了它总是要进入市场流通的。 4 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征 用，但这部分人根本无法知道应该将费用支付给谁的情况。即使有的网络用户知 道支付给谁，也可能会因为支付费用的过程相当麻烦而不愿支付，这就很难实现 真正的支付，另外也存在一大部分人觉得免费使用这些网络上的资源是理所应当 的。这既不利于作品的广泛传播和使用，也不利于著作权人财产利益的实现。当 然，也有很多网络用户并不愿意支付使用作品的费用而非法下载相关作品。例如， 通过现在大型的搜索引擎如百度等，它可以通过深层链接而不经过支付系统直接 使用、下载或复制、传播作品。由于技术上的原因，人们对这一行为却很难追踪 和查明，并且考虑到单凭著作权人这么微小的力量也很难对抗一些大型的机构， 这样必然损害著作权人的各种利益。因此建立某种机构代表著作权人行使这种权 力也成为了一种趋势。由于网络传播的无地域性，使得著作权人的财产利益不易 实现，这会导致很多著作权人不愿意将作品公布在网上从而传播，因而很多著作 权人宁愿采用传统方式将其作品在本国境内进行出版、发行等。这使作品的传播 受到限制，不利于作品的广泛使用。 “节 第三节更为隐蔽的“无形性” 传统的著作权已经具有无形财产的性质，但由于固化载体的存在起码使得著 作权活动容易受察觉的。而在网络的虚拟世界中，著作权连固化的载体形式都消 失了，因此其无形性相对传统的著作权来说是更为隐蔽的，从而导致涉及网络著 作权的一系列活动难以认定和监测，增大了网络著作权保护问题的难度。 第四节侵权形式复杂性 互联网是传播文学、艺术和科学作品的工具，它已经而且将继续为广大公众 获得文学、艺术和科学作品，分享艺术和科学进步的成果，从而积极参与社会的 政治、经济、文化活动，提供更加方便的条件。互联网是一种新兴的传播媒体， 它是最早的大众媒体一活字印刷术。问世以来，数百年传播技术不断革新的产 物。将数码技术坦、光纤通讯技术1 3 、计算机技术集结成一个整体的互联网，在 1 2 数码技术又被称为数字技术，因为其核心内容就是把一系列连续的信息数字化，或者说是不连续化。 5 第一章网络著作权区别于传统著作权的特征 它刚刚问世的时候，或多或少要影响作品的正常使用和作者的正当权益，不可避 免地对传统的版权制度造成冲击。正是互联网技术的超前性使得侵权纠纷变得异 常复杂，例如由搜索引擎引起的著作权问题，因为搜索引擎一般通过深层链接， 从而使用搜索引擎搜索时可以避开著作权人的设置的阻碍而读取其内容。这种技 术是否构成侵权，其侵权要件究竟是什么，都还要探讨中。例如在音乐网站诉百 度的案件中，百度主要是通过提供搜索引擎让广大的网络用户获取歌曲m p 3 文件 的技术流程如下。首先搜索并获取“歌曲列表”的网页，网民可以向“百度”搜 索系统发出所需查询的歌曲或歌手指令或者可以通过点击相关网页上的“m p 3 、 “歌手列表 等链接标识，直接访问到“歌曲列表 的网页，接下来下载并获取 歌曲m p 3 文件。网民在访问“歌曲列表 网页时，可以直接使用“另存为”，从 而下载相关歌曲的m p 3 文件。另外，在网络上也存在着很多有问题的网站，例 如黄色网站，这对社会的影响是非常不好的，但是由于它存在于网络虚拟世界中， 于是社会想取缔这种不良的网络作品也存在着很大的难度的。 第五节相关法律的滞后性 法律对于相关著作权的确定晚于相关的司法实践，这是因为法律往往落后于 时代的变化，具有法律滞后性。自从网络出现以来，知识产权领域发生了一系列 的重大变化，其中一个就是知识产权的法定性受到挑战。作品上网后，成为网络 上的共有产品，任何人只要一根网线就可以得到该作品，而关于网络上著作权利 益调整的法律，却没有及时出现。在实际情况中，我国关于网络著作权方面的法 律还在起步的阶段，因此需要奋起直追。 网络著作权的特征在一定程度上引发了网络著作权背后的利益冲突，所以对 于其特征的分析对于后文是有帮助的。 1 3 光纤通讯技术系统，是由光终端机、光缆和与之相关的电气通讯设备有机组成的统一体。光终端机是一 种使电信号和光信号互相转换的设备，由发送和接收两部分组成。发送部分由光调制器和光源器件等构成， 接收部分由光价测器和放大器等构成。光缆是由若干根经过增强处理的光导纤维组合而成，专门用于传输 光信号的一种通讯材料 6 资源的稀缺性1 4 决定了利益的有限性，而资源的配置导致了利益的分配。财 富的合理配置是社会良性运行和协调发展的前提和必要条件。资源的有限性和人 们需求的无限性之间的矛盾，决定了必须对资源进行配置，而社会的良性运行和 协调发展则客观地要求优化配置资源。人们的利益冲突来源于资源的稀缺，对资 源的配置实际上体现了对资源占有和利用的人们之间的利益关系，即体现为资源 所有人之间和资源所有人与利用人之间的关系。人们之所以把资源占为自有，从 而建立所有权制度，其目的就是为了获得较优利益的分配。由于利益不均等而产 生的冲突，可以通过法律制度来调整，使经济活动主体的各方利益在一定的秩序 中达到均衡，使各方主体利益分配达到最大的满足，从而达到资源的合理配置和 资源利用效益最大化。” 著作权法的目的是为了平衡著作权人利益与社会公共利益。我国著作权法从 诞生之日起，始终都在追求利益的均衡，始终都在保护著作权人利益与利于作品 传播利益之间寻找平衡点，并且在这方面已经取得了很大的进展。但是如今，网 络的出现，其复制成本极低，流量巨大、无形性等特征，使得传统的法律体系已 经越来越不能满足信息技术与信息手段发展的需要。1 6 信息内容和载体的可分性 使知识专有性不再明显，信息交换的快捷迅速使版权保护的实践性受到挑战，电 子信息服务和应用的全球化对版权保护的地域性产生冲击。1 7 总之，网络技术给 1 4 资源的有限性也叫稀缺性，是指相对于人们的无穷欲望而言，经济资源或者说生产满足人们需要的物品 和劳务的资源总是不足的。 1 5 王振清知识产权法理与判决研究人民法院出版社2 0 0 5 ：3 4 3 9 1 6 朱军信息时代对著作权的新挑战法学评论1 9 9 8 ：4 3 1 7 马秋枫计算机信息网络的法律问题邮电出版社，1 9 9 8 ：3 7 第二章网络著作权的利益冲突 人们生活、工作、学习都提供了极为方便的条件，实现了广泛的信息资源共享的 条件与可能性，但在深刻感受信息利用高度便利化的同时，也切实体会到了由于 技术的快速发展和法律保障的滞后性所导致的网络的虚拟空间和现实世界行为 规则的冲突。高速的网络信息流通、信息传播的全球化与自由化冲击着著作权法， 引发了很多关于信息资源共享和质量的问题，最为重要的网络环境明显地改变了 作品创作、传播和对作品的使用的本来状态，使得作为著作权基石的利益均衡有 了相应的变化，出现了一定的倾斜，随之，著作权人和社会公众实际获得利益状 态也发生了一定的变化。著作权人和社会公众的利益发生冲突的根源主要是由网 络著作权的本质属性所决定的： 一、网络著作权具有公共物品的性质 公共物品( p u b l i cg o o d s ) ，是与私人物品( p r i v a t eg o o d s ) 相对应的一个概念。 现代福利经济学中公共物品理论的奠基，萨缪尔森最早对公共物品下了定义。他 指出，公共物品具有两个区别于私人物品的特性，即消费的非竞争性和非排他性。 按照萨缪尔森的定义，“消费的非竞争性 指的是“每个人对此类物品的消费不 会减少任何其他消费者的消费1 8 ，也就是说，任何一个消费者所可能消费的数 量都与该物品的消费总量相等。“消费的非排他性 指的则是无法将不付费的消 费者排除在该物品的消费之外，或者说排他虽在技术上可行，但由于实施成本过 高而造成事实上的无法排他。网络中的作品就存在着消费的非竞争性与非排他性 这两个特征，譬如一首好的曲子、一件新的软件，可以供无数人共享。又如一首 动听的曲子，一个人对它的欣赏，并不会影响别人对它的爱慕一样，并不存在着 竞争性和排他性。并且从上面的网络著作权的特征分析中，我们可以看出网络著 作权权利人得不到相应的费用补偿或补偿的代价太高，具有较为明显的公共物品 属性。 二、网络著作权具有私人性和有限性 按照经济学家的表述是，建立知识产权制度的经济动因，在于“对财产权的 1 81 9 5 4 年，萨缪尔森发表了公共支出的纯理论一文，提出了公共物品比较精确的分析性定义，由此 正式奠定了公共物品理论研究的现代基础。见s a m u e l s o np at h ep u r e t h e o r yo f p u b l i ce x p e n d i t u r e , r e v i e w o f e c o n o m i c sa n ds t a t i s t i c s j 】1 9 5 4 3 6 ( 4 ) ：3 8 7 3 8 9 转引自马纾公共物品视野下的社区矫正人口与社 会2 0 0 2 8 第二章网络著作权的利益冲突 法律保护有其创造有效使用资源的诱因。1 9 正是创造者能够取得无形财产的专 有权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面投资或者进行创作。著作权是一 种排他性权利。它的专有性是指权利人对其智力成果享有垄断性的专有权，不经 知识产权所有者许可或法律规定外，任何人都不得享有或使用该项权利，否则构 成侵权，受到法律制裁。但网络的出现，无论是个人信息、文章、歌曲、软件等， 都基本上成为一些共享的信息，网络著作权的专有性具有不断削弱的趋势。但即 使这样，著作权人还是拥有自己的相关的权利的，要是条件允许的情况下还是可 以进行诉求的，只是在网络发达的今天比较难以行使这些权利而已。 三、网络著作权是一利益矛盾体 网络著作权本身就是利益矛盾体。特别在科技发达的现今时代，这一矛盾日 渐突出。网络著作权本身具有公共物品的特性，这决定其具有很强的正外部性2 0 ， 因为网络的开放性，匿名性和分散性的特征，网络著作权的正外部性更加突现。擎 成本与收益的失衡导致公共物品无法凭借市场的价格机制调整，需要由政府进行 干预。但法律规制和政府干预更偏重于克服负外部性，如垄断、环境污染等，斌 正外部性则往往认为其符合公共利益而较少干预，实际上，这是一种似是而非的 误解，过强的正外部性会造成经济学上著名的“公地悲剧 。烈例如搜索引擎的 出现，事实上，它对于知识的传播的确起到很大的作用，但是如果人人都可以免， 费享用著作权，著作权人的创造的积极性定会受挫，长期以往，将会造成有效的 知识供给不足。一方面，搜索引擎的使用让知识呈爆炸式增长，另一方面，又大 大方便了盗版、剽窃、抄袭、篡改等侵犯著作权的行为。在网络环境下，著作权 以数字形式存在，复制和传输的成本极为低廉，有时仅仅只是“点击鼠标的成 本，这种成本几乎为零。人的自利性决定了人人都有“搭便车 2 2 或不劳而获的 1 9 罗伯特考特，托马斯尤伦法和经济学上海三联书店| ：海出版社，1 9 9 4 ：1 8 5 2 0 所谓外部性( e x t e r n a l i t i e s ) ( 或溢出效应) 指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本( 负外 部性) 或利益( 正外部性) 。引自吴狄枫网络著作权外部性之克法律经纬2 0 0 7 2 l 公地悲剧在英国是和“圈地运动”联系在一起的。1 5 ，1 6 世纪的英国，草地、森林、沼泽等都属于公 共用地，耕地虽然有主人，但是庄稼收割完以后，也要把栅栏拆除。敞开作为公共牧场。由于英国对外贸 易的发展，养羊业飞速发展，于是大量羊群进入公共草场。不久，土地开始退化，“公地悲剧”出现了。 于是一些贵族通过暴力手段非法获得土地，开始用围栏将公共用地幽起来，据为已有，这就是我们历史书 中学到的臭名卓著的“圈地运动”。 2 2 “搭便车”问题是指某些团体或者个人在不付任何代价成本的情况下，从别人或社会获得好处利益的 行为。其特点在于社会的边际收益与个人的边际收益不致。产权界定不清、外部性、公共物品等存在是 产生“搭便车”的根源，大量“搭便车”现象的产生会导致社会经济生活的低效率。引自叶高芬知识产 权基本制度的法经济学分析法律经纬2 0 0 7 9 第二章网络著作权的利益冲突 利益驱动。另一方面，我国长期以来的观念和制度都是侧重于保护公共利益而忽 略个人权利，以维护公共利益为名侵犯个人权利的事例并不鲜见。从形式上看， 放松对网络著作权的保护在短期内是有利于公共利益的，有利于知识和信息的传 播，因此，保护网络著作权的法律法规的实施会遇到相当的阻力，人们往往并不 认为侵犯网络著作权的行为是违法，当每个人都有违法的激励时，法律就会成为 一纸空文，所谓“法不责众 ，“徒法不足以自行”。这无疑损害了著作权人的 利益，同时也造成了市场失灵。这将有损知识的创新，造成具有原创性、创新性 的作品的匮乏，而低水平重复的作品泛滥的矛盾情景。 网络的本质属性和著作权的本质属性决定了著作权人和社会公众之间的利 益发生冲突。 第二节网络著作权背后利益冲突的具体形式 利益根据不同的划分标准有不同的分类方法，从计算角度的不同而划分，包 括长远利益与眼前利益之分；而从利益主体不同而有个人、群体、和社会三种利 益之分。2 3 从上面的分析可以看出，网络著作权背后的利益冲突包括长远利益与 眼前利益的冲突。在现阶段，网络著作权并没有显得很严格，是为了进一步发展 我们的技术，对于眼前的利益来说是有利于发展技术，发展公共利益的，但是长 远来看，著作权人会不断地失去他的创作热情，那么技术发展和知识传播也是会 受阻的。 另外文中一直提到的是，网络著作权的最根本的利益冲突就是著作权人的个 人利益与社会公共利益的冲突，在这里就不详细论述了。 在网络环境下，利益冲突可以更具体地划分为： 一、政府公权与著作权人私权利之间的利益冲突 众所周知，网络上已经有了诸如侵权连接、黄色网站等这样的非法产物，这 是经常使用网络的人都深有体会的，因为很多的版面中都会出现这些非法产物， 2 3 沈宗灵法理学北京大学出版社：2 0 0 3 ：5 5 第二章网络著作权的利益冲突 可能在一不小心的情况下就会点击，这种网站一般以赢利为目的，如果不适时地 阻止，那么这种非法产物将会泛滥，造成网络世界的“污染”。网络世界合理正 当秩序的维护需要调整。但有人会认为，网络的迅捷正是来源于其自由自在的交 流方式，如果网络失去了“自由”这一特性，将会阻碍网络技术的发展。但笔者 认为，任何的“自由 都需要一个“度的存在，因为无论是在现实世界中还是 在虚拟的网络里，都需要正常的秩序，在过度自由的状态下，网络传播的负面影 响将会影响网络世界的正常秩序。为了更好地维护网络世界的正常秩序，网络世 界也需要政府的宏观干预，需要政府公权力的介入。只有将对网络秩序的调整纳 入到政府性调控的范围内，甚至纳入立法体系中来，才能彻底结束网络的无序性， 确保网络秩序的正常性。但是，政府对网络中非法产物的监控，同样不能侵害到 著作权人正当的私权利。这便产生了公权力与私权利的矛盾冲突。 在现代社会中，我们更主张尊重私权利，因此，现代网络监控，包括政府对 各种网络非法产物的监控都必须以不得侵害权利人正当权利为前提。那么如何在 两者中寻求一个合理的平衡点昵。这是一个法治政府工作的重点所在。笔者认为， 政府应该投入较大的资本，建立完善的法律去实现网络世界的正当秩序，合理的 网络秩序的构建是非常必要的，其他的利益平衡必须是建立在合理的网络秩序的 基础之上的。謦 二、著作权人与传播者之间的利益冲突 在传统的著作权世界里，著作权人对于作品享有占有、处分等权利，而传播 者则是以排版、出版等方式对作品进行传播的个人或组织，并不对作品并进行内 容上的改动，因此传播者并不具有作品的所有权。但是传播者在传播作品的过程 中，进行了排版、出版等相应的劳动，因此这劳动也应值得尊重，所以传播者也 应享有通过传播作品而取得一定收益的权利。那么著作权人对作品所享有的各项 排他性权利与传播者通过对作品的传播而取得部分支配作品的权利之间发生一 定的利益冲突。事实上，传播者在作品传播的过程中，往往起到中间人的作用。 人们往往看到传播者在行使著作权人的收益权，这让人们产生这样一种假象，即 传播者享有著作权的收益权，但在我们的观念中，受益权应该是归著作权人所享 有的。但是由于在传统的著作权世界里，个人要传播自己的作品思想是很困难的 第二章网络著作权的利益冲突 事情，一般只能通过专门的机构来完成，例如出版商等。由此看来这种行为符合 现代意义上委托代理2 4 行为，即传播者接受作者的委托，代为行使著作权人的收 益权。这时，著作权人与传播者对通过共享作品的各种利益的分配来达到一种相 对的平衡。传播者在传播作品的过程中，一般以书面的形式向社会公众公开发行 著作权人的作品，社会公众通过购买作品来实现著作权人与传播者的利益，一方 面实现著作权人的收益权，另一方面由于传播者也在其问付出了巨大的劳动而取 得一定的收益。两者均能得到自己所付出的劳动而应得到的收益，因此他们之间 的利益分配是相对平衡的。 然而，随着网络技术的飞速发展，作品的传播方式发生了翻天覆地的变化， 而是固化在有形的载体之上，如：电子文稿、音乐、图片、艺术文稿等形式，但 是传播方式快捷、方便并且成本十分地低，几乎不存在成本问题，也谈不上什么 劳动，并且著作权人很难确保自己对作品享有的独占权、受益权等。虽然各国都 有相关的法律、法规来保障这一权利，但由于实际操作非常困难，所以能真正落 到实处，且切实可行的并不是很多。因此，各国也纷纷出台各种网络著作权相关 的法律以保护网络著作权人的各项利益。但是，很多学者认为过度保护著作权人 的权利更容易引起利益分配的失衡，因此又纷纷提出对著作权的各项权利的限制 制度，以完善其著作权的保护范围。 面对这些做法，笔者认为，过分地强调保护与过分地强调限制，均会导致利 益的失衡。一方面来说，过分地强调保护著作权人的利益便会导致作品传播的缓 慢、并且阻碍了知识的传播；但过分地限制了著作权人的利益的话，著作权人的 创作的积极性肯定大打折扣，也不利于知识的创作，因此，必须在强调保护和强 调限制著作权人的利益的时候，应寻找一个适合的“度”。 三、著作权人与使用者之间的利益冲突 使用者对于作品的使用，通常情况下分为有偿使用和无偿使用，但无论是有 偿的使用还是无偿的使用，使用者总是希望其用最小的付出获得最大的收益，即 用尽可能小的支付，来获得尽可能多的作品为其所使用。 2 4 委托代理，是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。 1 2 第二章网络著作权的利益冲突 在传统的著作权世界里，著作权人创作作品是为了让社会公众认可其作品， 而要想让作品为公众所接受，则需要满足使用者对作品的需求。因此，著作权人 创作的作品是否满足公众对作品的需求，是著作权人与使用者之间利益发生冲突 的关键。作品不能满足广大公众的需要，那么，广大社会公众从主观上既不愿花 大量的时间去阅读和使用作品，也不愿花一定的个人财产来购买作品，这很容易 导致作品在市场上流通的困难，使作品的真正价值很难实现。另外，对于著作权 人而言，创作作品的最终目的是为了满足公众的需要，如果作品创作完成之后没 有人去阅读和使用，那么著作权人的个人利益很难得到实现，而公众的利益也没 法得到满足，对于整个社会而言也会造成社会资源的浪费。作品可以满足广大公 众的需要，那么将有利于：第一，作品的传播和作品的价值的实现。即公众利益 能否满足决定了公众对作品的购买和使用量，而作品只有进入流通领域才能够为 社会所用，因此作品满足公众的需要利于作品价值的实现。第二，激励著作权人 创作的积极性。作品能够在市场中获得流通，就会使著作权人的利益得以实现， 这必然激励著作权人创作的积极性，从而利于文化作品的创新和文化事业的发 展。 气 但是，在网络环境影响下，著作权人的作品是否满足使用者的需要，也在一 定程度上造成冲突。不过更重要的是，在网络世界里，由于复制的成本非常地低， 几乎接近于零，很多情况下，著作权人的作品因此也随处可见，使用者在很多情 况可以免费地享用著作权人的作品，这导致了利益分配的严重失衡，即使有法律 的规定，但实际操作起来，是非常困难的一件事情，长期以往，这会导致著作权 人失去创作的积极性。因此，如何平衡网络环境下，著作权人与使用者之间的利 益分配是非常急切的、紧迫的事情。 1 3 第三章网络著作权背后的利益平衡的调节 第三章网络著作权背后利益冲突之调节 维护著作权人、传播者、社会公众利益之间平衡是解决网络著作权背后的利 益冲突的基本出发点。在网络环境下，著作权法的这一精神并没有发生变化。对 网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理著作权保护与 信息传播的关系上，利益平衡仍是基本的适用原则。从上面的论述看，网络的出 现使得网络著作权背后的利益已严重失衡。如何在网络环境下重构利益平衡，确 实是在信息社会著作权法研究中值得重视的问题。笔者认为重构利益平衡需要一 定的调节机制，并且需要相关的准则作为参考。 第一节网络著作权背后利益冲突之调节机制 要重构网络著作权背后的利益平衡是需要多方努力的，社会、政府都是责无 旁贷的，另外市场的自动调节以及作为最后保障的法律调整都是缺一不可的。 一、社会调节机制 所谓社会调节机制，就是指一个社会运用其独具的社会道德伦理价值观念和 行为准则，对著作权各方主体的思想和行为起到指导的作用，从而调节各方主体 之间的利益关系的机制。2 5 总的来说，创作作品是作者有目的的一种社会行为， 要受一定观念形态的制约。主要表现在以下几个方面：第一，对于网络使用者、 传播者来说，社会道德在一定程度上约束着他们不可以滥用别人的作品，而只能 合理地使用别人的作品。第二，对于想制造例如黄色网页等网络非法产物的人来 说会受到道德的谴责，会受到社会的排斥，因此在一定程度上，也约束了一部分 人并没有去制造这些非法产物。第三，在我国现在大部分网民已经形成一种使用 网络是应该免费的观念，这种观念并不合理的，因此，我们在以后的社会调节中 2 5 王丽著作权利益均衡机制研究硕士论文2 0 0 6 第三章网络著作权背后的利益平衡的调节 要加强网民“天下午免费之午餐的观念。除此之外，还为著作权各方主体在利 用作品的过程中提供道德行为准则，为其他机制的构建和完善提供丰富的社会实 践，也就是说为制定行业规则、政府做出正确的决策以及立法等提供社会基础。 因此，笔者认为，虽然社会调节并不能短期之内见效，但是良好的网络社会 道德观可以在一定程度上并且是长期地解决网络著作权背后的利益冲突问题。 二、政府监管机制 对于网络著作权来说，政府监管是指国家对著作权的取得、利用等行为进行 审查、监督、协调等。从上文的论述可见，具有私权属性的著作权在政府的适度 介入和干预下，将会创造一个比较有序的网络环境。 政府对于网络著作权的监管，主要体现在以下的几个方面：第一，政府要创 造一个良好的网络社会秩序，对于网络中的非法产物要严格地给与取缔，增大这 方面的投资力度，对不法网页进行严格的监控，才能创造出一个良好的网络秩序。 第二，对于政府来说，鼓励创作，激发作者创作的积极性，从而不断地推动社会 的知识以及技术的发展，最终达到推动社会的进步的目标是非常必要的。那么就 要鼓励著作权人公开其作品，但在实际的情况下，只有切实的保护著作权人的权 利使之可以实现，著作权人才会心甘情愿地公开自己的作品让其自由流通，从而 在一定程度上才会推动社会知识与技术的发展。另外，在一定的情况下要让著作 权人承担公开作品的义务，一是在著作权人以不合理的理由拒绝公开利用作品的 情况下；二是符合合理使用的情况下。这两种情况都是为了满足社会公众对作品 的需求，政府往往可以通过采取某些特别的手段，例如制定政策和法律等，促使 著作权人的作品得以公开。第三，监管著作权的利用情况，著作权利的利用是著 作权人行使法律所赋予其著作权利的活动。包括著作权人自己利用、许可他人利 用、转让他人利用等情形。政府就要在著作权人利用权利给予监督，以保证著作 权人在法律允许的范围内利用著作权利。特别在网络世界里，不少的著作权人违 法地使用自己的权利，所以这方面的监管也是必不可少的。第四，行政救济，针 对网络著作权中的严重违法行为，国家行政机关有权采取行政救济手段，或是对 违法相对人给予行政处罚，或是责令侵权人赔偿受害人的利益损失。 1 5 第三章网络著作权背后的利益平衡的调节 笔者认为，政府通过制定策略、目标来管理著作权各方主体对著作利益的分 配和利用在一定程度上可以平衡网络著作权各方主体之间的利益冲突。 三、市场调节机制 所谓的市场调节指的是，通过市场自发调节的作用对网络著作权中各方的利 益进行分配和协调。在网络著作权自由交易的市场里面，著作权人、传播者以及 使用者都是独立地追求自身利益的最大化，也就因此产生了各利益主体之间的矛 盾和冲突。市场可以运用价值规律、供求规律和竞争规律来调节资源的配置，这 些规律也在很大程度上影响着网络著作权各方的利益分配，但只靠这些规律进行 调节的话，可能会造成市场失灵，不过市场调节也包括市场主体自发地制定相关 的规则、协议或者自发形成相关组织来有效地保护著作权各方主体的利益，从而 在一定程度上平衡各方的利益。因此，行业之间应该积极地自发地制定一些规则、 协议或者自发形成相关组织来很好地调节著作权各方主体之间的利益关系。 笔者认为，以下的一些协议、规范和行业组织是非常必要的。第一，制定行 业自律性规范和协议来规范网络著作权各方利益主体的行为。行业规范和协议有 很多的优点，其中最主要体现在行业规范可以非常灵活，当