（经济法学专业论文）外资并购中的反垄断法律问题研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 外资并购作为外商对外直接投资的一种方式，在全球经济中发挥着重要作 用。随着我国对外开放的日益深化，外商在华投资门槛的逐渐降低，外资也越来 越倾向于采用并购方式进入我国市场，这也成为外商对华直接投资的一个趋势。 外资并购给我国经济带来了正面和负面的双重影响，一方面，作为利用外资的一 种方式，它在吸引外资、引进国外先进技术和管理经验、促进我国现代企业制度 建立等方面具有积极的意义，对我国国民经济的快速发展具有重要的作用；另一 方面，由于缺乏相应的法律规制，外资并购也给我国经济带来了较大的负面影响， 其中尤为突出的是因外资并购而形成的垄断问题，严重损害了我国的市场秩序和 广大消费者的利益，进而也威胁到我国民族产业和国民经济的安全。但是，面对 外资并购在我国愈演愈烈的局面，我国至今却没有一部反垄断法来对其进行 有效的法律规制，因此当前加紧研究和制定反垄断法是十分紧迫和必要的。 在加入世界贸易组织以后，我国经济正在逐步融入世界经济，我国的涉外经 贸法律也应与w t o 的法律原则和协议保持一致，这是我国政府加入世贸组织时的 承诺。因此，如何与世界接轨，建立和完善我国的反垄断法律制度，已经成为一 项重要法律议题。本文主要是从外资并购的角度入手，研究国内外关于外资并购 反垄断的相关法律规定，在此基础上讨论外资并购中所涉及的反垄断法律问题， 并期望借鉴国外的立法经验建立一套既有利于吸引利用外资，又有利于保护竞争 反对垄断的符合我国国情的外资并购反垄断法律制度。 关键词：外资并购，反垄断，法律问题 北方工业大学硕士学位论文 t h e l e g a ls t u d yo na n t i - m o n o p o l yi s s u ei nf o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a n da c q u i s i t i o n a b s t r a c t a sam e t h o dt h a tf o r e i g nc o m p a n yi n v e s t sa b r o a d ，t h ef o r e i g nc a p i t a lm & a i s p l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l ei ng l o b a le c o n o m y w i t ht h ed e e p e no fm a r k e to p e n i n g p o l i c yi nc h i n a ，a n dt h el o w e ro fd o o r s i l lt h a tf o r e i g nc o m p a n yi n v e s ti nc h i n a ；t h e f o r e i g nc a p i t a li n c l i n e st ot a k em & a m o d ei n t oc h i n e s em a r k e t i ta l s ob e c o m e sa t r e n dt h a tc o n c e m i n gf o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n ti nc h i n a t h ef o r e i g nc a p i t a lm & a a f f e c t so u re c o n o m yi np o s i t i v ea n dn e g a t i v ew a y s o nt h eoneh a n d ，i th a sal o to f a d v a n t a g e s ，s u c ha sa b s o r b i n ga n du t i l i z i n gt h ef o r e i g nc a p i t a l ，f e t c h i n gi nf o r e i g n t e c h n o l o g ya n de x p e r i e n c e ，s e t t i n gu pt h em o d e r ns y s t e mo fn a t i o n a le n t e r p r i s e o n t h eo t h e rh a n d ，b e c a u s eo ft h el a c ko fl e g a l r e g u l a t i o n ，i ta l s ob r i n g sn e g a t i v e i n f l u e n c et oc h i n e s ee c o n o m y , t h em o s ti m p o r t a n ti s m o n o p o l yp r o b l e m t h e m o n o p o l yd a m a g e st h ee c o n o m i co r d e ra n dt h ec o n s u m e r s b e n e f i t s f u r t h e r ，i t i n t i m i d a t e st h es a f e t yo fn a t i o n a li n d u s t r ya n dc o u n t r y se c o n o m y b u t ，f a c i n gt ot h e s i t u a t i o nt h a tf o r e i g nc a p i t a lm & a d e v e l o p sm o r ea n dm o r eq u i c k l y , t h e r ei sn o i nc h i n at or e g u l a t et h em o n o p o l yp r o b l e m s s o ，i ti sv e r y u r g e n ta n dn e c e s s a r yt or e s e a r c ha n dm a k eo u r c h i n ah a se n t e r e di n t ow t o ，c h i n e s ee c o n o m yi sg r a d u a l l yi n t e g r a t i n gw i t hg l o b a l e c o n o m y o u re c o n o m i cl a ws h o u l db ek e p ti na c c o r d a n c ew i t ht h el e g a lr u l e sa n d r e g u l a t i o n so fw t o s o ，h o wt os e tu pa n dp e r f e c to u ra n t i - m o n o p o l yl e g a ls y s t e m t h a ti nl i n ew i t hi n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y , h a sb e c o m ea ni m p o r t a n tl e g a li s s u ei n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ff o r e i g nc a p i t a lm & a ，t h i sa r t i c l ew a n tt or e s e a r c ht h er e l a t e d l e g a lp r o v i s i o no fa n t i - m o n o p o l yi nf o r e i 弘c a p i t a lm & a i nt h ef o u n d a t i o n ，t h e a r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a li s s u eo f a n t i - m o n o p o l yi nf o r e i g nc a p i t a lm & a t h ea u t h o r w a n tt ol e a r nf r o mf o r e i g n e x p e r i e n c eo fm a k i n gl a w , t os e tu po u rc o u n t r y s a n t i - m o n o p o l yl e g a ls y s t e mw h i c hi sb e n e f i c i a lt ob o t ha t t r a c t i o no f t h ef o r e i g nc a p i t a l a n dp r o t e c t i o no f c o m p e t i t i o na n da n t i - m o n o p o l y k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，a n t i - m o n o p o l y , l e g a li s s u e 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 量友王些太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：犀侈签字日期：辨，月勿日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解i 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权j 壁友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书)。 学位论文作者签名：霹锯 签字日期：卅年夕月刃日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 八角 。鼍亏 签字日期：矽，) 年 纠日 l 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 在市场经济中，适者生存、优胜劣汰是企业成长的基本规律。为了适应激烈 的市场竞争，攫取更多的市场利润，现代企业愈来愈倾向选择集中生产的模式， 即公司之间相互兼并发展成为大型企业从而增强竞争力，并获得更为丰厚的 利润。正如乔治斯蒂格勒所指出的：“没有一家美国大公司不是通过某种程度、 某种方式的兼并而成长起来的”。毋 就我国而言，过去企业一直强调的是“自我积累、自我发展”的理念，要求 企业通过自身积累来扩大生产规模。在这种情形下，我国长期以来鲜有企业并购 的案例发生，外资并购的案例更是闻所未闻。直到九十年代以后，我国才零星出 现了企业并购的案例，但是新生不久的企业并购，尤其是外资并购，却以星火燎 原之势在我国发展开来。在当今中国，越来越多的企业在改革和发展中走向资本 市场，并采取引进外资的方式走向以市场为依托的产权改革和制度创新之路，与 此同时，随着中国法律体系与世界的不断接轨，外商投资的门槛也在逐渐降低。 在这一背景下，越来越多的外资企业选择以并购方式进入中国市场，外资并购成 为当今外商在华投资的一个重要趋势。 在外资并购不断升级的形势下，我国的主流观念仍是在吸收和利用外资这个 层面考虑问题，对于外资并购可能带来的负面问题却未予足够重视，更忽略了利 用法律制度对外资并购加以相应规制，这对我国的产业发展和经济安全是极为不 利的。纵观当今经济社会，考虑到我国的巨大市场和优惠政策，以及这一市场在 全球经济链条中的重要地位，外资企业在当前和今后的时间里都会以并购我国企 业的方式大举进入我国市场。由于参与并购的外资绝大多数是资金实力雄厚的跨 国公司，加之我国当前对外资并购缺少有效的法律规制，这就使得外资在并购我 国企业的过程中极易在某些行业和产业形成垄断问题。众所周知，追逐超额利润 是垄断资本的天性，一旦外资企业在我国市场形成垄断地位，其必然会在经营管 理过程中滥用这种垄断优势，破坏我国市场秩序，损害我国广大消费者的合法利 益，进而威胁到民族产业和国民经济的安全。 面对这样的局面，我国至今却尚未出台一部反垄断法来规制外资并购中 的垄断问题。尽管中华人民共和国反垄断法( 草案) ( 以下简称 反垄断法 草案) 早在2 0 0 4 年2 月就已由商务部和国家工商行政管理局起草完毕并报国务 院审议，但至今尚未经全国人大通过。外资并购垄断问题仅在2 0 0 6 年由商务部 和国家工商行政管理局最新颁布的 关于外国投资者并购境内企业的规定( 以 。乔治j 斯蒂格勒产业组织和政府管制上海；三联书店出版社，1 9 8 9 6 1 北方工业大学硕士学位论文 下简称外国投资者并购规定) 中有相对完整的规定。但是，面对外资并购愈 演愈烈的局势，这样一部法律位阶低、法律效力有限的政府规定在规制外资并购， 特别是其中的垄断问题时，显然是力不从心的。更为严重的是，在相关政府部门 针对外资并购推出的各项指导规定中，由于缺乏必要的沟通和开放的视野，在设 定自身权限的同时却忽略了具体条文上的冲突。 正如一位学者所指出的：“规则上的硬伤和不留余地，将会在实践中引发更 多的困惑和冲突；而对于外资并购管辖权的争执，会让人无所适从或相机抉择。” 回总之，最终的结果是会弱化我国的整个反垄断法律体系，无法对外资并购垄断 问题进行有效的法律规制。因此，当前抓紧研究和制定我国的反垄断法，建 立完善的反垄断法律制度，并以此为基础对外资并购中的垄断问题进行有效的法 律规制，实在是十分必要的。 基于上述思路，本文分为五部分进行撰写，第一部分首先对外资并购及垄断 的基本理论问题进行阐释，进而结合相关资料分析我国外资并购中的垄断问题； 第二部分从法理基础上对外资并购反垄断进行了剖析，力图由此确立外资并购反 垄断的立法基调和法律原则；第三部分对于外资并购反垄断中的法律问题进行了 分析，并对国外相关立法作了说明；第四部分重点分析了我国目前的立法现状及 存在问题，并结合具体法律规定进行了论证说明；第五部分是完善我国外资并购 反垄断法律制度的建议，从法律原则及具体立法的角度提出了相关法律建议。 o 王巍并购运动与规则上市公司，2 0 0 3 ，2 ：4 6 北方工业大学硕士学位论文 1 外资并购与垄断概述 1 1 外资并购的基本理论问题 所谓外资并购，是指外国投资者基于某种目的，通过一定的方式或支付手段， 购买它国境内企业的全部或部分股份或资产，从而对其经营管理活动实施一定的 或完全的实际控制的行为。回作为外商直接投资中的一种，外资并购是企业并购 在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行 为。 1 1 1 外资并购中“外资”的界定 “外资”界定关系到什么可能作为反垄断法律规制对象，以及外资并购行为 的主体范围，因此“外资”的界定非常重要。 在如何界定外资这一问题上，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在 已实施的外资企业法、中外合资经营企业法和中外合作经营企业法上。 例如外资企业法第八条规定：外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的， 依法取得中国法人资格。即在中国合法设立登记的为中国法人。中外合资经营 企业法第一条规定，“外国合营者”均指“外国的企业其他经济组织或者个人”。 但是，这一标准在规范外资并购时存在缺陷，即无法对诸如外资利用转投资、间 接控股企业收购等情况进行法律规制。 于是，2 0 0 6 年商务部和国家工商总局颁布的外国投资者并购规定中对 于外资的界定就采取了不同于以往的标准。外国投资者并购规定第二条中规 定：“外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东 的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外 国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资 产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企 业运营该资产。” 我们可以看出，该规定在沿用注册地标准的同时，又结合了目前国际上通用 的资本来源地标准，即对于外资并购中并购方企业的认定，不再仅仅关注该企业 的注册地，而更为关注该企业资本的来源地，并以此为标准来界定该企业是否属 于外资。 另外，我国外资的外延还有一定的特殊性，这是因为：第一，虽然香港、澳 门和台湾也是我国的领土，住所在上述三个地区的自然人和法人都属于中国的居 。张远忠外资并购国有企业中的法律问最分析北京：法律出版社，2 0 0 4 2 3 - 3 北方工业大学硕士学位论文 民或者法人，但是由于一些历史和现实的因素，我国外商投资的立法实践历来把 来自香港、澳门和台湾的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，并享受外商 投资的待遇。第二，外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资。外国投资者 以合法拥有的境内人民币利润进行境内投资时，该人民币利润都视为外资。函 因此，根据我国现行外资立法的相关规定，外资的范围应当包括：外国公司、 企业、其他经济组织、个人以及其在中国境内投资设立的企业；香港、澳门、台 湾地区的公司、企业、其他经济组织、个人，另外，外国投资者在我国境内的合 法收入也属于外资的范围。 1 1 2 外资并购中“并购”的认定 在我国的现行法律的体系中，并未给并购下一个完整而又精确的定义。由原 外经贸部和国家工商行政管理局在1 9 9 9 年公布并于2 0 0 1 年修改的关于外商投 资企业合并与分立的规定第三条曾对合并做出如下定义，即“本规定所称合并， 是指两个以上公司依照公司法有关规定，通过订立协议而归并成为一个公司”。 另外，2 0 0 5 年最新修改的公司法第一百七十三条也规定：“公司合并可以采 取吸收合并和新设合并”。可见，在我国的现行法律体系中，并购不是具有明确 内涵和外延的法律术语。 “并购”一词来源于英文的m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，指的是公司兼并与 收购的总称，缩写为m a 。公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际上 并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。简单而言，公司 兼并( m e r g e r ) 是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与 责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经 过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一 公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。 而公司收购( a c q u i s i t i o n ) 是指一家公司在证券市场用现金、债券或股票购买 另一家公司的股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。 收购是指以达到对被收购公司的绝对或相对控股权为目的的购买行为。孔祥俊在 反垄断法原理中曾说到：收购企业与被收购企业在不改变各自的法律主体资 格的前提下，通过改变股权的方式取得对被收购企业的实际控制，成为事实上( 而 不是法律上) 的同一主体。 从英美法的角度来看，并购一般指企业的合并与收 购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组 成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企 。叶军外资并购中国企业的法律分析北京：法律出版社，2 0 0 4 2 o 同上3 o 孔祥俊反垄断法原理北京：中国法制出版社，2 0 0 1 5 3 9 一4 北方工业大学硕士学位论文 业的控制权和经营权。这里的“收购”既包括上市公司的收购，又包括股市外通 过产权转让而完成的收购。这里的兼并既包括吸收合并，又包括对另一公司控股 权的获取和新设合并。o 综上所述，法律意义上的外资并购可以概括如下：外国的公司、其他经济组 织或个人，外商投资企业或外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权、合 并或者其他可以形成控制和被控制的关系的方式取得对东道国企业权益的控制。 1 2 外资并购引发的垄断问题 诺贝尔经济学奖获得者乔治斯蒂格勒在其通向垄断和寡头之路兼并 一文中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上 的一个突出现象。”2 0 世纪9 0 年代以来，随着全球经济一体化进程的加快，以 强化市场定位、降低成本、提高效率、优化资源配置为目的的外资并购已经成为 全球竞争激化的高度体现。联合国发布的( 2 0 0 0 年世界投资报告指出，全球 外资并购是国际投资的主流趋势。在2 0 世纪9 0 年代，大多数国际生产的增长是 通过国际兼并与收购，而不是通过新建企业完成的。在全球跨国投资中，通过并 购完成的交易额已经从1 9 8 7 年的不足1 0 0 0 亿美元增长到2 0 0 0 年的超过8 0 0 0 亿美元，占当年投资总额的2 0 以上。0 2 0 世纪9 0 年代以来，全球的并购浪潮达 到历史顶峰。 进入2 1 世纪以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，外资直 接投资持续下滑，进而趋于平缓。但在我国，外资并购却继续着它的强劲势头。 2 0 0 3 年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大 外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外 来投资铺平了道路，外资并购的案例在我国经济生活中不断上演，并购涉及到的 数额、范围、程度以及在国内产业界造成的影响都是十分巨大的。种种迹象表明， 外资并购在我国经济社会已经达到了一个前所未有的高度。面对不断升级的外资 并购，我国政府在主张充分利用外资的同时却淡化了对其进行法律规制，这就导 致外资并购极易带来垄断市场的严重后果。 1 2 1 垄断的概念及特征 垄断在经济学和法学上有不同的含义。在经济学领域，垄断是指少数大公司、 企业或者若干企业的联合独占生产和市场。它们控制一个甚至几个生产部门的生 产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门某些生产资料的 。王亦平，马强，王奕公司法理与购并运作北京：人民法院出版社，1 9 9 9 4 9 9 o 焦豪论外资在华并购中的反垄断问题甘肃社会科学，2 0 0 6 ，3 ：2 6 5 北方工业大学硕士学位论文 购买价格和产品的销售价格，以保证获取高额利润。 法律意义上的垄断，是指违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安捧 或协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在 一定的生产领域或流通领域内实质上限制竞争的经济行为。这种经济行为，包 括制造商“生产排他性控制”和销售商“销售排他性控制”，但更多的是二者兼 而有之，以便形成更强有力的市场垄断。o 法律意义上的垄断行为主要具有以下三个特征：( 1 ) 形成垄断的主要方式是 独占或有组织的联合行动；( 2 ) 垄断者之所以能形成垄断势力凭借的是经济优势 ( 经济性垄断) 或行政权力( 行政垄断) ( 3 ) 垄断限制和排斥了竞争。 1 2 2 我国外资并购中的垄断问题 外资并购作为跨国直接投资的重要方式，其对我国经济造成了深远的影响， 从积极意义上而言，外资并购给我国经济发展带来了一定的积极因素。首先，外 资并购有利于吸引外资，引进先进的科学技术、管理经验和积极的企业精神。作 为种利用外资的方式，并购可以大量吸引外资，拓宽国内企业筹措资金的渠道， 以解决资金短缺的困难。由于并购比新建能更迅速进入生产和市场，大幅度降低 企业扩展的风险和成本，易于实行多样化经营，获取被收购企业的市场份额，减 少竞争，获得商标和稀有资源等优势，所以更易吸引外资。 其次，外资并购在 某种程度上促进了国内产业结构的调整，从而有利于提高我国企业的市场竞争 力，增强我国企业的竞争优势。一方面，随着外资大规模进入中国市场，尤其是 跨国公司进入中国，外资之间的来华投资竞争不断加剧，致使国际竞争日益国内 化。另一方面，对于国内企业直接面对世界顶级跨国公司的竞争，能增强其危机 意识，在与外资的抗争中不断提高企业的竞争力，有利于将来走出国门，在其他 国家与这些强者竞争。再次，外资并购有利于推动国有企业转换经营机制，建立 现代企业制度。一方面，外资企业的进入，其先进的经营机制和管理经验都可以 为改制中的国有企业所借鉴；另一方面，外资企业巨大的竞争力也推动了国企加 快改制步伐。 但是，外资并购在促成这些积极因素的同时，也带来了严重的问题，如排挤 民族产业、造成金融风险，甚至威胁我国的国家经济安全，这些问题都源于外资 并购带来的垄断问题。在加入世贸组织以后，考虑到与全球经济接轨，同时为了 促进国内经济结构的调整，我国逐渐放开了对外资并购国内企业的限制，外资企 业在我国的发展十分迅速，并且越来越多的采用并购方式进入我国市场，特别是 。刘文华经济法北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 2 0 8 。徐士英外资并购国内企业的垄断问题中国工商管理研究，2 0 0 0 ，4 ：3 8 o 杨紫垣经济法北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ，1 7 7 。毛蕴诗，王三银公司经济学广州；中山大学出版社，1 9 9 4 3 5 6 - 3 6 0 - 6 - 北方工业大学硕士学位论文 一些大型跨国公司凭借其雄厚的资金实力和技术优势，在我国某些行业和市场领 域形成控股态势，对我国民族工业特别是幼稚产业形成较大冲击。 从近年情况分析，我国外资并购中的垄断问题主要表现为以下几个方面：第 一，外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益显露。1 9 9 8 年以前， 跨国公司对华投资方式一般以举办合资企业为主，通过较低控制程度的股权安排 来降低政策和市场不确定等方面的投资风险。近年来由于多种因素的影响，跨国 公司更多趋向以独资方式开拓中国市场，合资企业中的外方控股比例也在迅速增 加。在跨国并购投资中，外商要求取得目标企业控股权的意愿更加强烈，这种控 股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密和投资效率等因 素后所做出的一种战略选择，在一定程度上为其垄断中国市场莫定了微观基础。 第二，外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权。这种 系统化并购主要表现在跨国公司不仅向一个个单独的企业进行投资，而且还对一 个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向投资，或者是对 生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向投资。 通过系统化、大规模 的并购投资，跨国公司在很大程度上控制了我国某些行业，甚至形成垄断的趋势。 由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，对相关 产业的持续发展和安全也带来了重要影响。第三，外资并购着眼于品牌控制，导 致中方企业无形资产的流失。外资凭借其在资本和技术等方面的优势，往往要求 并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而闲置国内企业已有一定市场信誉的名 牌商标，有些外方还通过减少中方品牌宣传费、减少或终止技术开发投入、降低 产量等手段，使国有品牌逐渐衰落直至消失。在国内洗涤用品、化妆品、摄像器 材、移动通讯设备、饮料、啤酒等行业，外方控制品牌的问题尤为突出。随着国 外著名品牌大量进入，外资不仅在一定程度上垄断了我国市场，而且还给我国发 展自己的名牌产品及其参与国际市场竞争增加了难度。第四，外资并购投资主体 发生变化，具有垄断优势的跨国公司明显增加。在当今世界5 0 0 强中，已有4 0 0 多家到我国投资，圆这些跨国公司凭借自身在技术、资金、规模、管理等方面的 优势，在很大程度上掌握着跨国并购投资的主动权，并在我国某些生产领域和产 品市场力图形成垄断的态势。相比之下，我国企业的整体水平依然存在很大差距， 在外资并购我国企业时，这种不对称竞争极有可能演变为国外企业在我国市场占 据垄断地位。由于总体实力对比悬殊，在近年许多外资并购事件中，中方都是处于 被动地位，跨国公司很轻易地将合资企业纳入其经营系统，并通过收购剩余股权， 从合资走向独资。第五，外资并购投资领域拓宽，注重在高新技术和高附加值产 。聂明华关于外资并购中的垄断倾向与法制建设的完善社会科学，2 0 0 5 ，9 ：4 6 o 崔新健，李睿外资并购我且上市公司的现状，特征及成因，国际经济合作，2 0 0 6 ，2 ；2 6 2 8 7 北方工业大学硕士学位论文 业控股并购。伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构调整升级，外商投 资的重点逐步转向高新技术和高附加值产业。特别是在电脑、集成电路、家用电 器、移动通讯、精细化工、生物制药等科技含量和技术附加值较高的行业领域， 外资控股并购我国企业的案例明显增加。此外，近年来许多跨国公司将研究开发 机构转移到我国，其在跨国并购中起着不可忽视的作用，增强了跨国公司控股并 购的核心竞争力，这对我国尚处于萌芽、蓄势或起步阶段的某些高新技术产业形 成不同程度的威胁，并且容易导致对这些产业部门的垄断。 总之，外资并购犹如一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济、市 场、制度创新及增强市场竞争力的同时，也会由于缺乏有效的控制而导致外资的 市场垄断地位，如果不对其通过法律进行有效控制，就有可能对我国的民族经济 和国家安全带来极大的危害。因此，在欧美等发达国家，都把反垄断极力作为对 外资并购管理( 包括国内并购) 的首要任务，并将其确定为外资并购立法的基本原 则。借鉴欧美对外资并购的反垄断监督制度，立足外资并购我国企业的实际发展 情况，对外资并购中垄断行为的规制必将成为我国反垄断立法的重头戏。 。聂明华关于外资并购中的垄断倾向与法制建设的完善社会科学，2 0 0 5 ，9 ：4 4 - 4 7 8 一 北方工业大学硕士学位论文 2 外资并购反垄断的法理基础 外资并购反垄断法律制度的建立和完善，不仅是一个立法的技术性问题，其 中也涉及到深层次的法理问题。我们应从法理角度深入分析外资并购反垄断的法 理基础，找到问题的根源所在，并由此确立外资并购反垄断的立法基调和相关法 律原则。惟有如此，才能从根基上和方向上保证外资并购反垄断法律制度构建的 完整性、系统性、深入性和准确性。 价值取向和国民待遇是外资并购反垄断的两个基础问题，这两个问题的解决 及其相互关系直接关系到外资并购反垄断法理基础的构建。 2 1 价值取向和国民待遇的概念及其相互关系 所谓价值取向，是指一定主体基于自己的价值观，在面对问题或处理各种矛 盾关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本价值倾向。就外 资并购反垄断而言，它是指一国政府在面对外资并购时所持有的基本立场和态度 倾向，是规制外资非法垄断的终极目标和理论前提。不同的国家采取不同的反垄 断实质性标准，同一国家在不同时期也会采纳不同的反垄断机制，这与其说是各 国的经济利益在作祟，不如说其价值取向发生了变化。o 所谓国民待遇，一般是指东道国给予外国投资者的待遇应“不低于”或“等 同于”其给予本国投资者的待遇。o 具体到反垄断问题上，就是对发生在本国市 场上的垄断行为，不管是内资企业的并购，还是外资企业的并购，应同等对待， 即对内资并购形成垄断所适用的规则均应无条件地适用所有外资并购案件中，在 反垄断的标准和构成要件、处罚等方面都应一视同仁，普遍适用，而不对外资并 购进行更为严格的歧视性的反垄断控制。 价值取向与国民待遇，此二者是有机联系的。价值取向决定了是否实行以及 在多大程度上或者是在何种时期实行国民待遇；而对外资实行暂时非国民待遇往 往是现实价值取舍的结果或者说具体体现，基于长期利益实现内外资的国民待遇 则是反垄断终极价值取向的回归。因此，对这两者的讨论与取舍是我国建立外 资并购反垄断法律制度所无法回避的。 2 2 外资并购反垄断法律规制的价值取向 。例如美国反垄断法体系的价值目标在1 9 世纪末至2 0 世纪3 0 年代。主要是保护竞争者的平等地位和经济 自由，以图巩固其民主政治的经济基础：2 0 世纪4 0 年代至6 0 年代初期，强调竞争者的地位平等；2 0 世纪 6 0 年代以来经济效益又成为其首要价值目标参见汤春来试论我国反垄断法价值目标的定位中国法学， 2 0 0 l ，2 ：1 1 2 一1 1 3 o 徐崇利试论我国对外资实行国民待遇标准的问愿国际经济法论丛第l 卷北京：法律出版社，1 9 9 8 1 8 3 o 同上，1 8 4 9 北方工业大学硕士学位论文 如何建立一个合理有效的反垄断法律制度，从而规制在外资并购过程中可能 出现的垄断问题，首先取决于东道国在这方面的态度倾向和价值取向的选择。反 垄断法是一个由自由、公平和社会公共利益等多种价值构成的法律价值体系，回而 这其中，自由竞争和社会公共利益的选择都是十分重要的。对于我国而言，在改 革开放过程中既要建立和完善自由竞争的市场经济秩序，从而为国民经济发展仓4 造一个良好的环境，同时又要有效规制外资并购中的垄断问题，从而减少和消除 其对我国社会公共利益的损害，因此在维护竞争秩序和保护社会公共利益二者之 间寻求一个平衡点，这就是价值取向的内容核心。 竞争和垄断具有天然联系，二者在市场上有时交融并存，有时互相对立，垄 断具有两面性，一方面，垄断可能是竞争的结果。垄断往往是因为垄断者具有某 种竞争优势在市场竞争中获胜的结果。o 有些垄断的存在是必要而且合理的。而 另一方面，非法垄断则影响一国公平的经济竞争秩序。因此，对东道国来说，应 反对和禁止那些带有垄断倾向的外资并购，而鼓励或允许正常的外资并购。但是， 并购动因的不同造成了东道国与并购方之间的矛盾。固就并购方而言，其并购动 因在于经营的全球化和利润的最大化，在并购中选择的对象主要集中于市场程度 低、竞争力较弱的领域或部门，这样并购方更易获得在该部门的垄断优势。而东 道国则是将外资并购作为一种吸引外资的稳定渠道来促进本国经济的发展，对东 道国来说，并购方欲选择的领域和部门恰恰是其重要支柱部门或幼稚产业，需要 得到保护或纳入国家控制。o 在自由竞争和社会公共利益的选择上，我国当前反垄断法的基本价值更加倾 向于保护我国的社会公共利益，这主要是因为我国目前还是一个发展中国家，国 家经济实力不够强大，民族产业基础还比较薄弱，现代企业制度也尚未完全建立， 这就导致我国企业在国际竞争中不具备优势，在这一情景下，如果我国在反垄断 问题上贯彻自由竞争的价值取向，对于内外企业的经营活动一视同仁，对于市场 竞争中的外资并购完全放开，那么我国企业必然会在国际竞争的大潮中被实力雄 厚的外资企业不断兼并和收购，进而形成外资企业垄断我国行业和产业的局面， 严重损害我国的社会公共利益。因此，我国当前在建立外资并购反垄断法律制度 时，应将重心放在保护我国的社会公共利益上，针对外资并购中可能或者已经出 现的垄断问题，采取相应的法律手段予以有效规制。但是，在维护社会公共利益 的同时，我们也不能忽视对于竞争秩序的维护。事实上，维护竞争秩序和保护本 。蔡红入世与我国外资并购监管中的反垄断法规则法学，2 0 0 2 3 z6 2 o 张五常垄断可能是竞争的结果经济管理文摘，2 0 0 0 ，9 ：5 4 关于并购的动因，经济学家们从各个角度进行了不同层面的探讨，提出了效率理论学说、代理问题与管理 者主义、外部性理论又称交易费用理论、信息理论、市场势力理论、再分配理论等等参见王亦平，马强， 王轶公司法理与购并运作北京：人民法院出版社，1 9 9 9 5 1o o 蔡红我国外资并购监管制度的立法研究国际经贸探索，2 0 0 2 ，2 ：8 3 北方工业大学硕士学位论文 国社会公共利益之间也并非决然对立而是相辅相成的关系，从长远来看，维护自 由的竞争秩序是符合国家整体利益的，因为竞争自由是市场经济的重要基础，实 现公平是社会正义的要求。“在促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置 和有效利用，从而提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业 过度保护，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产 业内，从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，如果 对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞争则会造成资源 转移的无序状态。” 因此，从这个意义上说，维护竞争秩序也是符合国家整体利 益的。 综上所述，在建立外资并购反垄断法律制度的过程中，在基本价值取向的选 择上，我们应在保护社会公共利益和维护竞争秩序上寻找到一种平衡，既要克服 因外资并购形成垄断而损害我国的社会公共利益，也要防止在反垄断的同时对于 自由公平竞争秩序的破坏。o 2 3 外资并购反垄断法律规制的国民待遇 在外资并购反垄断法律规制中，国民待遇原则的核心内容是平等待遇，即给 予国内外双方当事人平等、相同的竞争机会。反垄断法的宗旨就是反对和限制垄 断，保护竞争。要保护竞争就要赋予每个市场主体以平等的法律地位，即参加民 商活动的当事人，无论是自然人或法人，无论其所有制性质，无论其经济实力强 弱，无论是本国当事人还是外国当事人，在法律上的地位一律平等，得到法律上 同等的待遇，承担同等的法律义务，受到平等的法律保护。 就我国丽言，在吸收外国投资的起步时期，由于自身投资硬环境差，为了能 够更多更快的吸引外资，我国政府在政策规定上给予外资以特殊优惠，即“超国 民待遇”。从理论上讲，国民待遇原则要求在相同的情形下给予外国投资者的待 遇不低于本国公民的待遇，包括优于本国公民的待遇。但其核心内容是外国投资 者与本国公民同等待遇。随着我国企业经济实力的不断增强，目前“超国民待遇” 对于外资并购中的并购方来说显得太过宽松，对我国企业来说非常不公平，因此 取消我国外资立法双轨制的呼声越来越商，越来越多的学者主张更加广泛的实行 国民待遇，从而创造内外资企业公平竞争的良好环境。o 在外资管理立法上，一般把外商投资活动划分为外资准入阶段和外资经营阶 段。对外资并购实行反垄断控制属于外资管理立法领域，要解决外资并购的“国 。吴勇敏，陈旭峰入世与中国竞争秩序的法律规则北京：世界图书出版公司，2 0 0 1 6 1 。王庆湘试论我国反垄断立法所应规制的垄断法学，1 9 9 9 ，l l ：4 2 。吕岩峰。何志鹏世纪之交国际法学研究的回顾与展望法制与社会发展，2 0 0 1 1 ：2 7 。徐崇利，试论我国对外资实行国民待遇标准的闯履国际经济法论丛北京：法律出版社，1 9 9 8 2 0 1 一l l 北方工业大学硕士学位论文 民待遇”问题，必须从外资并购的市场准入和资本经营阶段两方面考虑。由于发 达国家本国经济实力和国际竞争力较强，因此其主要从促进海外投资、增强本国 海外企业竞争力的立场出发，主张各国应对外资实行全面的国民待遇原则，即不 仅在外资运营阶段，而且在外资准入阶段均应实行国民待遇，一些区域性国际投 资条约均体现出这种要求。o 就我国而言，要在外资并购中贯彻实行全面的国民待遇原则，也必须在外资 准入和外资经营两个领域做出调整，即政府应努力营造良好的投资环境，对于外 资并购减少不必要的干预和管制，促进外资公司在更大程度和更广范围上以并购 方式进入我国市场，同时在监管和规制外资垄断性并购方面也应当适用与内资企 业相同的法律标准。 但是，任何事物都存在其特殊性，都有其例外情况，国民待遇原则亦不例外。 就外资并购而言，其在实践中与国内企业间的并购存在很大不同，由于外资并购 大多涉及到资金实力雄厚并经营全球市场的跨国公司，一旦对其适用等同于国内 企业的国民待遇，那么在法律监管和规制的力度上必然要打折扣，这样便极易形 成外资并购的垄断问题，威胁到国家民族产业和国民经济的安全。因此，我国目 前要实现外资并购的全面国民待遇是不现实也是不可能的，我们应该参考发达国 家在实行国民待遇时的做法，即在对外国投资者予以国民待遇的同时，又在国内 立法中加以相关限制。以美国为例，美国的资本市场自由化程度是世界上最高的 国家，但对于涉及美国国家安全的收购和兼并，美国总统却享有予以否决的自由 裁量权，相关的法律还规定了外国投资者的申报义务，对于未履行申报义务者将 追究法律责任。 我国加入世贸组织后，对于外资并购的法律规制权限受到前所未有的挑战， 因为按照我国加入w t 0 时的承诺，我国应逐步放开国内市场，对于外资企业的 进入逐步实现国民待遇。但要注意的是，f r o 协议中也规定，国民待遇原则尽管 是一项基本原则但并非一项绝对原则，成员国可以在特定紧急情况下为保障本国 经济利益而豁免总协定的一定义务。回因此，我国可充分利用w t o 竞争规则体系 中的例外条款，发挥其安全阀的作用，为我国在必要时违背特定自由化承诺，在 一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供途径。 o 北美自由贸易公约 和多边投资协定 均规定：。某缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇不 低于( n ol e s s 危v o r a b l et h a n ) 其同等情形下( i nl i k e 妇珈m s t 觚。曙) 在投资的设立、获得、扩大、经营、管理、维 持、使用、享有、出售及其他方匝给予本国投资者及其投资的待遇惨见n a f c a , c h a p t e r e l e v e n , m 垤蜘 a r t i c l ei1 0 2 ，n a t i o n a ln 咖乞m a i ，c h a p 衙m ，n 撕o i l a lt r e a t m t0 f l n v e s t o r sm di l l v e 咖锄l o 卢炯星中国外商投资法问题研究北京：法律出版杜，2 0 0 1 1 6 9 o 刘笋w t o 法律规则体系时国际投资法的影响北京：中国法制出版社，2 0 0 1 5 9 o 王晓晔，陶正华w r o 的竞争政策及其对中国的影响兼论制定反垄断法的意义中国社会科学，2 0 0 3 ， 5 ：6 7 o 蔡红入世与我国外资井购监管的反垄断规 苦| 法学，2 0 0 2 3 ：7 2 1 2 北方工业大学硕士学位论文 综上所述，在外资并购中国民待遇适用的领域和范围将日益扩大的趋势是不 可避免的，我国现阶段有关外资并购的反垄断立法必须充分考虑到这一点，以国 民待遇原则作为外资并购反垄断法律规制的基本原则。但是，考虑到外资并购可 能形成的垄断问题，及由此带来的对民族产业和国家经济安全的巨大威胁，我国 反垄断法中的国民待遇必定只能是有限制的国民待遇。 因此，为维护我国民族产业和国民经济的安全，我国