（经济法学专业论文）论劳动合同制度中的亲自履行原则.pdf

一 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在l 月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：幽二日期：兰：! 叠竺兰匀 导师签名：一陵q 9 - pe l 期：丝 三主翻兰? 月 、 论劳动合同制度中的亲自履行原则 。_ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ 一 中文摘要 论劳动合同制度中的亲自履行原则 中文摘要 劳动合同也称劳动契约，是劳动法上的一项基本法律制度。我国的劳动合同制度 从二十世纪八十年代的中期开始试点，在九十年代得到大力推行，至今已在城市和乡 镇的各类企业中广泛实施。我国在劳动法和劳动合同法中对劳动合同的订立、 变更、解除和终止都做了比较详细的规定，并配套以劳动合同的监督检查和法律责任 保障该制度的推行，但是对劳动合同的履行尤其是劳动合同是否必须亲自履行方面并 没有做出具体的规定，导致这方面的矛盾也越发的显现。 因此，在劳动合同的履行原则中确立亲自履行原则和在亲自履行原则中适用第三 人代为履行制度，有着其现实的必要性。本文从定义亲自履行原则入手，然后根据劳 动关系的特点确定了亲自履行原则在劳动合同履行中不可忽缺的地位，同时指出第三 人代为履行劳动义务应是劳动合同亲自履行原则的必要补充。通过对我国关于亲自履 行原则规定的立法现状以及存在缺陷分析，再加以对德、日、瑞以及我国台湾地区相 关规定的分析，得出了对我国的启示。最后指出，在我国应当确立亲自履行原则作为 劳动合同履行的基本原则之一，并建立第三人代为履行制度，规定第三人代为履行制 度的构成要件和法律后果。 关键词：劳动合同亲自履行第三人代为履行 作者：余琼琼 指导教师：沈同仙副教授 a b s t r a c t b yl a b o rc o n t r a c ts y s t e m 。i np e r s o n a lf u l f i l l m e n tp r i n c i 唑 b yl a b o r c o n t r a c ts y s t e m si n p e r s o n a lf u l f i l l m e n tp r i n c i p l e a b s t r a c t t h el a b o rc o n t r a c ta l s oc a l l st h el a b o rc o n t r a c t ，i sab a s i cl e g a ls y s t e mi nl a b o rl a w o u rc o u n t r y sl a b o rc o n t r a c ts y s t e ms t a r t e dt h ee x p e r i m e n ts i t ef r o mt h e19 8 0 s s i n t e r m e d i a t es t a g e ，o b t a i n e dv i g o r o u s l yc a r r y i n go u ti nt h e9 0 s ，u n t i ln o wa l r e a d yi nu r b a n a n di nv i l l a g e sa n dt o w n se a c hk i n do fe n t e r p r i s ew i d e s p r e a di m p l e m e n t a t i o n o u rc o u n t r y a n d ”w 0 r kl a wo fc o n t r a c t ”w o r k e do u t 。t h ec h a n g ei n ”l a b o rl a w ”t ot h el a b o rc o n t r a c t ，t o r e l i e v ew i t ht h et e r m i n a t i o nh a sm a d et h eq u i t ed e t a i l e ds t i p u l a t i o n ，a n df o r m e dac o m p l e t e s e tt h el a b o rc o n t r a c tc o n t r o li n s p e c t i o na n dt h el e g a ll i a b i l i t ys a f e g u a r d st h i ss y s t e m s c a r r y i n go u t ，b u tt ow o r kc o n t r a c tp e r f o r m a n c ep a r t i c u l a r l yl a b o rc o n t r a c tw h e t h e rc o u l d f u l f i l lt h ea s p e c tn o tt om a k et h es p e c i f i cs t i p u l a t i o np e r s o n a l l y , c a u s e dt h i sa s p e c tt h e c o n t r a d i c t i o na l s oa p p e a r a n c ee v e nm o r e t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h e si nt h ew o r kc o n t r a c tp e r f o r m a n c ep r i n c i p l ef u l f i l l st h ep r i n c i p l e p e r s o n a l l ya n di sf u l f i l l i n gi nt h ep r i n c i p l et o b es u i t a b l et h et h i r dp e r s o np e r s o n a l l yt o r e p l a c et h ef u l f i l l m e n ts y s t e m ，h a si t sr e a l i t yn e c e s s i t y m sa r t i c l ef u l f i l l st h ep r i n c i p l e f r o mt h ed e f i n i t i o n t oo b t a i np e r s o n a l l y , t h e nh a dd e t e r m i n e da c c o r d i n gt ot h ew o r k r e l a t i o n s c h a r a c t e r i s t i cf u l f i l l st h ep r i n c i p l ep e r s o n a l l yt h es t a t u sw h i c hc a n n o tl a c k s u d d e n l yi nt h el a b o rc o n t r a c tf u l f i l l m e n t ，s i m u l t a n e o u s l yp o i n t e do u tt h a tt h et h i r dp e r s o n r e p l a c e st h ef u l f i l l m e n tw o r kd u t yt ob et h el a b o rc o n t r a c tf u l f i l l st h ep r i n c i p l ep e r s o n a l l y t h ee s s e n t i a ls u p p l e m e n t t h r o u g ha b o u tf u l f i l l st h ep r i n c i p l es t i p u l a t i o np e r s o n a l l yt oo u r c o u n t r yt h el e g i s l a t i v ep r e s e n ts i t u a t i o na sw e l la st h ee x i s t e n c ef l a wa n a l y s i s ，p e r f o r m s a g a i nt og e r m a n ，j a p a n ，s w i s sa sw e l la so u rc o u n t r yt a i w a na r e ar e l a t e ds t i p u l a t i o n a n a l y s i s ，h a so b t a i n e dt oo u rc o u n t r y se n l i g h t e n m e n t f i n a l l yp o i n t e d o u tt h a tm u s t e s t a b l i s hi no u rc o u n t r yf u l f i l l st h ep r i n c i p l et ot a k eo n eo fp e r s o n a l l yl a b o rc o n t r a c t f u l f i l l m e n tb a s i cp r i n c i p l e s a n de s t a b l i s h e s t h et h i r dp e r s o nt or e p l a c et h ef u l f i l l m e n t s y s t e m ，s t i p u l a t e dt h a tt h e t h i r dp e r s o nr e p l a c e st h ef u l f i l l m e n ts y s t e m sc o n s t i t u t i o n i m p o r t a n td o c u m e n ta n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e s k e yw o r d s ：t h el a b o rc o n t r a c t t h et h i r dp e r s o nt or e p l a c et h ef u l f i l l m e n t p e r s o n a l l yf u l f i l l m e n t i i w r i t t e n b y ：y uq i o n gq i o n g s u p e r v i s e db y ：p r o f s h e nt o n gx i a n 目 引 言 一、劳动合同亲自履行原则的定义一 ( 一) 合同法中的亲自履行原则涵义2 ( 二) 劳动合同中的亲自履行原则涵义3 二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性6 ( 一) 劳动关系的特点决定劳动合同制度中的亲自履行原则6 1 、劳动关系的从属性决定劳动者应亲自履行6 2 、劳动关系的特点决定用人单位应亲自履行9 ( 二) 第三人代为履行是劳动合同亲自履行原则的必要补充9 1 、用人单位的代为履行1 0 2 、劳动者的代为履行1 3 三、我国对亲自履行原则规定的立法现状及存在缺陷分析1 7 ( 一) 我国亲自履行原则的立法现状1 7 ( 二) 我国亲自履行原则在立法上存在的缺陷1 7 1 、立法上存在的缺陷一1 7 2 、立法上存在缺陷的分析1 8 四、德、日、瑞与我国台湾地区的相关规定及对我国的启示2 0 ( 一) 德、日、瑞与我国台湾地区亲自履行制度的相关规定2 0 1 、德国的相关规定2 0 2 、日本的相关规定2 0 3 、瑞士的相关规定2 1 4 、我国台湾地区的相关规定2 2 ( 二) 德、日、瑞与我国台湾地区亲自履行制度对我国的启示2 3 五、完善我国亲自履行原则的建议2 6 ( 一) 亲自履行原则应作为劳动合同的履行原则之一。2 6 i i i ( 二) 在亲自履行原则中引入第三人代为履行制度2 7 1 、第三人代为履行制度的构成要件2 7 2 、第三人代为履行制度的法律后果3 0 语3 3 主要参考文献3 4 攻读学位期间公开发表的论文3 6 致谢3 7 论劳动合同制度中的亲自履行原则引言 引言 亲自履行原则是劳动合同履行的基本原则，是劳动关系具有人身上和财产上双重 从属性的表现。依照法理，劳动关系决不仅仅是对等人格者间的纯债权关系，其间含 有一般债的关系中所没有的特殊身份因素在内，同时除个人要素外，亦含有高度的社 会要素。“盖以受雇人劳动义务的提供，绝非如物之出卖人仅将其分离于人格者之外 的具有经济价值的身外物交付而已，而是将存在于内部毕竟不能与人格分离的人格价 值一部分的劳动力提供给受雇人，受雇人对雇主既有从属关系，其劳动力的提供，事 实上即成为人格本身的从属。此种在债权要素外，尚包括身份要素的不对等人格间之 人的关系，即所谓的劳动契约关系，与一般的雇佣关系迥然相异。”1 所以说，劳 动合同是需要双方当事人亲自履行各自的义务的，亲自履行原则也应是劳动合同的基 本履行原则之一。 但劳动力与其他商品不同，事实上比一般商品有着更大的弱点，所以劳动市场具 有极大的复杂性。劳动合同的履行是一个动态的过程，这一动态的过程中会不断出现 各种不同的问题，尤其“我国目前正处在向市场经济转轨的过程中，劳务履行由原来 的场所集中、时间节奏单一与所需技能单纯向场所分散、时间节奏多样与所需技能复 杂转变，因此劳动关系的复杂多变是相当长时期内我国劳动关系的主要特征，这也使 得劳动合同的履行变得十分复杂。”2 所以应在劳动合同中明确亲自履行原则，并对 违背亲自履行的责任承担作出规定。同时鉴于实践中常常出现第三人代为履行的现 象，这时如仍一味地强调劳动合同必须亲自履行将不利于双方当事人的权利义务行 使，因此应对亲自履行做出例外的规定，以此来完善我国的亲自履行原则。 1 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学 版社2 0 0 3 年版，第6 页。 2 姜颖著：劳动合同法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 7 页。 l 人认真履行合同，指导当事人履行合同的原则十分重要。亲自履行原则就是合同履行 的原则之一。 亲自履行，是指合同签订后，一般情况下应由当事人本人亲自履行合同。也就是 说合同的履行主体不仅包括债务人，而且也包括债权人。因为合同债务全面适当履行 的实现，不仅要依赖于债务人履行债务的行为，而且还要依赖于债权人受领债务的行 为。因此，合同履行的主体是指债务人和债权人。除法律规定、当事人约定以及性质 上必须由债务人本人履行的债务以外，履行也可以由债务人的代理人进行。不过，代 理只有在履行行为是法律行为时方可适用。同样，在上述情况下，债权人的代理人也 可以代为受领。还要注意的是，“在某些情况下，合同也可以由第三人代替履行，只 要不违反法律的规定或当事人的约定，或者符合合同的性质，第三人也是正确的履行 主体。当然，由第三人代替履行，该第三人并不取得合同当事人的地位，而仅仅只是 居于债务人的履行辅助人的地位。3 该原则在实践领域中存在这样的一个问题：在当前市场经济条件下，亲自履行是 否必要? 一般情况下，合同应当由当事人亲自履行，尤其在合同对当事人履约能力和 资格有特殊要求的情况下更是如此。如委托技术开发合同的委托方在订立合同时，必 然要考虑开发方的技术开发能力，这种技术开发能力，就是特定履行能力。如果当事 3 陈小君主编：合同法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 2 6 页。 2 论劳动合同制度中的亲自履行原则一、劳动合同亲自履行原则的定义 人不亲自履行合同，就可能危害另一方当事人的利益。法国民法典第1 2 3 1 条规定 “以债务人的行为为内容的债务，如债权人认为由债务人亲自履行为宜时，不得违反 债权人的意见而由第三人履行之。4 但在多数情况下，在保证债权人履行利益不受 影响的情况下，债务由第三人履行于债权人并无不利，债务人也不反对他人代为履行 的，法律即没有必要予以限制。当然，并非所有的债务都可以由第三人代为履行，除 上述之外，法律直接规定或当事人约定必须由债务人亲自履行的，不得由第三人代替 履行否则将构成违约。因此，当事人须亲自履行合同，应当是合同履行的一项基本原 则，但在保证债权人履行利益的前提下，也应允许第三人代替履行。绝对禁止第三人 代替履行既无必要，也无可能，而且会使当事人丧失很多交易机会，不利于提高交易 速度，不利于整个社会的财产流传。 ( 二) 劳动合同中的亲自履行原则涵义 劳动合同在劳动法中处于一个相当重要的地位，它是实现劳动法全部理念的一个 缩影，劳动法的性质和内容无不影响着劳动合同。“劳动契约乃劳动关系之核心，一 切劳动关系均建立在劳动契约之上，并由此而展开，即使团体协议之目的也在保障劳 动契约。”5 劳动契约系民法中所有典型契约以外的一种，已形成了一种独立契约， 因此它也有自己独特的履行原则。亲自履行原则就是其中之一。因为劳动合同法和民 法的主客体不同，所以对亲自履行原则的规定也是不同的。 劳动合同是指“劳动合同的双方当事人必须亲自履行合同约定的义务，未经对 方同意，合同的一方当事人不得让他人代为履行自己的义务。6 国内的学者对于亲自 履行是否属于劳动合同的独立原则看法不一。在这里主要有两种观点i ( 1 ) 有的学者认 为亲自履行原则应作为劳动合同履行的单独原则之一。王全兴教授认为亲自履行原则 是劳动合同的三大原则之一，是“合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自根据 劳动合同所承担的义务，而不是由他人代理。其中，劳动者的义务只能由本人履行， 用人单位的义务只能由单位行政中的管理机构和管理人员在其职责范围内履行。7 郑 尚元教授称劳动合同与其他合同相比，更具有人身信任性质，因此劳动合同履行原则 是包括亲自履行原则的。它是指“劳动合同双方当事人必须自己亲自履行合同规定的 4 隋彭生著：合同法要义，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 8 页。 5 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第8 l 页。 6 沈同仙著：劳动法，中国人事出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 7 页。 7 王全兴著：劳动法学，高等教育出版社2 0 0 4 年版，第1 5 8 页。 3 亲自履行是指“除了双方有特别约定外，劳动者要亲自履行依据劳动合同所承担的义 务，而不能委任第三方代为履行。劳动合同作为特定主体之间的协议，劳动者选择某 一用人单位，是基于自身经济收入、个人发展等方面的需要；用人单位之所以选择该 特定劳动者，则是由于该劳动者具备用人单位所需要的基本素质和要求，即用人单位 是看中了该劳动者的特殊才能、才华、技能、水平或者其它素质。 1 0 笔者认为，亲 自履行原则作为劳动合同不同于其他合同的显著特征，它应该是劳动合同的一个独立 原则，是指在劳动合同的履行中，双方应各自履行自己在合同订立时承诺的合同义务， 履行工作是劳动者的首要义务，未经用人单位允许，劳动者不得让第三方代替自己提 供服务。 劳动合同是用人单位和劳动者之间达成的协议，是合同的一种特殊表现方式， 因此劳动合同应该也适用合同法里的法律基础关系。1 1 合同法规定：合同是两个或 两个以上人共同达成的协议，它规定做某事、不做某事或给予某一物品的义务。民法 规定，合同必须符合若干基本要求，方为合法有效。这些基本要求是：合同双方必须 具有法定定约能力、经过双方合法同意、合同具有合法的标的以及合法的起因或因素。 当事人同意是定约双方表明其意向的外部标志，通过要约和承诺两项行为完成。所谓 要约，是要约人单方面的行为，表明其有意定约、并在受约方接受要约后受要约条件 8 郑尚元著：劳动法学，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第1 4 7 页。 9 关怀著：劳动法，中国人民火学出版社2 0 0 8 年版，第1 4 5 页。 1 0 李炳安著：劳动和社会保障法，厦门大学h l 版社2 0 0 7 年版，第1 0 8 页。 1 1 【加】a e 奥特斯、l 夏莱特，王南译：雇佣合问，中国对外翻译出版公司1 9 9 5 年版，第3 页。 4 论劳动合同制度中的亲自履行原则一、劳动合同亲自履行原则的定义 的制约。要约可以分为明示或默许、书面或口头、专门向某一人发出或向所有人发出。 除非受要约人已经接受要约，或要约人承诺在一定时间内不撤销要约，否则要约人可 以在任何时候撤销要约。即便要约没有撤销，法律也不认为要约可以无限期有效，因 为按照常理而言，要约人不可能有意接受过期要约的制约。一旦要约撤销或过期，受 约人便不能接受。一旦受约人接受要约，合约便宣告订立。接受要约这一行为明确表 示受约人有意同意要约的各项条件。可见，用人单位和劳动者经过双方合法同意，给 予明确的自愿同意，方可订立契约关系。 大多数的劳动关系在建立时双方都签订了书面劳动合同，但是现实中也存在很 多建立了劳动关系却没有签订劳动合同的现象。仅仅是用人单位告诉劳动者，愿意聘 他为雇员，双方口头上达成了致的事实劳动关系。或者劳动者可以明确同意受雇， 或者可以默许受雇，即开始着手进行用人单位要约中所指明的工作，我们都认为是双 方都已经接受要约，确定了劳动关系，开始受到劳动合同的约束，各自实践自己的合 同义务。因此，在劳动合同的履行中，双方必须各自履行自己在合同订立时承诺的合 同义务，履行工作是劳动者的首要义务，未经用人单位允许，劳动者不得让第三方代 替自己提供服务。由于这个性质，许多法学家将此关系概括为特别合同“契约双方基 于对方的个人身份而订立的雇佣合同。”1 2 这是合同法意思自治原则和劳动合同法根 本精神核心的体现。 劳动合同的履行是一个动态的过程，劳动关系复杂多变也是相当长时期内我国劳 动关系的主要特征，这就使得劳动合同的履行也十分复杂，对劳动关系产生直接的影 响。1 3 所以，确定劳动合同履行的法律原则就显得尤为重要。法律原则是“可以作为 规则的基础或者本源的综合性、稳定性原则和准则。它不预先设定任何确定的、具体 的事实状态、没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指 导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”1 4 劳动合同法作 为劳动法的一项法律制度，有其特有的基本法律原则。亲自履行原则指导和协调着劳 动合同履行的法律调整机制。 1 2 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 3 页 1 3 姜颖著：劳动合同泫论，法律 l j 版社2 0 0 6 年版，第1 8 7 页。 1 4 张文显著：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 6 0 页。 5 劳动合同制度中确屯亲自履行原则的必要性论劳动合同制度中的亲自履行原则 二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性 ( 一) 劳动关系的特点决定劳动合同制度中的亲自履行原则 1 、劳动关系的从属性决定劳动者应亲自履行 劳动合同的建立也就是确定一种劳动关系。劳动关系虽然是以平等的关系建立起 来的，但是在劳动力市场中，劳动力的供给远远大于资本所提供的工作岗位的数量， 劳动者生存的需要也远远大于资本对于劳动者的需要，这种劳动者和用人单位在整体 上就形成了不平等的结局。况且，劳动关系一旦建立起来，劳动者即成为了用人单位 的成员，双方形成了隶属的关系，用人单位对劳动者具有管理权，这种具体劳动关系 的从属性，更加剧了用人单位与劳动者之间的不平等，从而形成“强资本，弱劳动 的状态。正是劳动关系的这种从属性和不平等的关系使劳动关系脱离了民事关系，而 劳动法从“从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等， 并企图纠正从那些不平等产生出来的不正当的结果”，1 5 完成其“私法公法化”的过 程。 因此，劳动关系是具有人身上和财产上的双重从属性的一种社会关系。由于劳动 关系中的劳动行为与人身紧密相连，不可分离，具有人身的不可替代性，与民事关系 中的财产关系有着极大的不同，因此劳动者必须以自己的行为亲自履行劳动义务。而 用人单位之所以选择该特定劳动者，则是由于该劳动者具备用人单位所需要的基本素 质和要求，即用人单位是看中了该劳动者的特殊才能、才华、技能、水平或者其它素 质，所以基于信赖意义劳动者也应该亲自履行自己的劳动义务。劳动合同之所以亲自 履行就是建立在劳动关系这种特殊的社会关系上，总的来说是取决于劳动者所从事的 劳动是否是一种从属性的劳动。 什么是“从属性劳动 ，我国台湾的劳动法学者黄越钦认为：“凡经纳入他人劳动 组织中，受指示而为劳动力之给付概为从属劳动者。 1 6 劳动合同的从属性包括人格 上的从属性和经济上的从属性两方面。具体而言，我们可以从三个方面理解：( 1 ) 负有 5 星野英一著，王闯译，私法中的人，载梁慧星主编民商法丛论( 第八卷) ，法律 b 版社1 9 9 7 年版，第1 8 4 页。 1 6 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 4 页。 6 论劳动合同制度中的亲自履行原则二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性 劳动给付义务的一方基于明示，默示或依劳动的本质，在相当期间内，对自己的工作 时间不能自行支配。换言之，人格上的从属性也就是对劳动者自行决定自由权的一种 压抑。同时，劳动给付内容的详细情节亦非自始确定，劳动给付的具体详细内容不是 由劳动提供者决定的，而是由劳动受领者决定的。( 2 ) 指示命令权。在劳动合同命令指 示关系已经发展成为一种规范形式，其内容包括极广，企业管理规则，劳动力的通盘 调配，工作职场规则、工时、工作地点、工作方法、程序皆包括在内。( 3 ) 秩序上 的惩戒权。由于惩戒权的存在，雇主对受雇人的意向等内心活动过程均能达成某种程 度的干涉与强制，此点是人格从属性效果最强之处，也是最根本所在。人格上的从属 性可以归纳为以下的具体内容：服从营业组织中的工作规则；服从指示；接受 检查义务；接受制裁义务、受雇人应对错误行为负责，制裁方式可以从口头申诫到 开除解雇。经济上的从属性，指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但 与受雇人和雇主之间经济或财政状况无关，换言之，受雇人的经济状况未必不如雇主。 “重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳 动。受雇人既不是用自己的生产工具从事劳动，亦不能用指挥性、计划性或创造性方 法对自己所从事的工作加以影响，斯乃从属性之最重要内涵。进一步分析，也就是说 在生产组织体系上属于雇主所有、生产工具或器械属于雇主所有、原料由雇主供应以 及在责任与危险的问题上由雇主负担。”1 。7 我国大陆学者一般也认为，劳动合同具有从属性的特征。从从属性的特征上我们 可以看得出，无论在经济上还是人身上，劳动者都对劳动合同有一种较强的依赖性， 这种依赖性要求劳动者须亲自履行依据劳动合同所承担的义务，而不能委任第三方代 为履行，这是从属性的根本表现形式。也可以这么理解，亲自履行的过程就是从属性 在劳动合同中的体现。笔者认为，劳动合同的从属性可以从以下三个方面理解： ( 1 ) 劳动合同的从属性，是指经济上的从属性。人身从属性是基于经济从属性 而产生的，是经济从属性的延伸。 劳动合同的从属性，首先是经济上的从属性。基于劳动合同的存在，劳动者不 是为自己生产经营的劳动，而是为用人单位劳动。劳动者劳动的基本和主要目的，是 通过劳动从用人单位那里获得劳动报酬( m 资) ，维持自身和家庭成员的生活需要。 正是因为用人单位对劳动成果的接纳和安排，在劳动合同的履行过程中，劳动者需要 1 7 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 4 9 5 页。 7 劳 位 履 效 之前和订立过程中，劳动者与用人单位之间并不存在从属性，劳动者与用人单位是平 等、独立的两个主体；在劳动合同解除或终止之后，劳动者重新恢复独立的地位，不 再于用人单位之间存在从属性。当然，这个期间是和亲自履行的期间划等号的。二是： 劳动合同的从属性是劳动者从属于用人单位。劳动合同订立以后，劳动者成为用人 单位的一员。劳动者履行劳动合同的义务，通过劳动获取劳动报酬，是为用人单位的 目的而进行的劳动，要听从于用人单位的命令和指派。用人单位有权利、也有义务组 织和管理本单位劳动者的劳动，并在法律允许的范围内有权对本单位的劳动者进行奖 励和处罚。 ( 3 ) 随着社会经济的发展，当今劳动合同的从属性的含义与以前相比，发生了 一些变化：一是，劳动者成为用人单位的一员，但并不意味着劳动者必须在用人单位 的固定场所工作，但是劳动者在劳动中仍要听从用人单位的指示，服从用人单位制定 的合法的规章制度。劳动者可以在自己的家里或其他地点工作，当然，这种工作地点 的选择是基于用人单位的指示或得到用人单位的同意。二是，劳动者是劳动力的提供 者，但并不意味着劳动者仅仅提供劳动力，用人单位提供生产资料。而是指“受雇人 被纳入雇主经济组织与生产结构之内 “重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动， 而是从属于他人，为该他人之目的而劳动 。1 8 用人单位享有本单位的生产、经营管 理权。一般情况下，生产资料由用人单位提供，即便存在劳动者自备劳动工具的情形， 但这种工具自备“不影响生产或操作工具由雇主供给之原则。 1 9 博黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学 版社2 0 0 3 年版，第9 5 页。 1 9 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 5 页。 8 论劳动合同制度中的亲自履行原则二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性 2 、劳动关系的特点决定用人单位应亲自履行 如前所述，在用人单位和劳动者建立的劳动合同中，劳动者对于用人单位具有 经济上和人身上的从属性。因此劳动合同作为双务合同，用人单位对劳动者也负有人 身保护的义务和支付报酬的义务，这种义务基于合同的相对性必须由用人单位自己履 行，不得寻求第三人代理( 这里排除立法特例的劳务派遣) 。 在劳动合同履行的过程中，劳动者要听从用人单位的命令、接受用人单位的监督 和奖惩，在用人单位的场所进行劳动来完成自己的劳动义务。用人单位也需要保证劳 动者在适宜工作的劳动场所提供劳动，这种适宜是指确保劳动者有安全的劳动条件与 工作环境，不仅包括工作场所中生产设备及工作场所的作业环境及厂房布置，还包括 要确保所使用的物料或其他物质无毒无害。因此，用人单位应全面加以改善整体工作 环境，确保劳动者的身心健康，而不得假以借口来推脱责任。同时，在劳动者提供劳 动完成劳动义务时，用人单位也应该及时地以合法、约定的形式支付劳动报酬，以保 障劳动者正常的生活需求。所以，根据合同主体的相对性，劳动关系只能发生在特定 的主体之间，这就决定用人单位需要依照法律法规的要求亲自履行自己的合同义务。 ( 二) 第三人代为履行是劳动合同亲自履行原则的必要补充 亲自履行原则是劳动合同的普遍原则，在一般情况下劳动合同的履行都要应适用 亲自履行原则。但是，劳动合同的履行是一个动态的过程，在这个过程中会出现很多 复杂的情况，如果一味地强调劳动合同必须亲自履行，是不利于保护合同双方当事人 权利义务的。因此，对亲自履行原则的例外和特殊情形作出规定，如：第三人代为履 行劳动义务的问题，就显得尤为重要。 有这么一则案例“袁某系某国有企业劳动合同制机修车工，在合同期内，袁某为 完成计件工作任务，请其父为其进行现场指导。其父已退休，身体健康，是机修车工 技师。起初，还由袁某操作设备，其父在旁边进行技术指导和帮助；后逐渐变成由其 父代为上班，袁某自己出去游玩。某国有企业认为袁某的行为属于严重违反劳动纪律 的旷工行为，解除了袁某的劳动合同。袁某不服，申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会经 过调查，做出维持企业决定的裁决。袁某仍不服，诉至法院。 2 0 围绕这种第三人代 2 0 载中国劳动报，1 9 9 6 年5 月3 0 日。 9 二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性 论劳动合同制度中的亲自履行原则 为履行了劳动义务，企业能否解除劳动合同的问题，在处理中产生了不同的意见，“但 绝大部分人都认为可以解除，只有个别人认为不可以解除。在此报纸最后的读者来信 摘要中，则一致认为可以解除。 2 1 那么，在劳动合同的履行中，劳动者是否必须亲自履行劳动义务? 第三人能否代 为履行劳动义务? 在什么条件下，存在第三人可以代为履行劳动义务的合理情况? 如 果第三人可以代为履行，那么将会产生什么样的法律后果? 这些问题在我国的理论和 实践研究中都鲜有触及，因此笔者将在下文中进行一一地初步探讨，也期望我国未来 在修改劳动法和劳动合同法的时候能考虑到这个问题，加以完善。 笔者认为，在劳动合同制度中应当适用第三人代为履行作为劳动合同亲自履行原 则的必要补充。在劳动合同制度的实践中，第三人代为履行通常意义上是指劳动者的 代为履行。但在实际中，从合同的相对性上阐述，第三人代为履行应该包括用人单位 的和劳动者的代为履行。也就是劳动合同的双方当事人都存在自己不能履行义务的前 提下，经过法定或约定的程序而由第三方代为履行的情况。 1 、用人单位的代为履行 用人单位的代为履行，就是指用人单位发生变化时劳动合同的履行规则。关于用 人单位的变化，在公司法中指的是公司的合并、分立，在劳动法和劳动合 同法上讲是指用人单位的合并、分立而导致的劳动合同的承继问题。当然，原用人 单位只有在一定的情况下才可以寻求第三方代为履行，在第三方代原用人单位承继劳 动合同的过程中，第三方和劳动者的利益都会受到一定的影响。 ( 1 ) 用人单位代为履行的情况 我国劳动法对用人单位发生变更时如何处理没有明确的规定，只是在劳动部 于1 9 9 5 年8 月4 日发布的关于贯彻执行( 劳动法) 若干问题的意见中规定：用 人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依照其实际情况与原用人单 位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。在新颁布的劳动合同 法中对此进行了补充。劳动合同法第3 3 条规定：用人单位变更名称、法定代表 人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第3 4 条规定：用人单 位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的 2 1 载中国劳动报，1 9 9 6 年6 月2 7 日。 1 0 论劳动合同制度中的亲自履行原则 用人单位继续履行。我国的地方条例也分别对此做了规定。这里包括：上海劳动合 同条例第2 4 条、湖南省劳动合同规定第2 1 条规定：用人单位在劳动合同履行 期间发生合并、分立，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；山东省劳动 合同条例第1 3 条、湖南省劳动合同规定第2 1 条规定：用人单位变更名称、法 定代表人或负责人的，不影响劳动合同的履行；用人单位资产性质或者经营方式发生 变化，其主体资格未改变的，劳动合同应当继续履行；山东省劳动合同条例第1 9 条规定：主体资格改变的，变更后的用人单位可以与劳动者协商变更或重新订立劳动 合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限。 从我国以上的法律法规规定，我们可以看出原用人单位发生合并、分立是不会影 响原劳动合同的履行的。在这种情况下，由于劳动力与生产资料之间的结合没有发生 变动，劳动关系本身保持稳定。既然用人单位的合并、分立不会动摇劳动关系的稳定， 尽管合并、分立的法律后果是劳动关系主体一方即用人单位发生变更，但仍然应当维 持劳动合同的延续性，使之在承继原用人单位权利义务的用人单位与劳动者之间继续 履行，而不能简单地以用人单位变更为由解除劳动合同。我国的劳动合同法在用 人单位合并、分立的问题上选择劳动合同的承继而放弃劳动合同的解除，是着眼于社 会总体利益，在劳动者利益与用人单位利益之间做出的一种平衡。 还有一种情况是存在于借调关系中，即用人单位在劳动者同意的情形下，于一定 期间内将劳动义务的请求权让与第三人，须征得劳动者的同意。这种情况通常出现在 关系企业中。此一第三人在借调关系存续期间中，行使部分的指示命令权，同时也负 保护照顾义务。另一方面劳动契约关系却又和借贷人继续维持。原借贷人仍有劳动义 务给付请求权，亦有工资的给付义务。也就是说，劳动关系仅存在于原当事人间，工 资请求权及契约终止权仅得对原用人单位请求，但此第三人却有安全注意及福利供应 的义务。此外，“在学理上有称之为暂时劳动关系之机关者，即纯粹为了借调关系而 雇用受雇人之情形。此时先成立一项框架契约，然后再向其真正提供劳务者为邀要 约。 2 2 此种契约，近来大行其道，并自成一类。“在欧洲国家，尤其在欧洲共同体发 展成了“欧盟”以后，即开始从契约的性质着眼，将此种法律关系界定为临时劳动关 系( t e m p o r a r yw o r k ) ，在日本称为派遣劳动，而在美国则称之为员工租赁( e m p l o y e e l e a s i n g ) ，在德国与奥地利则从契约给付之法律结构着眼，认定其系一种向第三人给 2 2 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 0 页。 l l 二、劳动合同制度中确立亲自履行原则的必要性论劳动合同制度中的亲自履行原则 付之涉他契约。不论法规之名称系受雇人与或劳务让与，均指以此为业之新型态之事 业，而非偶然或一时性的涉他关系。 2 3 我国劳动合同法将此称为劳务派遣。 ( 2 ) 用人单位代为履行后产生的利益影响 对于用人单位，可能会产生以下后果：第一，用人单位的生产发生了变化，某 些生产停止了，或者进行了其他的生产活动，使得以前的劳动者不能继续胜任工作。 第二，用人单位的合并或者分立，导致规模减小，劳动力富余，无法安排。对于第一 种情形，因为客观上不具备了继续劳动的条件，而且用人单位也无法提供签订合同时 约定的劳动条件和岗位，此时可以直接适用劳动法中的情势变更原则解除劳动合同。 在第二种情况下，能否当然适用情势变更原则呢? 这时并不是不能继续劳动，只是由 于人员富余了，继续履行合同会导致用人单位生产效率降低，利润减少。在市场经济 条件下，任何企业都追求自身利益的最大化，而不会放任这种情况不管的。此时赋予 用人单位一定的解除合同的权利也是符合市场经济的规律的。只是要防止用人单位滥 用情势变更原则，来任意解雇劳动者。对于劳动者，用人单位对劳动合同的单方变 更对劳动者利益的影响可能有两种：利益增进或利益减损。相应的变更也可以称为利 益变更和不利益变更。利益变更是立法所鼓励和允许的，一般也不会发生纠纷；不利 益变更则因其有损害劳动者的利益而常常成为纠纷的焦点，其当然地成为劳动立法规 制的主要对象。一般而言，工资、劳动时间等劳动条件是劳动合同的主要要素，用人 单位不能单方面对此加以变更，当作出对劳动者更为有利的变更时，按照常理这时劳 动者一般不会提出异议，这样可以在这个时候基于默示的合意，视为劳动合同的内容 被变更了。“但是在不利益变更的时候，必须是劳动者同意的时候，或者经过集体协 商签订了新的集体合同的时候，或者劳动就业规则的变更被认为有基于高度必要性和 合理性的时候。2 4 可见，基于劳动者的同意、集体条件和就业规则的变化，用人单 位可以进行不利益变更，但这种变更的内容和程度必须严格限制在劳动者同意的范围 之内和所订立的集体条件、就业规则的劳动条件所允许范围之内，否则不发生变更的 法律效力，用人单位的单方变更将会被追究法律责任。 根据我国的实际，劳动者向第三人履行劳动义务应该是在原用人单位发生合并、 分立，或者资产性质、经营方式发生变化，或者经营权发生转让、继承时，这时如果 2 3 黄越钦著：劳动法新论，中国政法火学 f j 版社2 0 0 3 年版，第9 l 页。 2 4 常凯著；劳动合同立法理论难点解析，中国劳动社会保障出版社2 0 0 8 年版，第8 3 页。 1 2 论劳动含同制度中的亲自履行原则 劳动合同对此无反对让与的 如果原用人单位在转让劳动 意向第三入继续履行劳动义务时，劳动者可以选择与第三人解除劳动合同。用人单位 代为履行的这一观点，在我国的理论和实践研究中都相对比较成熟，因此在接下来的 阐述中我们重点来讨论劳动者的代为履行。 2 、劳动者的代为履行 劳动者的代为履行，是指劳动者将本该由自己亲自履行的劳动义务转移给第三人 代为履行。当然，这种代为履行并不是无条件的、随意的，而是有着特定的前提和条 件，否则就违背了劳动合同的相对性原则和信赖原则，构