（经济法学专业论文）民间资本参与bot项目法律问题研究.pdf

摘要 发展中国家在采用b0t 模式建设基础设施时，往往将它与吸引外资联系 在一起，使得人们普遍认为b o t 模式是专门用于吸引外资的一条途径。本文通过 分析b0t 模式的发展历史与法律含义，指出b o t 不是一种仅仅用于吸引外资 的手段，它将是我国民间资本，尤其是私营经济进入公共领域的主要方式之一。 论文从民间资本参与b o t 项目的角度，分析了b o t 项目的一些重要法律问题。本 文较为全面地指出民间资本参与b o t 项目涉及的法律关系主体包括政府机构、项 目发起人或股东、项目公司、项目贷款人、工程承包商以及其他参与主体，并进 而分析了它们相互之间的法律关系，指出了b o t 投资方式的法律性质。针对特许 协议和政府保证这两个重点法律问题进行了深入分析。理论界对特许协议的法律 性质争论较多，本文通过分析认为b o t 特许协议是行政合同的一种，属公法协议。 概括了政府保证的内容包括后勤保证、投资回报保证、优惠政策保证、限制竞争 保证、不予国有化保证等内容，指出b o t 项目中的政府保证不是民事债权担保行 为而是公法行为，认为政府保证有其必要性，但是应该在内容和方式上有所限制， 并进一步指出，b o t 项目的风险不应该全部由政府来承担，而应通过市场手段， 由其特有的方式分散承担。通过研究国外及香港地区的b o t 立法实践，论文分析 了当前我国b o t 立法现状及存在的问题，提出了加快b o t 立法，完善b o t 法律体 系的具体建议。 关键词：b o t 项目特许协议政府保证法律问题 a b s t r a c t w h e nt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e su s et h ep a t t e mo fb o tp r o j e c tt o b u i l dt h ef u n d a m e n t a lf a c i l i t i e s ，m e ya l w a y sc o n n e c ti tw i t ha t t r a c t i n gt h e f o r e i g nc a p i t a l i tm a k e st h ep e o p l e t h i n kt h ep a a e mo fb o ti st h e p r o f e s s i o n a lw a y t oa t t r a c tt h ef o r e i g nc a p i t a l i nt h ea r t i c l e ，w ew a n tt o m a k ei tc l e a rt h a tb e tp r o j e c ti sn o to n l yaw a yt oa t t r a c tt h ef o r e i g n c a p i t a l i tm u s tt h ew a yw h i c ho u rn a t i o n sn o n g o v e m m e n m lc a p i t a l e s p e c i a l l yt h ep r i v a t ec o m p a n ye n t e rt h ep u b l i ca r e ab ya n a l y z i n gt h e d e v e l o p m e f l th i s t o r ya n dt h em e a n i n go fl a w t h ea r t i c l ea n a l y z e ss o m e i m p o r t a n tl e g a lp r o b l e m sb y t h e a n g l e o fn o n g o v e m m e n m lc a p i t a l e n t e r i n gt h eb o tp r o j e c t t h ea r t i c l ep o i n to u tt h a tt h en o n g o v e r n m e n t a lc a p i t a la a e n dt h e b o tp r o j e c ti n v o l v e ss u c hl e g a lr e l a t i o n s h i pa st h eg o v e r n m e n t ，t h e p r o j e c tp r o m o t e r , t h ep r o j e c t sc o m p a n y , t h ep r o j e c tl e n d e r , t h ep r o j e c t c o n t r a c t o ra n ds oo n i ta l s oa n a l y z e st h e i rl e g a lr e l a t i o n s h i pa n dp o i n to u t t h ew a yo fb e t p r o je c t sl e g a lc h a r a c t e r t h e o r i s t sh a v em a n ya r g u m e n t sa b o u tt h ef r a n c h i s ea g r e e m e n t t h e a r t i c l et h i n kt h eb o tf r a n c h i s ea g r e e m e n ti sam o d eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t i tb e l o n g st ot h ep u b l i cl a wa g r e e m e n t d e f i n i n gt h eb o t f r a n c h i s ea g r e e m e n ti st h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti sn o to n l yp r a c t i c a lb u t a l s om e e tt h es i t u a t i o no fo u l n a t i o n i ti st h es a m es t y l et h a ts u c h c o u n t r i e sa st h ef r e n c hm a k et h e g o v e r n m e n ta g r e e m e n t a st h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t w h a t e v e r , t h ed e f i n i n gh a st h er h e t o r i c a l c h a r a c t e r i s t i c m e a n i n g i no u rc o u n t r y , t h ea d m i n i s t r a t i v e a n dc i v i l c o n t r a c ti no n es y s t e mi st h ef r a c t i o u so fp l a n n i n ge c o n o m i cs y s t e m t h et h e s i se x p r e s st h ep r o m i s i n go ft h eg o v e r n m e n ti n c l u d i n gt h e b a c k u pa s s u r a n c ei n v e s t m e n tr e m u n e r a t i o np r o m i s i n g ，a c c o m m o d a t i o n p r o m i s i n g ，l i m i t e dc o m p e t i t i o np r o m i s i n g ，n a t i o n a l i z a t i o n - o np r o m i s i n g a n ds oo n w em u s tp o i n to u tt h a tt h eg o v e r n m e n tg u a r a n t e et h eb o t p r o j e c ti sn o tt h ep l e d g eo fo b l i g a t i o nb u tt h ea c t i o no fp u b l i cl a w t h e m o s ti m p o r t a n tc h a r a c t e ro ft h eb o tp r o je c ti st h ea t t e n d i n go ft h e g o v e r n m e n tw h i c hi sd i f f e r e n t 谢mo t h e rw a y so fi n v e s t m e n t i ti s n e c e s s a r yt h a tt h eg o v e r n m e n tm a k e t h ea s s u r a n c e i tm u s tb el i m i t e di n t h ew a ya n dt h ec o n t e n t s b yr e s e a r c h i n gt h el e g i s l a t i v ep r a c t i c a li nt h ef o r e i g nc o u n t r i e sa n d h o n gk o n g ，t h ea r t i c l ea n a l y z i n gt h el e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dt h ep r o b l e m i no u rn a t i o n ，w ec a l lk n o wt h a tt h el e g i s l a t i v el e v e li sn o th i 曲a n da l s o h a v et h ed i f f e r e n ta c k n o w l e d g e m e n ti nt h em o d eo ft h eb o tp r o j e c ta n d t h ec o n f l i c t s 丽mt h eg o v e r n m e n ta s s u r a n c e t h et h e s i sg i v et h ec o n c r e t e a d v e r t i s e m e n tt h a ta c c e l e r a t i n gt h el e g i s l a t i v eo ft h eb o tp r o je c ta n d p e r f e c tt h es y s t e mo f t h eb o t p r o j e c t k e y w o r d s ：b o tp r o j e c t s ；p e r m i t n a g r e e m e n t ；a s s u r a n c e o fg o v e r n m e n t ；l e g a li s s u e s n l 独创j 陛声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：百刍胡签字日期：舯7 等。月f ( 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅本人授权安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：名 - 乒 导师签名： 签字魄一年f d 月( j 日 签字吼 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 吲中 一、b o x 模式概述 民间资本参与b o t 项目法律问题研究 近年来，随着改革开放的不断深入和经济快速发展，我国私营经济得到了 蓬勃发展。国内民间资本实力不断壮大，其投资基础设施、进入公共服务领域 的热情也日渐高涨。2 0 0 4 年国务院关于投资体制改革的决定在一定程度上 扫除了民间资本进入公共领域的政策障碍。但是，民间资本进入公共领域的法 律关系尚未明确，鼓励、引导、规范民间资本进入公共领域的法律体系尚未建 立起来。 在民间资本进入公共服务领域的诸多途径中，b o t 是较为理想的模式。它是 一种基础设施的筹资、建设和经营模式，由西方国家首创并得到大力推广，随 后走红全世界。近些年来发展中国家在采用这种模式的时候，往往将它与吸引 外资联系在一起，这很容易导致人们产生误解，认为b o t 是专门用于吸引外资 的一条途径。尽管b o t 确实曾经为发展中国家吸引外资立下汗马功劳，但b o t 远非一种仅仅用于吸引外资的方法。应该看到，发展中国家用来吸引外资的b o t 项目常常步入各种困境之中，如汇率风险问题、货币兑换的困难、国际惯例与 国内现状的矛盾等等。与此相反，发达国家的b o t 项目尽管工程庞大、技术复 杂，却很少采用外资，其项目成功率也远高于前者。从国外的经验和我国当前 的实际情况看，民间资本以b o t 模式参与基础设施建设是可行的方式之一。 在我国法学界和经济学界，关于b o t 模式及其法律关系的论述很多，但多 数是从吸引外资的角度阐述其利弊、法律关系等问题。笔者认为，b o t 模式将是 我国民间资本，尤其是私营经济进入公共领域的主要方式之一。但是，在这之 前必须明确b o t 项目各方的关系，并建立与之相适应的法律关系体系。本文从 b o t 项目主体及相互间的法律关系、b o t 特许协议的法律性质、政府保证等方面 研究民间资本参与b o t 项目的主要法律问题，分析了当前我国b o t 立法现状， 提出了加强b o t 立法的建议。 本文所指的民间资本是相对于公共财政的广义概念，有时也称社会投资， 既包括国内私人资本的投资，也包括非单纯共有制资本的混合经济体的投资， 民间资本参与b o t 项目法律问题研究 还包括境外非政府机构在境内的投资。为论述方便，当外资作为民间资本参与 b o t 项目时，本文不考虑其外资身份所引起的法律关系。 一、b o t 模式概述 b o t 是英文b u ll d o p e r a t e - - - t r a n s f e r 的缩写，中文翻译为“建设经营 一转让 。民间资本以b o t 模式参与基础设施建设，对于我国来说还是新生事物， 尚处于探索阶段，每个地方甚至在同一个城市的不同项目之间的模式也不完全 相同。在深入研究其法律关系之前，有必要先了解b o t 模式概况。 ( 一) b o t 的形成历史和法律含义 关于b o t 的形成，有多种说法，概括起来大致有以下三种观点。第一种观 点认为b o t 投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府 允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营 费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认 为b o t 投资方式起源于二十世纪七八十年代的土耳其，当时该国有部分电厂、 桥梁采用这种模式建设，土耳其总理厄扎尔将其总结为b o t 模式；第三种观点 认为b o t 投资方式起源于二十世纪七十年代，欧洲私有化过程中首先由英、法 两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切 尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中b o t 投资方式最为成功，比如英法合 作的经典之作欧洲海底隧道就是采取b o t 投资方式建立的。上述观点中， 第一种并不确切，只能说明十九世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设 施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是b o t 投资方式，因为在b o t 方式 中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基 础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别， 只是b o t 在发展中国家和发达国家的不同起源罢了。从成熟运用b o t 方式的时 间上看，笔者认为b o t 起源于发达国家更符合实际。如前所述，发达国家的b o t 项目很少采用外资，而发展中国家则将b o t 模式作为吸引外资，改善基础设施， 提高经济实力，作为应付世界经济挑战的一种战略选择。近年来，b o t 方式日益 受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧 2 一、b o t 梗式概述 道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也采用了b o t 方式。在亚洲各国，b o t 更是 方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都 有b o t 项目。 b o t 方式在运用中还派生出其他一些形式：如b o o ( b u i l d - - o w 呐e r a t e ) ， b o o t ( b u ll d 一) 帅卸e r a t e - - - t r a n s f e r ) ，b t o ( b u ii d - - - t r a n s f e m e r a t e ) ， b r t ( b u i l d m r e n t t r a n s f e r ) ，t o t ( t r a n s e e r - o p e r a t e - t r a n s f e r ) 等。这些派 生的形式只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用 说明，b o t 代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使 一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和 管理。其中t o t ( 移交一经营一移交) 模式通常也称为“逆向b o t ，在我国的使 用范围较为广泛。 b o t 是个包含有丰富内涵的一般性概念，各国的立法实践和法学研究领域对 b o t 的认识不尽相同，迄今为止尚没有一个公认的定义。世界银行( 1 9 9 4 年世 界发展报告认为：b o t 中以b u il d 0 p e r a t e t r a n s f e r 为主，是指私人合伙 人或财团同意融资、建设某一基础设旅并经营和维持特定的一段时期，然后将 该设施移交业主国政府或其他公权利代表。联合国国际贸易法委员会将b o t 定 义为：在一定时期内和有组织地对基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营， 此后所有权移交为共有。我国法学界关于b o t 的定义也是见仁见智。有的认为 b o t 模式是一种工程承包方式，它与一般工程承包的不同之处在于其履约期长， 需要依照银行的要求行事。有的认为b o t 模式是一种债务与股权相混合的产权， 股本主要由项目发起人提供，银行等金融机构也提供一部分产权，资本以债务 的形式存在，b o t 项目没有实质性的产权o 。有的认为b o t 模式是一种融资方式， 强调资金的流通在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方 式的借款人承担转移到工程项目身上由借贷双方共同承担o 。有的认为b o t 模式 是一种投资方式。这是较为流行、带有普遍性的观点，笔者也赞同此观点。b 凹 投资方式体现了所有权与经营权分离的特点在b o t 项目中，“政府和私人企业 。杨松：“b o t 方式法律性质分析”，载武汉大学学报) ，1 9 9 7 年第2 期 易欣、周栩：“高校b o t 项目的特点及范围分析”， t t p ：w w w a b b s c o m c n z w j z r c a d p h p ? c a t v = = s & r c c i d f f i l 3 6 4 7 ，2 0 0 7 年4 月3 日访问 孙黎等主编：国际项目融资】! ，北京大学出版社1 9 9 9 年版 3 民间资本参与b o t 项目法律问题研究 在基础设施建设和运营管理方面的合同中，政府作为委托方始终拥有该项目的 所有权 ，“私营企业在合同期内则拥有该项目的使用权，负责该项目的建设和 经营，在合同期结束时将该项目移交给政府刀。由此看来，b o t 模式符合我国 企业改革“产权明晰的基本要求，是民间资本参与基础设施建设、进入公共 服务领域的合适方式。 ( 二) 我国民间资本参与b o t 项目的现状 现阶段，吸引国内民间资本，尤其是私营企业参与b o t 模式已具有充分的 条件：首先，私营经济是良好的市场主体。它是独立的法人，有明晰的产权， 符合“自主经营、自负盈亏 的原则。其次，现阶段我国的私营经济成分已经 初具规模，完全有能力承担b o t 项目。从资金实力来看，截至2006 年9 月， 全国注册私营企业已达485 9 万户，占全国企业总数的一半以上，从业人员 达6395 万人，注册资金达7 29 万亿元；o 从技术实力来看，私营经济在 电子电器、机械制造、建筑施工、电脑通讯以及精细化工行业不乏佼佼者，并 屡屡涉足高科技领域；从管理能力来看，某些私营企业的管理水平已经可以和 国外水平相匹敌。第三，国内私营企业参与b o t 项目具有多方面的优势。与国 外投资主体相比，国内私营企业最大的优势在于不必考虑汇率风险和政治风险， 也不存在货币兑换的问题。再加上国内私营企业在国内的经营经验和对国内情 况的充分了解，易于和政府沟通，能够就项目的确定、经营期限、产品和服务 价格等具体问题较快地与政府达成公识，缩短谈判时间。另外，我国法律规定， 港口、码头等设施不允许外商独资：铁路、公路、电力等基础设施项目必须由 中方控股。由此可见，我国私营经济应该而且完全能够成为b o t 模式中的生力 军。 我国第一个b o t 基础设施项目是1 9 8 4 年由香港合和实业公司和中国发展投 资公司等作发起人在深圳建设的沙角b 电厂。当时b o t 项目在我国刚刚出现， 从中央到地方对该项目评论、疑虑较多。经过多年的运作，该项目取得了成功， 工期提前1 年，只用了2 2 个月，1 9 8 6 年获得了英联邦土建大奖，更为重要的是 d 陈沙、周立民：。b o t ：政府和私营企业的长期伙伴关系”，载国际经济合作) ，1 9 9 6 年1 2 期 o2 0 0 6 年1 2 月，全国工商联九届五次执委会会议资料。 h t r p - j w w w s h e c g o v c n s h c c j s p z x q y f w z x q y f w , c o n t e n t j s p ? i d = 1 7 6 1 4 ，2 0 0 7 年4 月1 4 日访问 4 一，b o t 模式概述 目前b 电厂供电成本低于广东省国营电网。广东沙角b 电厂是在我国改革开放 初期在法律环境及其它各种投资环境都不健全的情况下出现的，它的运作过程 并不规范，合同内容较简单，由于经验不足也造成了一些遗留问题。尽管如此， 广东沙角b 电厂仍然被公认为是八十年代世界上较成功的b o t 项目，b 电厂经验 也经常被世界各国b o t 专家引用。回 1 9 9 3 年1 1 月，我国第一家专业从事b o t 项目投资的商业实体一北京博拓投 资开发公司正式成立。次年5 月，国家计委主办了中国首次b o t 投资方式的国 际研讨会，半年后又在北京举办了促进外商直接投资和加强基础设施建设的国 际研讨会，发生在首都的这三件事都旨在推进b o t 在中国的运用。在这自上而 下的力量推动的同时，各级政府部门也有很高的积极性。广东、上海等地已经 有建成的b o t 项目和在建的b o t 项目，正在谈判中的项目也很多。例如，福建 泉州刺桐大桥、上海竹园污水厂等多个大规模投资项目都是有数家民营企业合 股成立新公司，通过8 0 t 方式投资建设的。 合肥朱砖井污水处理厂一期工程采用b o t 模式，是安徽省第一个民间资本 参与的b o t 项目。该项目由民营企业国祯环保节能科技股份公司投资建设，建 设运营期限2 5 年，期限届满后，国祯公司无偿将项目移交合肥市建委。该项目 2 0 0 1 年6 月立项并开始合作谈判，直到2 0 0 3 年6 月才开工建设，2 0 0 4 年9 月 完工。到目前为止，该项目虽然运行基本正常，但由于缺乏可借鉴的先例和成 功经验，政府部门与合作企业之间存在一些问题，比如对8 0 t 协议的性质及细 节理解、政府对项目的管理权、监督权等方面双方存在差异。合肥市另一个民 资本参与基础设施项目运作比较成功。2 0 0 3 年8 月，合肥市政府决定以t o t 形 式公开招标，转让王小郢污水处理厂特许经营权2 3 年。由于邀请了法律界和经 济界的专家介入，进行了充分准备，2 0 0 4 年2 月2 0 日，“王小郢 资产权益转 让项目在合肥市产权交易中心成功开标，德国“柏林水务国际有限公司和 “东华工程科技股份有限公司 联合体，以4 8 亿元的最高报价夺标。这一结 果比标底价高出2 ，1 2 亿元，比最低报价3 6 9 亿元高出1 。1 l 亿元。王小郢污水 处理厂资产权益转让项目开创了国内污水处理t o t 规范运作模式的先河。安徽 。b o t 项目案例：广东沙角b 电厂，h t t p ：w w w s u n n y l a w y e r c o m j y k f o b y x m 2 0 0 6 0 6 0 8 2 0 3 9 4 9 h t m ，2 0 0 7 年4 月1 4 日访问 5 民同资本参与b o x 项目法律问题研究 省巢湖市计划在巢湖上建一座特大桥，改善城区交通状况，将把近8 平方公里 的巢湖水域面积划入城区，工程总造价约9 亿元人民币，拟采用b o t 吸引民间 资本参与建设，给予投资者一定年限的收费经营权辅之以土地置换资金的方式 来收回投资。 在现阶段，我国民间资本参与b o t 项目在具体环节上可能差别很大，但是 基本模式可以概括为：政府( 政府部门或者授权的组织) 通过b o t 协议，授权 私营企业( 包括外国企业) 以一定的期限的特许经营权，许可其融资建设和经 营特定的公用基础设旌，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、 回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 人们普遍预计，民间资本参与b o t 项目的高潮将在中国出现，但是这个高 潮却迟迟未到。虽然其原因是多方面的，但是笔者认为，b o t 项目主体之间的法 律关系不够明确以及我国目前缺乏健全的b o t 法律保障体系是最重要的原因。 因此，当前法学界、经济学界要将民间资本参与b o t 项目问题列为研究重点， 有关部门要加快相关立法进度。 二、b o t 项目主体及相互间的法律关系 b o t 投资方式是一个围绕基础设施项目进行投资、融资、建设、经营回报和 转让等一系列的活动过程。在这个过程中，涉及众多当事人，他们作为法律关 系的主体，既是权利的享有者，又是义务的承当者。对各类当事人法律关系主 体资格的确认是研究民间资本参与b o t 项目的前提，而对主体间权利义务内容 的探讨则是b o t 立法和实践的关键。 ( 一) b o t 项目法律关系主体 关于b o t 项目的法律关系主体资格问题，有人认为是双边关系，即政府机 构与私人投资者；有人认为是三边关系，即政府机构、私人投资者和项目公司； 有人认为是多边关系，除上述三方外，还包括与之相关的主体。笔者认为，采 用b o t 方式投资建设的项目，涉及众多角色，每个角色与投资者之间的关系都 是一种协议关系。也就是说，整个b o t 项目是基于一系列协议之上的由多种角 色组合而成的严密的商业组织体系。对于民间资本参与基础设施b o t 项目来说， 6 二、b c r r 项日主体及棚互同的法律关系 政府与项目发起人是最初的创设主体，在政府的特许之下，才有了进一步的项 目建设。由于基础设旌项目投资额度一般都很大，发起人不能支持项目所需全 部资金，所以又需要贷款人的参与。对于整个工程来说，需要有承建商来承建， 在工程结束后交由项目公司经营。在经营期内，项目公司因设施的使用还会与 使用人和原材料供应商等发生联系。从国外经验及国内已经实施的b o t 案例中 可以看出，b o t 项目的成败得失取决于b o t 方式中所涉及的各种协作关系是否顺 畅。 从上面的分析可以看出，民间资本参与b o t 项目涉及的法律关系主体包括 政府机构、项目发起人或股东、项目公司、项目贷款入、工程承包商以及其他 参与主体。 1 政府机构。在b o t 项目实施过程中，政府不仅是管理者，也是特许协议 的一方当事人。政府机构以国家代表的身份出现，代表国家从事民事经济法律 行为。在不同的阶段，政府机构的身份有所不同。在项目立项阶段，它是决策 者；在谈判签约阶段，它是一方当事人；在项目成立后，它成为接受投资，并 兼有项目工程的发包方和经营权的转让者身份。由于政府各部门职权不同，作 为b o t 项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。作为特许协议的 一方当事人，政府机构拥有的权利主要包括：为特许项目的监督、检查、审计 权；适当变更合同权；协议期满项目回收权；对违约行为的处罚权、索赔权等。 它承担的主要义务包括协助建设、政府保证、合理补偿、放弃一定的国家豁免 等。 2 项目发起人。基于政府对某项基础设施的建设需求，投资人向政府提出 申请，通过政府考核后取得项目发起人资格。项目发起人也可以根据政府确定 的建设规划和重点、自身发展的需要以及市场需求，向政府提出采用b o t 投资 方式进行某些基础设施建设的项目建议。 3 项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而 设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独 立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权， 并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。因为 项目公司单独建账，与项目发起人账目分开，因此项目发起人可以实现项目借 7 民间资本参与b 0 r r 项目法律问题研究 款，但该借款却并不出现在项目发起人原有的资产负债表上。从这个意义上说， 项目公司是项目发起人实现表外融资的一个媒介。 4 项目贷款人。项目贷款人是接受项目公司的请求，愿意放款到项目中， 并享有有限追索权或无限追索权的金融机构。在大多数情况下，项目发起人股 本投入的百分比是1 0 3 0 9 6 ，所需其他资金须由金融机构提供贷款。 5 项目工程建筑承包商。承包商的选择是b o t 项目一系列安排中的重要组 成部分。通常，项目工程承包商由项目发起人、政府机构、贷款人等事先协商 确定，不能完全由项目公司确定，这是b o t 项目建设不同于一般工程建设的特 殊之处。有的国家在b o t 法中明确规定选择工程建设承包商的严格法律程序。 6 其他参与主体。包括：原材料供应商、产品购买人或设施使用入、担保 人、项目管理人等。因这些主体为普通的市场主体，所以不必详述。 ( 二) b o t 项目主体间的法律关系 民间资本参与b o t 项目涉及众多当事人的一系列权利、义务的安排，当然 也就形成了复杂的法律关系。在项目运作过程中，对于政府来说，一般要经过 选择确定项目、招标准备、要约、评标、谈判等程序。对项目发起人和项目公 司等企业来说，它们所要经历的程序则通常包括准备标书、投标、竞标、谈判、 投资、融资、建设、经营、移交等程序。因此，围绕着政府和企业这两个核心， 在各主体间基于项目的运作通常会发生如下法律关系。 1 政府与项目发起人的法律关系。民间资本参与d o t 项目，是以政府专门 授予项目发起人特许权，及签订b o t 特许协议为前提。它是整个项目存在的法 律基础。作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项 目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发 生关系。政府与项目发起人的法律关系以及d o t 特许协议的性质后面将有详细 论述。 2 项目发起人与项目公司的法律关系。项目公司是项目发起人依特许协议 所设立的经济组织。项目发起人是项目公司的投资者，是股东；如果项目发起 人是公司，则其与项目公司之间的法律关系为母公司与子公司关系。b o t 投资方 式中所形成的项目发起人与项目公司的关系与一般的股东与公司，或者母公司 8 二、1 3 0 1 项目主体及相互闻的法律关系 与子公司的关系有明显差别。在不同的公司中，股东或者母公司可以通过行使 股权达到控制公司( 子公司) 的发展方向、经营范围等目的，或者依照法定程 序增减在公司( 子公司) 内财产的份额，最终直接或间接地控制公司( 子公司) 的经营活动。但b o t 项目发起人对项目公司财产没有此类支配权。因为项目公 司是为项目工程而设立，工程的建设是以获得政府特许为前提，又依赖于工程 的担保。在此基础上，在项目公司和贷款人间产生了借贷关系。所以，b o t 项目 发起人不能对其在项目公司所拥有的资产任意进行增减或任意行使支配权，项 目发起人的行为必须受政府授予其特许权利的法律文件的约束。 3 政府与项目公司的法律关系。在b o t 项目法律关系中，项目发起人与项 目公司是两个不同的行为主体，都是普通的市场主体。但由于项目公司的设立 前提是特许协议的存在，项目公司的运营情况直接影响到公众利益，所以政府 对b o t 项目公司的管理、监督力度比一般公司大。政府有关部门可以对项目公 司进行审计监督，在必要时，政府可以接管或者指定第三方接管项目公司。例 如建设部2 0 0 4 年3 月1 9 日颁布的市政公用事业特许经营管理办法第1 8 条 规定：“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一，主管部门应当 依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。 4 项目公司与项目建设承包商的法律关系。按照所选建筑承包商的不同， 项目公司与项目工程承包商的经济法律关系有两种类型：一种是项目公司将工 程总承包给一个建筑商，形成工程建设总承包关系，然后由该总承包商经项目 公司同意，将自己承包的部分工作交由其他建筑商完成；另一种是项目公司根 据工程条件，分别与勘察、设计、施工单位订立合同，直接与各建筑商形成合 同法律关系。联合国贸易发展委员会的b o t 法律关系指南草案建议，可以用立 法规定项目公司与承包商之间的合同一律受私法管辖，承包商不是政府的代理 人，政府对承包商的行为不负任何责任，也没有义务对承包商雇员的疾病、伤 亡支付赔偿金。 5 其他法律关系。项目公司与项目贷款人以及设备、原材料供应商等主体 之间关系，是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系， 一般情况下与政府以及项目发起人不发生关系。项目公司与产品购买或服务接 受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买人 9 民间资本参与8 g r r 项目法律问题研究 或服务接受人多为自然人或法人，二者之间关系也是普通的市场主体之间的关 系。 ( 三) b o t 投资方式的法律性质 由于我国目前还没有b o t 专门立法，所以在讨论b o t 方式的法律性质时分 歧较大。有相当一部分学者认为8 0 t 是一种国家财产的私有化( p r i v a t i z a t i o n ) ， 也有人认为它仅仅是一项法律安排，是私营企业承揽生意的方法等。笔者认为， b o t 方式体现了如下的法律性质。 1 b o t 投资方式实质是一种“委托管理与经营 。所谓委托管理与经营，是 指被委托人( 或称经营管理人) 受委托人的委托，在其指定的权限和事项及约 定的期限内，对委托人所拥有的财产或项目进行管理与经营的行为。经营管理 人在委托权限内进行的法律行为，是受到法律保护的，委托人也必须给予认可。 它与代理行为有很大相似之处，其明显的不同是委托人可按照自己的意愿经营 与管理，而代理人这样做就是超越代理权限。同时，这种委托管理与经营还有 一个特征，即财产的所有权始终在委托人手里，经营管理人没有处置权。而b o t 方式正是体现了这样一种性质，私营企业是受政府委托建设与经营一项基础设 施的，所有权不但一直在政府手中，而且私营企业的服务也是在政府监督之下 的。私营企业只是在一个约定的期限内授权经营某一工程项目，期限届满时就 交由政府管理。可以看出，b o t 方式从一开始就具有两权分离的特征，而绝不是 国家财产的私有化。 2 b o t 投资方式是一种新型的特许协议。特许协议( c o n c e s s i o na g r e e m e n t ) ， 又称为经济开发协议，有些国家甚至称其为“国家契约 。国外法学界的流行 观点认为，特许协议是政府与私人投资者之间签订的，约定在一定时期在指定 地区，通过特定程序由政府将专属于其的某种权利授权于私人投资者，允许其 投资从事公用事业或自然资源开发的法律协议( 1 e g a li n s t r u m e n t ) 。从前文b o t 的法律含义可以看出，b o t 投资方式是政府或公共部门特别许可私营公司或企业 享有专属于国家或公共部门的某种权利，显然它具备特许协议的基本法律特征 与内涵，属于特许协议范畴。之所以说b o t 方式是一种新型的特许协议，是因 为它与传统的石油特许协议相比有很大的发展，法律关系要复杂得多。比如在 l o 二、b a t 项目主体及相互闻的法律关系 私营公司或企业的投资回收保证性上，传统的石油特许协议完全依据能否开采 出石油及其产量来决定投资者的收益，而b o t 方式则有政府保证对建成的基础 设施或公用事业依双方约定的价格回购，或从收取的费用中抵偿。在合同风险 的分担上也与传统特许协议有所不同，b o t 方式中政府部门也要承担一定的风 险，而传统特许协议中风险一般由投资人承担。 3 b o t 投资方式是一种有限追索的项目融资。b o t 项目实施过程中，政府 机构不放弃对基础设施项目的所有权，而是以授予特许专营权的方式，将基础 设施项目交与项目公司承建和经营管理，然后由项目公司收费偿还债务并取得 利润，期限届满，项目公司将设施移交给政府。私营公司或企业在融资时，贷 款人( 通常是多个银行组成) 是针对特定的基础设施工程或公用设施项目提供 贷款，把依赖该项目所产生的收益作为还款资金来源，并将经营该项目的经济 单位的资产作为贷款人的附属担保物。如果出现了双方约定的违约行为或风险， 贷款人对该私营公司或企业的私有财产没有任何追索权，可以追索债务的有关 项目资产包括如下三个主要来源：项目的所有资产；项目建成之后的收费和权 益；项目公司与其他股东及参与人在合同中约定承担的义务和风险，以及所作 出的承诺担保。可以看出，在b o t 方式中，名义上的借款人是项目公司，对于 实质上的借款人参与b o t 项目的私营公司或企业来说是只需承担有限责任， 所以说贷款人对于实质上的借款人只能享有有限追索权。 4 b o t 投资方式是一种合同安排。在b o t 方式中，政府主管部门把特许专 营某一基建项目或公用设旌的权利授予b o t 项目发起人，他们之间签订特许专 营权合同这是整个b o t 项目运作的基础。b o t 项目公司则由项目发起人以股份有 限公司形式设立，b o t 项目公司成立时，各股东之间签订合资或者联营合同。项 目公司向一个或多个金融机构就该项目申请贷款，项目公司与各金融机构之间 形成借贷关系，签订借贷合同。由于b o t 融资是有限追索权的融资，在签订借 款合同时，银行势必要求承办公司、政府或项目承建公司、经营管理公司等在 合同中做出工程按时完工、产品回购、最低支付额和差额支付等承诺的担保和 协议，以减轻银行的风险，这时就有了相关的担保合同。项目公司与工程设计 公司之间就b o t 项目工程的建设签订设计合同。项目公司把项目交给承建公司 建设，项目完工后交付，双方签订交钥匙承建合同j 项目公司与供应公司之间 民同资本参与b o x 项目法律问题研究 需签订物资供应合同。项目公司或承建公司与保险公司之间需签订保险合同。 项目公司与经营管理公司之间则签订经营管理合同。项目公司与政府主管部门 之间可以签订产品回购合同。最后，项目公司与政府之间还会就项目设施的移 交签订设施移交合同。 5 b o t 方式体现了“两权分离”。一方面，政府作为授权方，始终拥有b o t 项目的产权，并根据合同确保基础设施的社会公益性；另一方面，私营企业则 在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目建设和经营，并在合同期结束时将 项目移交给政府。这种两权分离的形式，产权明晰，管理科学，符合现代企业 制度的要求，也是我国国有企业改革的目标。这种模式有利于国有资产的保值 增值；有利于鼓励民间投资，促进社会经济总量的增长；有利于在提高经济发 展效率的同时兼顾社会公平；有利于基础设施建设和公用事业的快速发展。 ? 三、b o t 特许协议 民间资本参与b o t 项目是以b o t 特许协议为基础的一系列协议与合同的组 合。其中特许协议是前提和核心。b o t 特许协议不同于一般契约，事先须经立法 授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批，甚至协议的主要内容( 如税收 优惠等) 还订入法律、法令或行政命令中，是有效而可靠的政府保证。特许协 议主要款项一般包括三个方面：一是一般协议所共有的一般性条款，含协议各 方情况介绍、权利之特别授予、特许经营之范围、特许协议期间、项目建设、 经营阶段的有关条款等。二是政府的协助担保条款。政府的担保主要含政策性 担保和商业性担保，前者是只能由政府根据权力予以许可和承诺的事项，其他 机构均无权担保，具体包括后勤保证，税收担保，不竞争担保，经营期担保等； 后者是政府对某些特定的商业风险的担保，主要针对项目公司经营中有政策性 因素的商业风险，其中包括投资回报率担保、汇率担保，产品服务或销售担保。 三是政府对项目的监管。b o t