（经济法学专业论文）论商标的合理使用.pdf

摘要 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，商标权人也是如 此。商标合理使用是限制商标专用权的一种有效措施，也是平衡权利人私权利与公 共利益的重要制度，同时还是司法实践中判断、解决侵权纠纷的重要原则。因此，这 一制度应该受到商标法的重视，在法律层面上予以规范，以更好地发挥其限制权 利滥用、平衡公私利益的功能。 本文从商标合理使用制度的理论出发，论述了商标合理使用的各种类型和判 断标准( 构成要件) ，评析了我国现行的商标合理使用规定的不足，通过比较、分 析和归纳等方法，并在借鉴国内外相关立法经验的基础上，提出一些完善我国商 标合理使用制度的看法。全文分为引言、正文和结论三部分。正文分为四章。 第一部分：商标合理使用的概述。论述了商标合理使用的概念及特征、商标 权利益和社会公共利益的均衡、防止商标权人滥用权利以及商标合理使用的合理 性与正当性的。合理使用制度是商标法体现公平、平等等正义性价值的精髓所在， 不仅要保护商标权人的正当权益，而且还要保护其他使用者和全社会的公共利益。 第二部分：商标合理使用的各种类型。介绍了各国( 地区) 以及国际条约对 商标合理使用制度的立法现状。及近年来美国商标合理使用制度的发展状况。本 文认为商标合理使用的方式包括商业性合理使用和非商业性使用两种，其中，商 业的合理使用主要包括叙述性使用、指示性使用，非商业性合理使用主要包括新 闻报道及新闻评论的合理使用、滑稽模仿言论自由中的合理使用及字典中的合理 使用。并且结合国内外案例着重对商业性合理使用中的几种主要使用情况进行了 详细论述。 第三部分：商标合理使用的合理性判断标准及其重要性。合理性判断标准是 划分与侵权使用的界限，在消除分歧，避免裁决错误等方面具有重要意义。但如 何判断合理使用乃是一件困难的事，因为它既没有明确的标准，也没有固定且可 快速辨别的规则，因此每一个案件都必须视个案情形具体事实认定。本章讨论了 商标合理使用的判断要素，并分析了我国制定这一标准的现实意义和实用价值。 第四部分：我国商标合理使用制度的不足与完善。介绍我国现行法律对商标 合理使用的相关规定，分析我国商标合理使用制度的不足之处，在广泛借鉴国内 外相关立法经验的基础上，提出了完善我国商标合理使用制度的些许看法。 关键词：商标权合理使用平衡判断标准不足与完善 a b s t r a c t “i ti sat r u t ht h a tp e o p l ew i t hp o w e ra b u s eo fa u t h o r i t ye a s i l y ”，w i t h o u te x c e p t i o n o ft r a d e m a r ko w n e r s f a i ru s eo ft r a d e m a r ki st h ee f f e c t i v em e a s u r e st or e s t r i c tt h e e x c l u s i v et r a d e m a r kr i g h t s i ti sa l s ot h em o s ti m p o r t a n t s y s t e mt ob a l a n c et h e m a r k o w n e r s r i g h ta n dp u b l i ci n t e r e s t s ，a n dt h em o s ti m p o r t a n tp r i n c i p l et oj u d g ea n d a d d r e s st h ed i s p u t a t i o no ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti nj u d i c i a lp r a c t i c e a sar e s u l t ，t h e s y s t e ms h o u l db ec o n c e r n e db yt h el a w m a k e r s ，a n ds h o u l db es e tu pi nt h et r a d e m a r k l a wi no r d e rt op l a yi t sr e s t r i c t i o n so nt h er i g h t so fa b u s ea n dt h eb a l a n c eo ft h ep u b l i c a n dp r i v a t ei n t e r e s t sb e t t e r o nt h eb a s eo fl e g a lt h e o r i e so nt h es y s t e mo ft r a d e m a r kl a w , t h i sa r t i c l ed i s c u s s e s t h eb a s i cc o n c e p t i o n ，d i f f e r e n tk i n d so ft r a d e m a r kf a i ru s ea n dt h et e s to fj u d g m e n to f t r a d e m a r kf a i ru s e i ta n a l y z e st h el a c ko f e x i s t i n gr e g u l a t i o n so fc h i n a t r a d e m a r kf a i r u s e w i t ht h ew a yo fc o m p a r i s o n ，a n a l y z i n ga n ds u m m i n gu pe t c ，i tp u t sf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v et h el e g a ls y s t e m sf o rc h i n at r a d e m a r kl a wo nt h eb a s i co f l e s s o n sf r o md o m e s t i ca n da b r o a d t h ea r t i c l eg r o u p si n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ：t h es u m m a r yo ft h et r a d e m a r kf a i ru s et h e o r y i nt h i sp a r t ，t h ep a p e r d i s c u s s e st h e c o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so ft r a d e m a r kf a i ru s e ，t h eb a l a n c eo f m a r k o w n e r r i g h ta n dt h ep u b l i ci n t e r e s t s ，p r e v e n t i n gm a r k - o w n e r sf r o ma b u s i n gt h e r i g h ta n dt h er m i o n a l i t ya n dl e g i t i m a c yo ft r a d e m a r kf a i ru s e f a i ru s ed o c t r i n e e m b o d i e st h ee s s e n c es p i r i to ff a i r n e s sa n d j u s t i c e ，i tb a l a n c e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n t e r e s t so fm a r k - o w n e r s ，t h eo t h e ru s e ra n dt h ep u b l i c t h es e c o n dp a r t ：v a r i e dk i n d so ft r a d e m a r kf a i ru s e t h ep a r ti n t r o d u c e s t h e l e g i s l a t i v es y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s ei nt h eo t h e rc o u n t r i e s ，a n dt h ed e v e l o p m e n to f t r a d e m a r kf a i ru s ei nt h eu n i t e ds t a t e s t h ea u t h o rc o n s i d e r st h ew a y so ff a i ru s e t r a d e m a r kr i g h ti n c l u d e sc o m m e r c i a lf a i ru s ea n dn o n - c o m m e r c i a lf a i ru s e t h e c o m m e r c i a lf a i ru s em a i n l yi n c l u d e sd e s c r i p t i v ef a i ru s ea n dn o m i n a t i v ef a i ru s e ，a n d n o n - c o m m e r c i a lf a i ru s ei n c l u d e sm a i n l yn e w sr e p o r t ，f a i ru s ei nn e w sc o m m e n t sa n d p a r o d i e sa n dd i c t i o n a r i e s a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h es p e c i f i ct y p e so f c o m m e r c i a lf a i ru s ew i t hd o m e s t i ca n da b r o a dc a s e s n et h i r dp a r t ：i ti n t r o d u c e st h et e s to f j u d g m e n ta n di m p o r t a n c eo ff a i ru s e f a i r u s ei ss i g n i f i c a n ti m p o r t a n ti nd i f f e r e n t i a t i n gi n f r i n g e m e n t ，e l i m i n a t i n gd i f f e r e n c e sa n d f a u l t yv e r d i c t i ti sh a r dt oj u d g ef a i ru s e ，f o rt h e r ea r en os t a n d a r do rr u l e s o ，f a i ru s ei s d e c i d e db yaj u d g ec a s e b y - c a s e e a c hc a s em u s tb ed e c i d e do nt h eb a s i so fi t su n i q u e 2 f a c t sa n dc i r c u m s t a n c e s ，ac o u r ta p p l i e st h ef a c t o r sa n dm a k e sad e t e r m i n a t i o no nt h e p a r t i c u l a rf a c t so fag i v e nc a s e ，t od e t e r m i n ew h e t h e rau s ei sa ”f a i ru s e ”i nt h i sc h a p t e r t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ej u d g i n gs t a n d a r do ff a i ru s ea n de x p l a i nt h er e a l i s t i cs e n s ea n d p r a c t i c a lv a l u eo ft h i sc r i t e r i o n t h ef o r t hp a r t ：t h ed e f e c ta n de n r i c h m e n to ff a i ru s ed o c t r i n ei no u rc o u n t r y t h i s p a p e ri n t r o d u c e st h er e g u l a t i o n so ft r a d e m a r kf a i ru s ei nc h i n aa n da n a l y s e st h ed e f e c t a n de n r i c h m e n to f “f a i ru s e ”t h i sp a p e rp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h e s y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s eo nt h er e f e r e n c eo fe x p e r i e n c e sa b r o a d k e yw o r d s ：t r a d e m a r kf i g h t f a i ru s eb a l a n c e t e s to f j u d g m e n td e f e c ta n de n r i c h m e n t 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：蛰主妄薹日期：之2 罩；! 型 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 。( 保密的论文在解密后遵守此规定) 引言 引言 ( 一) 选题背景 随着1 9 9 5 年世界贸易组织的建立，世界经济一体化进程的加快，发展经济贸 易已经成为各国压倒一切的任务。“商标变成了我们这个时代极为复杂的生产机制 和商品分配不可替代的服务工具。【l 】商标已经成为资本和消费者经济中的原子 核，它们是各种产品和服务的核心，通过产品、服务间的相互区别，吸引消费者 寻找能使他们生活得更好的那些东西。”【2 】由于商标在市场经济中的作用愈发突显， 因此，世界各国都加强了对商标的法理保护。 商标权的行使应当是为了维护商标的识别作用，并通过其识别作用发挥维持正 常竞争秩序、保障消费者的利益。商标法既要保护商标权人的商标权，又要防止滥 用商标权。2 0 0 1 年我国新修订的商标法规定了商标权和商标侵权行为，而对商 标合理使用的内容却没有明确规定。关于商标的合理使用的相关规定主要集中在 商标法实施条例第4 9 条。该规定在立法技术上线条粗犷，欠缺明细，可操作性 不强。随着法律对商标权的保护日益增强，我们对该权利保护界限的明确也越发 期盼。因任何权利都是有界限的，显然保护程度不是越高越好。正如美国法官 h o l m e s 所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商 标使用是只是为告之真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商 标不是禁忌。因此合理使用制度必然作为知识产权权利限制体系中非常重要的一 环而存在，我国著作权法和专利法中都有明显的反映，但令人遗憾的是在我国关 于商标的合理使用长期以来为人们所忽视，在实践中造成了极大不利的影响。 在商标法之中规定合理使用制度是商标平衡的有效措施，商标法既要保护商 标权人的商标专用权，又要维护其他人的合法利益，如何划定权利人之间的界限， 如何兼顾各主体之间的利益平衡，是商标法该解决的问题。近年来，商标权的合 理使用制度比较普遍地出现世界各国的商标法及国际条约中，这是商标法理论发 展的必然，也是解决实际问题的必需，因此，我国应顺应国际立法趋势以及借鉴 国内外立法的成功经验，结合我国的现实国情构建我国的商标权合理使用制度。 ( 二) 国内外研究现状 从美国最高法院在k p p e r m a n e n tm a k p _ l l p i n c vl a s t i n gi m p r e s s i o n i n c 一 案关于法定合理使用与混淆的阐述，可以看出美国商标法上法定合理使用原则的 i l 】【美】维尔克曼著：许振中译：商标一创造、心理、理解，北京经济学院出版社，1 9 9 2 年，第7 页，转弓 自黄晖：“商标权利范尉的比较研究，”载h t t p w w w c n k n e t 中国博士学位论文全文数据库。 1 2 1 崔立红：商标权及私益之扩张，2 0 0 3 年4 月第l 版，第l 页。 1 论商标合理使用 几点发展： 第一、商标法保护的价值取向 该判决试图重新平衡商标权人和他人的利益。商标权人通常对于其商标享有 绝对的、排他的权利，未经商标权人许可，他人不得使用。然而，从该判决似乎 可以看出，法律对于描述性( d e s c r i p t i v em a r k ) 权人的保护有所弱化。对于描述性 商标，商标权人不再拥有绝对的、排他的权利，他人可以在非商标意义上，描述 性地使用该标记来描述自己的商品或服务，即使该使用在某种程度上造成消费者 的混淆。最高法院认为，商标权人在选择描述性词语作为商标时就应承受其商标 可能被他人合理使用的风险，即使混淆可能实际存在，这体现了商标法有所弱化( 描 述性商标的) 商标权的保护，从而充分考虑了他人使用描述性词语的权利。 第二、法定合理使用与混淆可能的关系 被告在提出法定合理使用抗辩时，无须考虑混淆可能，即法定合理使用可以 与混淆可能共存。最高法院认为，即使混淆可能存在的情况下，法定合理使用之 抗辩也能成立。 第三，举证责任分配 在商标侵权案件中，原告负有证明混淆的责任。原告除了应该证明自己是商 标权人外，还应该提供证据证明被告使用了与原告注册商标相同或相似的标记， 可能或实际造成消费者的混淆。若被告提出法定合理使用的抗辩证明混淆的举证 责任并没有从原告转移到被告身上。为成就法定合理使用之抗辩，被告无须提供 证据来否认混淆可能。【3 】 商标合理使用制度在我国商标法中没有明确规定，也没有学者、专家对 这一制度进行理论性和系统化的研究，因此也缺乏关于这一制度的完整文献。各 学者在借鉴各国( 地区) 相关理论与实践的基础上，对我国的商标合理使用制度 如何写入商标法进行如下讨论。 宋红松，刘君在商标权的限制与漏洞补充一文中指出商标合理使用制度 可以通过对商标法第5 2 条的解释得出意旨，第5 2 条规定：“未经商标注册人的许 可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于 侵犯商标专用权， 换言之，如果他人虽使用了注册商标的文字但并非作为商标使 用当然不构成侵权。【4 】 王莲峰我国商标权的限制制度的构建兼谈商标法的第三次修订 一文指出导致商标权人滥用其权利，由此造成的与他人的权利冲突不能得到有效 的防范和解决，是因为我国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后。该文认为 1 3 】邱进前：美国商标合理使用原则的最新发展：t h eb e a c hb o y 一案评析，电子知识产权，2 0 0 5 年第5 期。 1 4 1 朱红松、刘君：商标权的限制与漏洞补充，中华商标2 0 0 2 年第2 期。 2 引言 商标权限制制度的类别和内容应包括：商标合理使用、商标连带使用、商标先用 权、商标权的用尽等，并且建议在我国商标法第四章增加一条，专门规定商 标权限制的内容。p 】 林静我国商标的商业性合理使用制度的初探对美国商标的合理使用 制度的借鉴，该文讨论了商标合理使用的相关理论，介绍了我国商标权关于合理 使用的规定及其发展，在借鉴美国商标权的商业性合理使用制度的基础上，提出 了构建我国商标合理使用制度的以下建议：其一是引入商标合理使用制度；其二 是构建概括判断和分类判断相结合的立法模式；其三是在商标合理使用制度中规 定平行使用和比较广告等法律规定。【6 】 寇露林论商标的合理使用一文中，指出规定商标合理使用制度，是对商 标权这一绝对进行限制的需要，也是保护消费者知情权，保障公民言论自由的需 要。作者认为，商标的商业性合理使用包括叙述性使用、指示性使用、直接比较 广告。叙述性合理使用原则仅仅适用于被告使用原告的商标来描述被告的产品或 服务这一情形，当被告使用原告的商标来描述原告的产品或服务时，或者表明被 告的商品或服务与原告的商品或服务之间的配套、服务性关系时，则应当适用指 示性合理使用原则进行评断。商标商业性合理使用必须具备主观要件、客观要件， 其中客观要件又分客观行为要件和客观效果要件。缺少其中任何一个要件，都无 法构成商业性的合理使用。使用他人商标构成合理使用的主观要件必须是出于善 意，在客观行为要件要求使用必须合理，不是作为商标来使用他人商标，而客观 效果上则是要求这种用没有动摇商标法的根基即没有造成混淆或混淆的可 能。建议在今后的商标法修订或者在统一的民法典知识产权篇中加入有关商标合 理使用的规定。【7 j 邱进前美国合理使用与混淆理论研究，本文介绍美国1 9 4 6 年l a n h a m 法 令第1 1 1 5 节( b ) ( 4 ) 规定合理使用原则和法官创设的指示性原则的内涵、适用 范围、构成要件分析并评价合理使用原则与混淆可能的关系，并提出在我国商 标法上增加商标合理使用制度、规定指示性合理使用制度。扩大合理使用的使 用范围及细化正当使用构成要件，以更好地协调、平衡商标权与社会公共利益， 创造公平、有序地竞争环境。 8 1 李虹论注册商标商业的合理使用，本文以阐述商标合理使用制度的含义、 特点和注册商标商业性合理使用的情形，认为商标合理使用制度并不适合所有的 5 1 王莲峰：我国商标权限制制度的构建弓璇谈商标法的第三次修订，法学2 0 0 6 年第1 1 期。 1 6 1 林静：我国商标的商业性合理使用制度的初探对美国商标的合理使用制度的借鉴，科协论坛2 0 0 7 年第5 期。 【刀寇露林：论商标的合理使用，华东政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 年1 0 月，中国期刊全文数据库。 8 】邱进前：美国合理使用与混淆理论研究，w w w b a n n e r l a w y e r s c o m a r t i c l e h t m l a r t i c l 4 6 k2 0 0 7 - 8 7 。 3 论商标合理使用 注册商标，而仅使用那些虽已取得注册但显著性较弱的商标。提出注册商标商业 合理使用的判断标准应坚持诚实信用，利益平衡、具体问题具体分析的判断标准。p 】 我国现有的有关商标合理使用制度的法规及不足之处 第一、有关商标合理使用制度的规定 1 9 9 9 年，国家工商总局发布了关于商标行政执法中若干问题的意见，规定 下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为不属于商标侵权行为：一是 善意地使用自己的名称和地址；二是善意地说明商品和服务的特征或属性，尤其 是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。2 0 0 2 年9 月，商标实施条例第4 9 条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、 型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特 点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。2 0 0 4 年，北京市 高级人民法院司法意见关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释，第1 9 条 规定，商标合理使用应当具备以下构成要件：是使用出于善意；二是不是作为 商标使用；三是使用只是为了说明或描述自己的商品或者服务；四是使用不会造 成相关公众的混淆、误认。 第二、有关商标合理使用规定的不足之处 虽然在2 0 0 2 年9 月，国务院颁布的商标法实施条例是当前商标合理使用 与侵权界限划定的立法依据和司法的直接法律依据。从我国目前商标法律制度的 总体来看，商标合理使用制度在法律规范上概括性较强，法律位阶低，可操作性 弱，没有明确规定商标使用的法律判断标准，由此导致了我国司法机关与行政部 门在实践中处理有关商标合理使用的纠纷案时难以有效界定。随着经济全球化的 不断加快，知识产权的地位发生了深刻变化，知识产权己与货物贸易、服务贸易 一起，构成了支撑w t o 的三大支柱，作为知识产权重要组成部分的商标权成为了 国际间经济、贸易交流的一个重要工具。但是，近年来，随着各国商标法理论和 实践的发展，对商标权进行限制已经成为目前各国商标的立法趋势。我国应顺应 国际商标立法的趋势，尽快把商标权的合理使用制度上升到立法层面。 ( 三) 写作方法和思路 在本篇论文中，本人拟以各学者对商标权的合理使用制度的理论研究为基础， 根据国内的有关商标合理使用的规定，并借鉴各国( 地区) 的商标权的合理使用 制度的相关立法及实践经验，从商标法的理论出发，理论结合实际，并寻求 理论与实践的共同突破；运用比较分析、概括总结的方法，对完善我国商标合理 9 1 李虹：论注册商标商业的合理使用，中国青年政治学院学报2 0 0 5 年第5 期。 4 引 言 使用制度提出些许看法。以完善我国商标合理使用制度，使之更好地平衡商标权 和社会公共利益，促进社会主义市场经济发展。 论商标合理使用 一、商标合理使用的理论概述 ( 一) 商标合理使用的概念及特征 合理使用作为知识产权权利限制中的一项重要制度，它最早出现在著作权利 限制中，著作权法中的合理使用，是指著作权以外的人在某些情况下使用他人已 经发表的作品，也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利，可以不经著作 权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名，并且不得侵犯 著作权人的其他权利。而商标的合理使用，在我国商标法上没有明确规定。 商标合理使用，实际上是理论界的一种表述，在立法以及有关法律文件中并 非如此称谓，西方语境通常使用的为“f a i ru s e 一词，译为“正当使用 似乎 更佳。对于商标合理使用这概念，也有学者持有异议，认为是一个伪概念，其认 为，所谓商标合理使用，实际上是指非商标意义上的使用，使用的对象根本不是 商标，而是一个与商标长得相同的符号而已。若使用的对象真的是他人的商标， 无论如何也不能合理。【l o 】但是在理论界，各国学者都称之为“商标合理使用 。并 认为商标合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用，是指他人未经商标 所有人许可，基于正当目的使用所有人的商标，而不必支付对价的合法的事实行 为。狭义的商标合理使用，仅指商业性的合理使用，它是指在综合考虑商标权人 和其他经营者公共利益的前提下，允许其他经营者在生产、经营活动中善意地正 当使用其商标，这种使用不构成对商标权的侵犯，广义的商标合理使用还包括非 商业性的合理使用，例如滑稽模仿，新闻报道以及字典中的使用。【l l 】随着市场经 济在我国的迅速发展，在实践中，有关于商标合理使用产生的纠纷越来越多，因 此，讨论商标合理使用更具有现实意义。 商标合理使用的特征：其一，商标合理使用属于法定限制，商标权的合理使 用是法律对商标权人权利行使的一种限制，限制的范围如何，直接关系着商标权 人的切身利益，法律在维护社会公益的同时，也不能忽视商标权人的保护。其二， 商标合理使用在制约商标权人利益的同时，对商标权以外的其他使用人而言可谓 是一项法定利益。这种利益得到了法律的确认，但以不损害商标权人的其他合法 利益为前提。对商标权合理使用的结果就是平衡了商标权人的私有利益和社会公 共利益，因而有利于社会经济的健康发展。 i l o 李探：名教与商标保护，电予知识产权，2 0 0 5 年第5 期。 1 林静：我国商标的商业性合理使用制度的初探对美国商标的合理使用制度的借鉴，科协论坛，2 0 0 7 年第5 期。 6 一、商标合理使用的理论概述 ( 二) 商标权利益与社会公共利益的均衡 依法理学的一般理论，权利是法律所承认和保护的特定利益，没有无限制的 权利，因为整个社会是各种主体的不同利益相互交织而成的，社会利益的多元性 决定了不同利益的共同存在的前提便是各种利益的相互妥协及让步。所谓利益， 是个客观范畴，它是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和 措施“利益决定着法的产生、发展和运作；法律能够促进或阻碍利益的实现程度 和发展方向。，【1 2 】法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行有目 的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。【1 3 】 法律是社会关系的调节器，“是在社会中占统治地位的阶级在认识和确认其根 本利益的基础上，协调社会各种利益并保护被确认为合法利益的手段。”商标权作 为知识产权的重要组成部分，其创设的目的同样在对于涉及商标权的各种利益予 以认识并加以协调，商标权合理使用的实质，归根到底就是如何认识涉及商标权 的各种利益并予以合理分配的问题。因此，研究商标合理使用问题就应该以上述 利益为手段。 纵览整个知识产权制度产生和发展的历史轨迹，我们可以看出，知识产权制 度的产生及发展，既是知识产权人与社会公共利益相互冲突、相互融合，也是各 国政治、经济、文化诸因素相互影响、相互制约的产物，更是商标权个人利益与 社会公众利益相互冲突与融合的结果。商标权权利也不例外。 商标专用权作为一种私权，是一种类似于物权垄断性权利，具有对世性和排 他性的特点。因而商标权与公共利益之间发生交叉和冲突也是不可避免的，为了 使私权与公共利益达到相互之间的“平衡 ，在保护私权的同时，也必须对其进行 必要的限制。因此，私权与公益的平衡是商标合理使用产生的必然。 商标权作为知识产权的重要组成部分，其专有性的确立是保护商标权人利益 的手段，而正是因这一专有性，就使得商标权所涉主体的利益大体分为两种，即 商标权人的利益和社会公共利益。这两种利益是同时并存的，不可偏废任何一种。 两者多数时候是一致的，如对商标权人的保护也就是相应保护了广大消费者的利 益，维护了社会公平竞争的秩序；然而，在社会实践中，商标权人的利益与社会 公共利益仍然存在冲突，商标作为知识产品，其存在是具有社会性的，对其保护 不能过于绝对，如果法律仅顾及商标权人的利益，将会带来一些不利后果，因而 从社会公益的角度出发，必须对商标权人的利益加以适当的限制。因为每个社会 成员都生活在一个紧密的社会关系中，社会公共利益高于个人利益，当个人利益 与公共利益发生冲突时，任何个人都应当为公共利益而放弃个人利益。现代社会 1 1 2 1 孙国华：论法与利益之关系，中国法学，1 9 9 4 第4 期。 1 1 3 1 孙国华：法理学教程，中国人民大学出版社，1 9 9 4 年版，第8 3 页。 7 论商标合理使用 奉行权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主 张和行使自己权利时，注意“度的限制和约束，顾及他人和社会公共利益 。1 1 4 j 实 现公共利益目标，建构个人利益和社会利益的平衡状态，各国在私法领域中普遍 采用了禁止权利滥用原则。我国宪法第5 1 条规定：“中华人民共和国公民在行使 自由和权利的时候，不得损害国家的、社会性的、集体的利益和其他公民的合法 的自由和权利。”民法通则第7 条也明确规定：“民事活动应当遵守社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为知识产权 组成部分的商标权，从本质上说是一种特定主体依法享有的专有财产权，属于私 权的范畴。因此，该项权利的行使当然应遵循“公共利益原则”。 ( 三) 防止商标权人滥用权利 从法理上讲，任何一种权利都不是绝对的，都存在运行和行使适当与否的问 题。有权利就应该有受限制，不受限制的权利就有被滥用的危险，从而危及社会 公共利益。至今，大多数国家的私法都确立了限制所有权的权利不得滥用的原则。 商标权作为知识产权在本质上是一种私权，属于民事权利的范畴，民事领域中的 禁止权利滥用原则对商标权同样具有约束力。同时，商标权作为一种合法垄断权， 由于具有重要的经济价值，极易被权利人所滥用，从而发生扰乱市场竞争秩序， 损害社会公共利益的后果。为了避免商标所有人滥用权利，妨碍他人合法利用商 标，从而给社会竞争秩序和公共利益造成损害，有必要对商标所有人的权利范围 予以限制。 ( 四) 商标合理使用的合理性与正当性 1 、商标的弱显著性是商标合理使用产生的原因 其实，不是所有的商标标识都受保护。因商标的根本功能在于方便消费者识 别商标或服务来源，显著性成为商标注册的最基本要求，缺乏显著性的标识会因 导致消费者识别上的困难而被商标法排除在外。因此，商标与其他知识产权相比 而言，在保护形式上有着根本的不同。专利和版权是为了保护和奖励新颖的或具 有独创性的东西，不论是思想、实物发明，还是表达形式。相反的是，商标不是 取决于独创性、新颖性、发明、发现或任何脑力劳动，商标是取决于其标识具有 的显著性。 在美国的司法实践中，作为文字商标，识别性名称或短语是否可以作为商标 使用以及其受保护的程度都依赖于该标识的“强度 ，这其中还取决于标识的“种 1 1 4 1 【美】埃德加博登海默：法理学一泫哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 9 6 页。 8 一、商标合理使用的理论概述 类，”是任意性、指示性、描述性、还是通用标识。任意或臆造标识是与其描述的 产品的文字或短语没有任何联系。任意或臆造标识是显著性最强的标识，因为它 们在名称识别方面拥有的价值，显然都是源于对该名称的使用，而不是源于人们 在头脑中建立的名称和产品的自然联系，如“海尔 冰箱。其他三种商标随着它 们与产品的自然联系的增强，商标显著性的强度依次减弱。指示性标识在人们头 脑中暗示产品，如电池所使用的“永远就位 ( e v e i 迮a d y ) 含有电池寿命长久的 意思；“描述性标识描述产品或提供的服务；“通用 标识与产品联系非常紧密， 以至于成为指示这类产品的自然方式，如饼干、汽车等不能作为商标来使用。【1 5 】 关于“描述性标记，美国兰哈姆法第2 条规定某些描述或错误描述商品的 标记获得了市场上的显著性后，可以注册为商标。关于“通用”标记，兰哈姆法 第1 4 条规定，当某一商标“成为商品或服务或其中之一部分的通用名称 后，应 当撤销注册；第1 5 条规定，“作为商品或服务或其中之一部分的通用名称 ，不能 因使用而获得商标权。而且，这两条中所说的“通用名称 都是1 9 8 8 年以后的规 定。在此之前，法律所使用的是“通用的描述性名称。1 1 6 j 因此，多数国家的商标法均明文规定诸如商标的通用名称、主要原料等不具 有显著性的标识不能获得注册，我国商标法第9 条规定：“申请注册的商标， 应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得合法权利相冲突。第1 1 条规定：“下列商标不得作为商标注册：( 1 ) 仅有本商品得通用名称、图形、型号 的；( 2 ) 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特 点的；( 3 ) 缺乏显著特征的。 但是理论上的设计与现实的操作毕竟有差距，在现 实生活中词汇资源毕竟有限，具有显著性、商业价值的词汇更是稀缺，难免发生 撞车的现象，并且相近似的词汇更是不计数。为此，我国商标法允许通过使用获 得显著的商标获得注册( 商标法第1 1 条规定：“前款所列标识经过使用取得显 著特征，并便于识别的，可以作为商标申请注册。”) 、允许善意注册的含有地理标 识的商标继续有效( 商标法第1 6 条) 、允许具有“其它含义 的县以上行政区划 名和县以下行政区划名获得商标注册( 商标法第1 0 条) 。因此，商标的显著性实 际上包括商标设计时所固有的强显著性以及在与商品结合使用的过程中产生的弱 显著性两种情形。实际上，一些弱显著性的标识由于历史原因或使用而产生显著 性的标识已经获得了成功注册，如“茅台 酒、“两面针”牙膏、“青岛 啤酒等。 f 1 5 】罗伯特p 墨杰斯皮特s 迈乃尔、马克a 莱姆利托马斯m 乔德：新技术时代的知识产权法，齐筠、张 清、彭霞、尹雪梅译，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 4 5 页。 1 1 6 1 李明德：美国知识产权法，法律i i ；版社，2 0 0 3 年版，第2 8 3 - - 2 8 4 页。 9 论商标合理使用 2 、使用人对弱显著性的商标进行合理正当的使用，符合市场竞争 的公平原则 依据商标理论，通用名称及描述性用语的第二含义，是指该用语经过长期使 用产生了与产品生产者相联系，得以识别商品不同来源的意义。显著性是在使用 中产生的，但第二含义的产生并不能抹煞词语的原有含义，也无法令原有含义完 全消失。如“茅台”酒并不因商标专用权而使原地名含义消失，贵州地区的企业 在商品中只是用来描述当事人的商品或服务，或它们的地理来源时，即善意地非 商标意义上的使用时，符合公平竞争原则，应该受到法律保护。相反，如果允许 商标权人以商标专用权为由，干涉和禁止他人对公有性商标名称的善意使用，就 会使商标权的行使成为妨碍公平竞争的工具。因此，具有第二含义的描述性商标 虽然受商标法的保护，但是他人仍然可以使用该标识，而不承担任何商标侵权责 任，即在描述性合理使用情形下，当该被控侵权商标“被公平地、善意地使用”， 商标侵权诉讼被告人可以进行“合理使用”抗辩。实质上，合理使用抗辩禁止商 标注册人独占描述性名称，以免阻碍他人准确描述它们的产品。受保护的描述性 商标的持有人没有就该名称的基本含义主张专有权的权利，因此，只要不会使消 费者对商品和服务来源产生混淆，任何人都可以自由使用该名称的基本和描述性 含义。【1 7 】 3 、弱显著性的商标权予以合理使用的限制，符合权利义务的对等 原则 从经济学方面分析，商标权人取得的权利和享有的保护水平与其付出的代价 和履行的义务应当对等，显著性强的商标易于注册，并且应该受到强有力的保护。 一般的任意性标识，由于标识本身与商品本身并不存在什么联系，商标本身的显 著性较强，商标权人在设计该标识时需要付出一定的脑力劳动，尤其是在商标与 产品相结合中所产生经济效益的过程中，更需要企业依靠提高产品质量、借助与 广告宣传等大量人力、物力的付出，因此，这类商标财产价值的绝大部分是在其 标识形成后的漫长经营性劳务中积淀的，是与企业艰辛劳动和精心打造分不开的。 如“可口可乐”商标若无长期经营之积淀，其价值绝不能高达几百亿美元。相反， 商标的通用名称、地名、直接表示商品特点的标识实际上是社会的公有财富，获 得注册的权利人在设计时几乎不需要付出什么智力劳动，而借助与通用名称或地 名本身的名气可以即刻传达商品某些信息，所以显著性弱的商标，其所有人在商 业活动中付出和劳动是有限的，成本低、回报就少，按照权利义务相对等原则， f 切罗伯特p 墨杰斯皮特s 迈乃尔、马克a 莱姆利托马斯m 乔德：新技术时代的知识产权法，中国政法 大学出版社，2 0 0 3 年版，第4 7 8 页。 1 0 一、商标合理使用的理论概述 该类商标权理所当然只能获得有限度的保护。 另外，从消费者的角度来分析，限制描述性商标权是十分必要的。通用名称、 地名等描述性用语使用于商标，可以使消费者便捷地获取商品的特点、使用方法 等商品真实信息，从而减少消费者的搜寻成本，维护商标权的公益目的。 论商标合理使用 商标合理使用的各种类型 ( 一) 各国( 各地区) 商标合理使用的规定 商标权并不是一项绝对的权利，对商标专用性权利进行限制性规定成为目前 各国的立法趋势。体现了大多数国家的商标立法中对商标合理使用制度己作了明 确的规定。以下是各国对商标合理使用制度的规定。 1 9 9 5 年1 月1 日生效的t r i p s 协议第1 7 条规定：“成员可规定商标权的有限例 外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三 方的合法权益。”i l 翻 1 9 9 5 年3 月1 5 日生效的欧共体商标条例第1 2 条( 共同体商标效力的限 定) 规定：“共同体商标所有人无权利制止第三方在贸易过程中使用：( a ) 其自己 的姓名和地址；( b ) 有关品质、质量、数量、用途、价值、产地名称、生产商 品或提供服务的时间的标志，或有关商品或服务的其他特点的标志；( c ) 需要用 来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上 述使用符合工商业业务中的诚实惯例。”【1 9 】 美国兰哈姆法( l a m h a ma c t ) 第3 3 条第二项也规定：“将并非作为商标，而 是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利 益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有 叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当 事人的商品或服务的正当的诚实的使用。 【2 0 】 法国知识产权法典( 7 1 3 - - 6 ) 商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同 和近似的标记。 ( 1 ) 用公司名称、厂商名称或标牌，只要该使用先于商标注册，或者是第三 人善意使用其姓氏； ( 2 ) 标批商品或服务尤其是零部件的用途时必须的参照说明，只要不致导致 产源误认。但是，这种使用损害注册人权利的，注册人得要求限制或禁止其使 用。【2 1 】 德国商标法第2 3 条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标