（经济法学专业论文）国有企业外派监事会制度法律问题研究.pdf

摘要 国有资产的监督管理问题，在理论上实践上都是全社会关注的热点问题。国 有企业外派监事会制度是国家加强国有资产监督管理的重大举措，是新形势下对 国有企业监管的制度创新。伴随着新一轮的政府职能调整和国有资产监管新体制 的建立，尤其是企业国有资产法的颁布实施，为国有企业外派监事会制度提 供了法律上的制度支撑。通过学者理论和实践上的不断探索，国有企业外派监事 会制度将会更加完善。 第一章主要从国有企业的界定，国有企业外派监事会制度存废之争进行论 述，指出了国有企业外派监事会制度存在的必要性，这也是本文在文章结构上的 一个创新点。从国有企业本身界定明确的基础上对国有企业外派监事会制度的理 解才能够更加深入。 第二章主要分析了国外国有企业监督模式，我国的国有企业外派监事会制度 的历史沿革及法律规定，并提出了可资借鉴的制度建议。 第三章提出了我国当前国有企业外派监事会制度存在的问题。 第四章笔者借鉴了浦东新区国资委对国有企业外派监事会制度的制度创新 经验，运用实证分析法和比较分析法，提出了迸一步完善我国国有企业外派监事 会制度的建议。 这些研究和结论，对丰富国有资产监督管理理论，进一步完善国有企业外派 监事会制度，提高国有资产的安全性，探索国有资本保值增值的有效实现形式， 具有重要的理论价值和实践意义。 关键字： 国有企业外派监事会明晰产权职权、义务与责任 a b s t r a c t s t a t e 。o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ti sac o m m u n i t y - w i d eh o ti s s u e i nt h e o r ya n dp r a c t i c e s u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ( s o e ) i s as t r o n ga c t i o no f 0 1 1 1 c o u n t r ys t r e n g t h e n i n gs t a t e o w n e d s u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o n ，i ti sas y s t e mi n n o v a t i o no fs t a t e o w n e da s s e t s u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o nu n d e rn e ws i t u a t i o n a l o n gw i man e wr o u n do f a d j u s t m e n to f t h ef u n c t i o n so ft h eg o v e r n m e n ta n dt h ee s t a b l i s h m e n to fan e w s y s t e m o fs t a t e - o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o n ，t h ep r o m u l g a t i o no ft h es t a t e o w n e da s s e t sl a w p r o v i d e sal e g a ls u p p o r ts y s t e mf o rs u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs o e t h r o u g hs c h o l a r s c o n t i n u o u se x p l o r a t i o ni nt h et h e o r ya n dp r a c t i c e , s u p e r v i s o r y c o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs o ew i l lb em o r e p e r f e c t t h ef i r s tc h a p t e r , f r o mt h ed e f i n i t i o no fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，t h ea r t i c l e d i s c u s st h ei m p o r t a n c ea n dn e c e s s i t yo fs u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo f s o e t h es e c o n dc h a p t e r , t h em a i na n a l y s i so ft h et h e o r yo fs u p e r v i s i o no f f o r e i g n s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ，h i s t o r i c a lo r i g i na n dl e g a l p r o v i s i o n o fs u p e r v i s o r y c o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs o e w ec a r ld r a wl e s s o nf r o mt h e m t h et h i r dc h a p t e r , p o i n to u tt h ep r o b l e m so f s u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e d s y s t e mo fs o e t h ef o r t hc h a p t e r , s o m es u g g e s t i o n sa r e p u tf o r w a r do nh o w t op e r f e c tt h e s y s t e mf r o mt h el e g a lp e r s p e c t i v e t h e s ea p p r o a c h e si n c l u d e dt h a tc u l t i v a t i n gt h es o i l o f e x e r t i n gt h ef u n c t i o no fs u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs o e ， i m p r o v i n gs u p e r v i s o r yc o m m i t t e ed i s p a t c h e ds y s t e mo fs o e ，e s t a b l i s h i n ga m a n d a t o r yt r a i n i n gr e q u i r e m e n t sa n de v a l u a t i o ni n d e xs y s t e m t h e s er e s e a r c ha n d t h e o r y ，t oe n r i c ht h es t a t e - o w n e da s s e t ss u p e r v i s o na n da d m i n i s t r a t i o nt h e o r y , h a v e i m p o r t a n tt h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e y w o r d ： s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e a s s i g n i n gs u p e r v i s o r yb o a r dt os o e s c l a r i f i c a t i o no fp r o p e r t y a u t h o r i t yd u t ya n dr e s p o n s i b i l i t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除 了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得丢洼王些太堂或其他教育机构的学位或证j f 而使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 疋元孕 签字日期：刁年月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丞洼王些盍堂有关保留、使用学位论文的规定。特授权丢 洼王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文 的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：刁鹰卒 签字日期：砂7 年弓月7 日 学位论文的主要创新点 一、针对“国有企业外派监事会制度法律问题研究 的论题，笔者 首先从国有企业的界定入手。笔者在学者们对国有企业不同理解的基 础上，并结合2 0 0 8 年l o 月2 8 日新颁布的中华人民共和国企业国 有资产法，提出了自己的观点，认为此处论述的国有企业应包括： 国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参 股公司。 二、国有企业外派监事会制度是一种基于国有资产所有权的产权监 督，属于国有企业法人治理结构的组成部分。无论是从其性质角度考 虑，还是从国有企业外派监事会与其他的监督职能的可替代性角度考 虑，国有企业外派监事会制度具有存在的必要性。 三、笔者从产权制度改革入手，为国有企业外派监事会制度更好的发 挥作用，提供了制度基础。 四、运用实证分析方法和比较分析方法，借鉴上海浦东新区国有企业 外派监事会制度制度创新所取得的重大成就，另外吸收英法、德日等 国家国有企业监督管理的实践，提出了笔者的观点。 j - 一 刖舌 我国是以公有制为基础的社会主义国家，国有经济在国民经济中的作用更为 重要，它控制着国民经济的命脉，对国民经济的发展起主导作用。国有企业是国 有经济的主要表现形式，是国有经济的支柱。因此，国有企业在发展社会主义社 会生产力，实现国家工业化和现代化方面，具有不可替代的重要作用。国有企业 由于其天然具有出资人不能真正到位、委托代理链条冗长等特殊性，使得国有企 业经营者的行为更难被出资人控制。在建立现代企业制度的情况下，企业国有资 产是否能够保值增值，则取决于经营者对其行为目标的选择。加强对国有企业经 营者的监督与约束是由现代企业制度的基本特征以及由此在企业运营中产生的 问题决定的。从以下几点可以看出，建立一套有效的经营者监督约束机制是非常 必要的。 第一，国有资产严重流失急需对经营者进行监督。早在2 0 世纪9 0 年代初，一 些西方学者就发现，我国一些国有企业的厂长经理通过组织内联、合资等方式， 将本企业的资产转移出去，变成自己的私有财产。除此以外，还有的企业经营者 大搞虚盈亏实、提高成本、滥发奖金、搞赤字福利、追求在职消费等，有的经营 者把企业钱财据为己有，有的则想方设法把企业的钱挥霍掉。这种国有资产严重 流失的现象的主要原因是企业所有者与经营者所追求的目标不一致及所有者与 经营者之间存在信息不对称，因此加强对国有企业经营者的监督约束是非常必要 的。 第二，国有企业经营效率普遍低下。由于掌握企业控制权的经营者不是企业 的财产所有者，或者他仅拥有很小份额的股份，其付出努力，却很难得到相应的 回报，同样，对于企业经营不善导致的亏损或破产，经营者所担负的责任是非常 有限的，这种责任所导致的损失与所有者的资产损失是十分不对称的。而国家作 为所有者对经营者的行为很难进行充分的监督，加上国有企业产权下的外部性也 很大，这会产生经营者的另一种不利于所有者的行为一“搭便车刀行为。这就 是国有企业经营效率普遍低下的主要原因。 第三，政府职能转变需要强化对企业经营者的监督约束。我国国有资产所有 权的管理主体是政府，而政府不仅是国有资产的所有者，也是行政管理者和经济 活动的调控者，所以要搞好国有资产的管理，必须将政府的职能进行分解，使资 产所有权与行政管理权、宏观调控权分离，建立以国有资产保值增值为唯一目的 的所有权主体，并建立起有效的以国有资产所有权为目标的监督约束机制由国有 天津工业大学硕士学位论文 股权代表行使，而企业逐渐成为“自主经营、自负盈亏”的独立法人实体。这样， 委托代理关系也同时产生。为了避免“内部人控制 、“经营者过度在职消费”、 “经营者寻租行为 等问题，委托人就需要通过对代理人行为的密切监督来约束 代理人那些有悖于委托人利益的行为，从而使政府作为所有者对国有企业经营者 进行宏观监督约束成为必要。 综上所述，建立合理的监督约束机制，加强对企业经营者的监督约束，对我 国国有企业有着深远的影响。因此，在市场经济条件下，当政府逐渐减少对企业 的行政干预，企业获得独立自主经营的各项权力后，人们越来越关心和重视下面 的问题：如何保证企业由合格的经营者来管理? 如何保证企业的经营者维护企业 财产的完整性，不挥霍企业和国家的财产，不把企业财产据为已有，依法经营， 并努力去做出有利于企业财产保值增值的正确决策? 如何减少经营者的偷懒和渎 职行为，激励经营者为公司财富最大化而尽最大努力? 这就是“企业经营者的监 督与约束问题。 正是基于对“企业经营者的监督与约束 问题的高度重视，1 9 9 8 年5 月，国 务院机构改革决定建立国有重点大中型企业稽查特派员制度。经过一年多的运 行，稽察特派员制度在加强对经营者的监督和约束，确保国有资产的权益，防止 国有资产流失等方面发挥了其积极的作用。2 0 0 0 年3 月，中共中央决定将稽察特 派员制度直接过渡为国有企业外派监事会制度。作为一项重大的制度创新，国有 企业外派监事会制度从产生之r 起就受到社会的广泛关注。几年的实践证明，国 有企业外派监事会制度在完善国有企业治理结构、维护出资人利益、防止国有资 产流失、促进国有资产保值增值方面发挥了重要的作用。但随着国有企业改革形 势的不断发展，这项制度在运行过程中所暴露出的缺陷和不足也不容忽视。 不少学者对国有企业外派监事会制度在运行过程中存在的缺陷和不足，提 出了自己的完善建议。但是，由于学者们对该制度性质存在不同的认识，对其 存在的必要性和完善建议也有不同的论述。本文从企业及国有企业的界定入手， 并以专节的形式对国有企业外派监事会制度的性质及存废进行了阐述，并借鉴 世界发达国家在建构国有资产监督管理体制方面积累的丰富经验。笔者试图以 一个更广阔的视角，从整个监督体系设计的高度对国有企业外派监事会制度的 完善提出自己的观点。 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 1 1 企业及国有企业的界定 辞海释企业指从事生产、流通或服务性活动的独立核算的经济单位。从 经济学上讲，企业是社会经济生活中最基本的活动主体，是具有独立的法人身份， 并以此行使民事权利、承担民事义务和参与司法诉讼，具有独立支配法人财产， 自主经营、自负盈亏的法人实体。根据企业资本所有者的不同，企业分国有企业、 集体企业和私营企业等，资本的所有制形式为国家所有制的称国有企业，为公共 所有制的称集体企业，为私人所有制的称私营企业。正确认识和科学界定“国有 企业”的概念，不论对于学术研究还是实务操作都具有重大的现实意义，也是研 究国有企业外派监事会制度的前提。学术界对“国有企业”有两种观点。 第一种观点为所有制说，该观点认为，“国有企业是主要出资人为国家或国 家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权的企业或公司。或者说，国有企业是 单独或主要由国家出资，国有资本占控制地位，国家拥有控制权的企业。i l j 第二种观点为运营方式说，该观点认为需退而归国有企业法调整的应“只限 于企业全部资产为国家所有，又不具有公司形态的企业一。该观点认为，国有企 业与公司基于出资来源的不同，决定了各自在功能、定性、职责以及与国家关系 上存在很大差别。如果笼统地将全部国有企业都改造为公司制形式，则不仅不利 于国有企业的改革，同时也会损害正常的社会主义市场经济秩序，因此应将部分 不涉及国家重要基础设施、经济命脉以及国家安全的企业进行公司制改造，推向 市场与不同所有制形态的市场主体公平竞争，优胜劣汰。另外部分资产完全归国 家所有，不具有公司形态的企业才是严格意义上的国有企业。 笔者认为，所有制说与运营方式说这两种观点都有失偏颇，但都有独到之处。 所有制说无法解决公司化的国企到底受何种法律调整的问题，但其界定国企的归 属方法是可取的，而运营方式说成功地回答了如何划分法律调整规范的问题，但 其对国企的界定显得难以契合实际的经济生活。本文在对两种观点吸收提炼的基 础上认为国有企业还是应以所有制形式为划分标准，否则实行公司化改造的国有 企业就无法称其为国有企业了。理由如下： 第一，习惯称谓。提起国有企业与私人公司、三资企业，人们己经习惯了以 资本归谁所有即所有制形态为划分标准，而不问该国企是实行公司制改造前的还 是改造后的国企。并且，在国企与公司这两个依据截然不同的标准划分的称谓i i ， 天津t 业大学硕十学位论文 要做到“运营方式说 所称的狭义上的国有企业概念，殊属为难。 第二，国际惯例。依国际惯例，在某一企业的资本中国有资产投资或持股份 额超过5 0 的，或虽未达到5 0 ，但国有资本占主导地位的企业都是国有企业。德 国、日本以及我国台湾地区均以持股比例的多少为界分国有企业的标准。我国学 者也对此做过总结，“在股权相当分散，除国有投资主体外，其他股东为公众或 持股不超过5 的小股东者，国有资本在企业资本中超过1 0 者，即不妨认定为国 有企业。川1 1 第三，实务操作的需要。以中央企业的名单来看。它们毫无疑问都是国有企 业，却均采用了公司名称，对它们进行界定的唯一有效的办法就是视其资本来源 而定。否则，理论研究与实务操作在基本概念上相冲突，将会使得理论研究对实 务指导变得无所适从。 基于以上理由，笔者认为在国有企业的定位上应采所有制说的观点，即主要 出资人为国家或国家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权的企业或公司。 2 0 0 8 年1 0 月2 8 同通过的中华人民共和国企业国有资产法第一章第五条规定， 国家出资企业包括企业全部注册资本均为国有资本的国有独资公司和非公司制 的国有独资企业，也包括企业注册资本中包含部分国有资本的国有资本控股公司 和国有资本参股公司。国家以法律的形式对其所出资企业进行了界定，因此此处 所指的国有企业具体形态应有如下四种类型：国有独资企业、国有独资公司、国 有控股公司、国有资本参股公司。 1 2 国有企业外派监事会制度的性质及存废之争 1 2 1 国有企业外派监事会制度的性质 国有企业外派监事会制度属于国家机关的行政监督还是出资人委派代表实 施出资人监督? 值得探究。两者虽然根本目标一致，可具体在实施监督检查过程 中，监督手段和方式方法有所不同，发挥的监督效用也不完全一样。因此，我们 必须首先对其性质进行探究。 关于国有企业外派监事会制度的规定，主要体现在如下法律法规中： 1 9 9 9 年1 2 月九届全国人大常委会第十三次会议修改的公司法以法律形式 明确规定了在国有独资公司建立外派监事会制度。当时公司法规定：“国有 独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并 有公司职工代表参加。 同时明确了外派监事会的职权。2 0 0 5 年新修订的公司 法第六十四条进一步明确规定：国有独资公司“监事会成员由国有资产监督管 理机构任命 ；“监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。国 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 有独资公司“监事会行使公司法第五十四条第( 一) 、( 二) 、( 三) 、( 四) 项 规定的职权和国务院规定的其他职权。 2 0 0 3 年5 月国务院颁布的企业国有资产监督管理暂行条例第三十四条规 定：“国务院国有资产监督管理机构代表国务院向其所出资企业中的国有独资企 业、国有独资公司派出监事会。监事会的组成、职权、行为规范等，依照国有 企业监事会暂行条例的规定执行。地方人民政府国有资产监督管理机构代表本 级人民政府向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会，参照 国有企业监事会暂行条例的规定执行。 2 0 0 0 年3 月5 日颁布实施的国有企业监事会暂行条例是有关外派监事会制 度最主要、规定最全面的一部行政法规。第2 条、第3 条和第4 条分别规定，“国有 重点大型企业的监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有重点大型 企业的国有资产的保值增值状况进行监督；“监事会与企业是监督与被监督的关 系”；“监事会管理机构负责监事会的日常管理工作”。在监事会组成方面专职监 事和派出监事分别“从有关部门和单位选任”以及“从国务院有关部门和单位派 出”；作为兼职监事的职工代表则由职工代表大会民主选举产生，上报监事会管 理机构批准。 关于国有企业外派监事会制度的上述规定，学者们仁者见仁，智者见智，对 国有企业外派监事会的性质有不同的理解，并在各自所建立的性质理解基础上得 出了不同的关于国有企业外派监事会制度的对策建议。 一种观点认为，国有企业外派监事会是完全独立于企业的外部监督组织，不 属于国有企业治理结构的组成部分，带有行政监督的性质。国有企业监事会虽名 为监事会，但却与一般公司内部的监事会不同，它是由政府派出的，其工作是对 政府负责，并通过国有企业监事会管理机构向政府报告工作。【2 】学者王焱在其贵 州省国有企业外派监事会问题研究的硕士学位论文中明确提出“外派监事由政 府派出，对政府负责，具有行政监督的性质。学者冯梅在其国有独资企业外 部董事、外派监事会制度：一种政府主导型的制度安排一文中指出“国有企业 外派监事会制度是一种典型的政府供给主导型的制度安排，是我国儒家吏官文 化在当代的再现。 另一种观点则认为，国有企业外派监事会是国家以所有者身份进行监督的一 种手段，应当属于国有企业法人治理结构的一部分。这种观点的理由在于，从国 公司法第五十四条规定的四项职权为：“( 一) 检查公司财务；( 二) 对董事、高级管 理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的 董事、高级管理人员提出罢免的建议；( 三) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益 时，要求董事、高级管理人员予以纠止；( 四) 提议召开临时股尔会会议，在董事会不履行 本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。 天津工业大学硕士学位论文 有企业法人治理结构的特殊性方面看，由于国有企业的最终出资人或股东是国 家，国有企业的经营者和经营活动的监督者也只能由国资委代表出资人或股东来 选派。学者李昶在大型国有企业外派监事会制度实施过程中的问题与对策研究 中指出，外派监事会是“企业法人治理结构的组成部分，又在人、财、物上与企 业完全独立。监事会由同级人民政府派出，同时对政府负责。监事会人员按照国 家公务员管理，因而比企业内部的监事会监督和对经营行为的会计监督等监督主 体更能够站在出资人立场上公开进行有效监督，以保护所有者利益。一从其论述 中可知，该学者是以外派监事会制度是以国家作为所有者建立的监督制度来作为 其立论全文的依据的。学者朱永扬、朱大旗在国有独资公司派出监事会制度的 法律分析文章中指出，国有独资公司是根据现代公司治理结构的特点，维护国 家作为国有独资公司所有者的权益，体现国有资产所有者利益和意志的重要制 度。从全文论述可以看出，作者将国有独资公司外派监事会制度定位为基于现代 公司治理结构的所有者监督。 当然每一位学者在写关于国有企业外派监事会制度的文章或专著时，都会有 一个关于国有企业外派监事会制度的定位，进而提出自己的对策建议。笔者将其 进行归纳，认为主要有如下两种定位：第一种就是与学者王焱和冯梅观点类似的， 认为国有企业外派监事会制度是一种政府主导的行政监督方式；另外一种就是以 朱永扬、朱大旗为代表的，认为国有企业外派监事会制度是一个基于现代公司治 理结构的所有者监督。 针对上述学者的不同观点，笔者认为国有企业外派监事会制度是一种基于 国有资产所有权的产权监督，属于国有企业法人治理结构的组成部分。理由如 下： 第一，对现行制度规定和国家的政策导向的解读。企业国有资产监督管理 暂行条例基本明确了国有资产管理体制的基本框架。明确要求政府实行社会 公共管理职能与国有资产出资人职能分开。这些基本制度的确立和实施，为推 进国有资产管理体制改革，实现国有资产管理制度创新，提供了制度依据。2 0 0 3 年9 月，国务院办公厅进一步公布了国务院国有资产监督管理委员会履行出资 人职责的企业名单，从中更加明确了实行公司化改造，建立现代企业制度己在 实践中开始操作。十六大报告中又提出了“中央和地方政府履行出资人职责， 建立国家所有，地方两级管理 的国有资产管理体制。这就进一步确立了以打 造三权分立的公司内部治理结构，从而建立起良性的激励和监督机制是国有企 业公司化改造的重点所在。中华人民共和国企业国有资产法第三、四、六 条也专门规定了国家以所有者的身份履行其出资人的职责。从上述制度和政策 第三条“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。”第 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 中不难看出，现在的国有资产管理机构是“管资产与管人、管事相结合、“履 行出资者职责，享受所有者权益 ，是作为股东对经营性国有资产进行管理和 治理的，所以它承担的职能应主要是所有者职能，是经济管理职能，而不应承 担其他的社会职能。同样国有资产管理委员会派驻除国有独资企业外的外派监 事会也必须按照公司法规定行使代行股东监督企业经营者的行为，不可以 随意干预企业的日常经营管理。从这一点可以看出，国有企业外派监事会制度 是基于所有权的监督。 第二，正如前所述，我们不得不坦白的承认国有企业外派监事会具有一定的 “外部监督的特性，如国有企业监事会由政府派出，对政府负责，并通过国有 企业监事会管理机构向政府报告工作：再如国有企业外派监事会的监事会主席由 国务院任命，向国务院报告，专职监事由监事会管理机构任命，他们都是国家从 被监督企业之外派出的；再如国有企业外派监事会的成员除职工代表监事外都不 在企业领取任何薪酬等等。但从本质上讲，国有企业监事会仍然是国有企业法人 治理结构的一部分。只是国有企业的法人治理结构本身具有的特殊性决定了国有 企业外派监事会所表现出来的特性与一般企业监事会有所不同。 目前这些国有企业的出资人代表就是国务院的国资委，因此这些国有企业中 的董事会、监事会和经理也就当然应由国资委来选派。因此，在分析这些国有企 业的法人治理结构时，我们不能仅从国有企业经营者的角度和国家行使经济管理 职能的角度来看，而应当将国有企业所有者和经营者之间为实现权力制衡所作的 一切制度安排都作为国有企业法人治理结构的组成部分。一【2 】 从我国国务院和国资委派出监事会的实践来看，国务院或国资委主要是向中 央管理企业中的集团公司、总公司派出监事会，对这些企业的全资子公司、控股 公司或分支机构不派出监事会，这些企业原已设立的企业内部监事会，都依据公 司法的规定予以撤销。也就是说在这些企业内部，承担监督职能、实现法人治 理结构的权力制衡作用的就是国有企业外派监事会。国资委主任李荣融曾在讲话 中明确提到“适应国有资产管理体制改革的需要，监事会由国务院派出调整为由 国资委派出，但监事会的地位没有变，性质没有变，重要性没有变。【3 】 基于以上分析，笔者认为不能因为国有企业外派监事会所具有的一定的外部 性特征就否认其作为国有企业法人治理结构的一部分，而应当充分考虑到此类国 有企业法人治理结构的特殊性，结合目前我国国有企业外派监事会制度的实践状 况，明确国有企业外派监事会制度是一种基于国有资产所有权的产权监督，属于 四条“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业 履行出资人职责，享有出资人权益。”第六条规定“国务院和地方人民政府应当按照政企分 开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依 法履行出资人职责。 天津工业大学硕士学位论文 国有企业法人治理结构的组成部分。 1 2 2 国有企业外派监事会制度存废之争 基于对国有企业外派监事会制度性质的不同理解，学者们对其有无存在的必 要也产生了截然不同的观点。 第一种观点，国有企业外派监事会制度是一种过渡性安排，要被取而代之。 学者王焱基于国有企业外派监事会制度具有行政监督性质的定性，认为“政府外 派监事会尽管目前在国有企业监督方面发挥了重要作用，但从发展角度看，它属 于一项阶段性的工作。理由有三：第一，国有企业资本多元化发展以及现代企业 制度的建立和完善的发展趋势决定了政府外派监事会是一项阶段性的工作；第 二，政府外派监事会工作是能够被代替的；第三，建立规范的法人治理结构的内 在需要，要求改变现行外派监事会的监督形式。 学者冯梅也基于其认为国有企 业外派监事会制度是一种典型的政府供给主导型的制度安排，认为该项制度“必 然是一种过渡性的制度安排，引入外部投资者，建立多元化的股权结构，是健全 国有大型企业治理结构的必然选择。一 其他主张废除外派监事会制度的学者，也都是基于其是一种行政性质的监督 制度。认为按照现代企业制度要求，我国绝大多数国有企业要进行股份制改造， 势必按照公司制的要求建立符合公司法调整的公司治理结构，极少数国有独资企 业可由国家审计监督以及纪检监察等其他国家监督方式来承担。学者们指出，从 理论上“公司法 已经比较科学规范了监事会的监督权；从实践上也有先例可循： 中国银行、中国建设银行等在实行股份制改造后，中国银监会将原来派驻两家金 融机构的监事会调整为内设机构，并有扩大做法的趋势。 第二种观点，保留国有企业外派监事会制度。多数学者认为，国有企业外派 监事会制度是在稽察特派员制度的基础上建立的，是一项创新性的制度。根据现 行公司法、企业国有资产监督管理暂行条例规定，国资委代表国家向国有 大中型企业派出监事会，这也是国有企业外派监事会制度存在的法源。 保留一派学者多从外派监事会的独立性进行论述。认为独立性是外派监事会 制度的灵魂。也就是说，独立性是国有企业外派监事会有效履行监督权的根本前 提。法律、法规赋予外派监事会监督检查权，而外派监事会能否有效行使监督权， 从根源上说取决于它能否保持自身的独立性。这就要求外派监事会成员与本企业 或关联企业的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现 行的外派监事会制度之所以功效有限，不在于独立性不够，而在于监事会自身和 外部制度环境的不完善。比如监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段； 外派监事会激励奖惩机制不健全，责任不明确；国家管理经济事务的职能在不断 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 调整变化等。 华东政法学院顾功耘教授甚至提出了保留国有企业外派监事会制度，同时引 进独立董事制度的观点。认为，独立董事是从董事会内部加强监督制约。在我国， 独立董事至少能发挥两个方面作用：一是在董事会决策方面，独立董事的个人学 识和经验可以为董事会提供更加充分的依据、更为开阔的思路，提供一些内部董 事人员无法估计和考虑到的建设性意见；二是独立董事因为独立，与公司关系人 无利害冲突，可以站在法律和正义的立场，评价是非，有效制约和监督内部董事 及大股东的不当行为。而作为监事会，主要从董事会外部进行监督。在监督功能 上比较，独立董事重点进行“妥当性监督，监事会重点进行“合法性监督。 【4 】 笔者观点。在讨论国有企业外派监事会制度的存废之争时，多数学者是基于 对国有企业外派监事会制度性质的不同理解，得出他们的观点。笔者认为，要明 确国有企业外派监事会制度是否有存在的必要，首先需要对其性质应有一个明确 的认识，其次要明确我国现行的国有企业监督体系中，国有企业外派监事会制度 的监督职能是否可以被其他监督主体的监督职能所替代。 我国国有企业现有的监督体系，包括内部监督体系和外部监督体系。企业的 内部监督体系包括行政管理体系、会计控制体系和党政工团等政治监督体系。外 部监督体系主要包括上级党委、主管部门、组织人事部门、纪律监察部门、计划 部门、财政部门、国资管理部门、审计部门、税务部门、工商管理部门、统计部 门、环境保护部门、主办银行等等以及证监会、保监会、银监会等特定机构和行 业自律组织的监督。在国有企业的各种外部监督中，党的监督是执政党的领导权 在国有企业的体现；工商税务等部门的监督是政府履行行政管理职能的表现。只 有财政、审计和国有企业外派监事会对国有企业的监督才是根据国家授权，主要 履行所有者的监督职能。各自监督职能的发挥如下图所示： 企业国有资产法颁布之后，第七章对国有资产的监督进行了专章规定。 以法律的形式专门规定和强化了对国有企业审计和财务的监督。增n t 社会公众 天津工业大学硕士学位论文 的监督手段和各级人大常委会对本级人民政府履行出资人职责情况进行监督、国 务院、地方人民政府对其授权履行出资人职责的机构履行职责的情况进行监督的 内容。该法从人大监督、行政监督、审计监督和社会监督四个层面，构建了国有 资产监管制度体系。该法第1 9 条还规定国有独资公司、国有资本控股公司和国有 资本参股公司依照中华人民共和国公司法的规定设立监事会。国有独资企业 由履行出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会。国家出资企业 的监事会依照法律、行政法规以及企业章程的规定，对董事、高级管理人员执行 职务的行为进行监督，对企业财务进行监督检查。新法明确界定了国资委作为“干 净”出资人的法律地位，规定国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权， 代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。由上可知，企业国有资产 法对国有企业外派监事会制度从法律层面进行了肯定。 笔者认为，国有企业外派监事会制度与财政、审计部门都行使国家所有者的 监督职能，并且与其它主体的监督职能存在一定的交叉，但我们仍然不能否认国 有企业外派监事会制度监督的必要性。国有企业外派监事会具有高度独立性。对 企业而言，监事会的人、财、物都是独立的，这对于监督权的行使具有根本和决 定性意义。并且国有企业外派监事会制度从制度设计上基本覆盖了对一个企业需 要重点关注的方方面面，具有针对国有企业特殊性进行特殊处理的一些创造性优 势。作为出资人监督国有企业的一种重要方式，是符合我国国情的监督机制，应 该坚持这一制度安排。 因此，国有企业外派监事会制度是国家以所有者身份监督国有企业的一种有 效的制度探索，虽然在执行中出现了各种问题，但从制度本身的设计和使国有资 产保值增值方面的作用看，是其他监督方式不可替代的。 1 3 国有企业外派监事会制度存在的理论基础 关于国有企业外派监事会制度存在的理论依据，学界普遍认为有如下： 1 3 1 委托代理理论 委托代理理论实际上研究的是一种契约关系委托代理关系【5 】，是随着信 息经济学的产生和发展而出现的一种新的经济理论。它所具有的理论和方法论， 对于社会主义市场经济理论的形成、市场经济运行机制的研究及建立健全我国国 企经营者监督约束机制都很有意义。 在委托代理关系中，委托代理问题是具体表现为以下两种基本类型：一是 道德风险问题。意思是说，从事经济活动的代理人在最大限度地增进自身效用 第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础 时做出不利于委托人的行动。由于受不确定性和信息非对称性的影响，在现实 生活中，代理人的行为很难被委托人完全准确地观察到，委托人也往往难以对 他所观察到的代理人行为提供足够证据并进行完全的监督。代理人不会尽最大 努力去实现企业的目标，因为他不愿在经营决策上冒风险，只求不做错事，保 平安，这样不构成法律和行政责任，只是道德问题，委托人很难追究他的责任； 二是逆向选择问题。又叫不利选择。委托代理理论的逆向选择是指在建立委托 代理关系之前，代理人就事先掌握了一些委托人所不知道的私人信息，代理人 可利用这一信息优势签订对自己有利的契约。 国有资产管理中的委托代理关系表现为：国有资产的所有者是全国人民， 但全国人民是分散和不确定的，无法行使股东的各项权利，因此由国家代表人民 对国有资产进行管理，这是国有资产管理中的第一层的委托代理关系；由于国家 是一个抽象的政治实体，它不可能亲自经营国有资产，所以国家将国有资产的管 理权委托给政府行使，这是国有资产管理过程中的第二次委托代理；政府是国家 的行政机构，行使的是国家经济和政治管理的职责，它也不能直接经营国有资产， 因此政府又将国有资产授权给国有企业经营，这是第三层的委托代理关系；在国 有企业中具体经营国有资产的是由各个自然人，这是第四层的委托代理关系。由 此可见，国有资产的委托代理关系链条是很长的，过长的链条导致了更严重的信 息不对称和更高的代理成本。国有资产委托代理过程中行政色彩浓厚，国家作为 其中的一个环节，虽然多次改革力图实现政企分开，但政府的行政干预，依然存 在行政色彩浓厚；国有资产经过层层的委托代理后，所有者对国有资产的控制权 逐步减弱。国有资产管理过程中的委托代理关系的上述特点决定了应加强对国有 资产的监管，形成国有企业外派监事会制度。【6 】在这一理论基础上，笔者认为， 国有企业外派监事会制度的理论基础应采取英美法系关于监事法律地位的代理 与信托兼有说。因为国有企业经营的国有资产多具有公益性，关系着广大人民的 福祉，其监事尤其是外派监事不仅应尽到一般代理理论中代理人对本人的义务， 而且应履行信托理论中受托人作为类似善良管理人对受益人应尽的注意义务。 1 3 2 分权制衡理论 分权制衡理论是西方国家的一种政治学说，即“三权分立的思想。所谓“三 权分立，是资产阶级国家政治制度的一项重要原则，即立法、行政和司法三种 国家权力分别由三个不同机关掌握，各自独立行使，相互制约的制度。川后引入 公司治理中，形成决策权、执行权、监督权相互制约的现代公司治理结构，即公 司的决策权由股东会行使，公司的经营管理权由董事会行使，公司的监督权由监 天津工业大学硕士学位论文 事会行使 。正是在分权制衡理论的指导下，监事会制度逐步趋于成熟与完善， 在规范公司经营活动、保护出资人、债权人和其他利益相关者合法权益方面发挥 着愈来愈重要的作用。 我国国有企业绝大部分都是按照“全民所有制工业企业法 注册的，并没有 按照现代企业制度的要求建立规范的公司治理结构，即便少数按照我国“公司法 注册的国有独资公司和国有控股公司，公司治理也不完善，但这丝毫不影响国 家作为出资人按照分权制衡理论派出代表对其委托的国有企业经营管理人员进 行监督。 1 3 3 公司自治理论 公司自治理论【8 j 是指：一方面，公司在依自己的意愿运用财产从事活动的同 时，要对自身的行为后果承担责任风险，这必然促使公司对自身行为进行自我约 束和监督。另一方面，现代公司因其规模庞大、支配资源众多而成为国民经济发 展的晴雨表。它的经营活动必然受到整个社会，包括行政、司法机关、新闻媒介、 证券市场、公司控制权市场、劳动力市场、商品服务市场以及与公司有关联的专 业机构、债权人等主体的外部监督。但是，由于外部监督机制具有外部性特点， 缺少制度上的刻意安排，由此决定了其在范围、手段和效果上均有局限性，且渗 透到公司内部的成本高，往往不能达到有效的监督效果。反而公司内部的自身监 督能节省成本，起到较好的监督作用。从这样的一种公司自治理念出发，为使法 人代表机关确实代表公司的利益而行为，需要有公司内部一定的监督机制来确保 其意思表示真实。在一些国家，如德国、日本和中国，这种监督机制主要是通过 公司的监事制度来实现的。也就是说，公司自治是监事会享有监督权力的理论来 源。国有独资公司内部设立监事会也应源于该公司自治理论， j 但笔者认为，由于我国国有企业的特殊性，在这种公司内部设立监事会不能 完全考虑公司自治因素，其监事会成员应有国有资产监督管理机构委派的人员 圆这种治理结构主要是指实行人陆法系的国家，如德国、日本等，英美法系国家没有专司监 督机构监事会，而是通过董事会+ 卜设审计委员会来实现，如美国等。f 文有叙。 固据国务院国资委统计，截止2 0 0 5 年底，共有2 2 家。 第二章中外国有企业监督模式比较分析 第二章中外国有企业监督模式比较分析 设计出完善的公司治理结构，加强对公司经营者的监督，是在各国公司立法 中的一个共同课题。台湾学者许智伟指出，“近代公司监察人可追溯到1 6 0 2 年 的荷兰东印度公司的大股东受股东会之委托担任董事及检查人为其渊蔽，演变 的结果，各国确立检查人遂经立法采摘近代三权分立的政治思想的精髓与架构， 而塑造股东大会、董事会与监察人的三种分立的机关。 t 9 1 f l 了于世界上不同国家 国情不同，对企业行使监督权在形式上存在着种种差异，归纳起来，大致有英 美模式、德日模式和法国模式三种具有代表性的做法。吸收国外先进立法经验， 对我国公司监督机制的完善，无疑具有重要的借鉴意义。 2 1 主要市场经济国家国有企业监督模式 2 1 1 英美模式 英美国家国有企业并不发达，在整个国民经济中所占份额也很有限，研究公 司监督机制，一般是将重点投放在发达的公众企业中。由于大多数公司股权比较 分散，一般不存在绝对控股的股东，对公司监督机制的要求相对较弱，对企业经 营管理人员的约束主要通过大小股东“以脚投票的方式即撤出投资来达到制衡 目的。因此，英美企业并没有设置独立机构来行使监督权。在英国，为了加强对 经营者的控制，英国公司借助于中介机构的专业知识和信誉，通过审计人 ( a u d i t o r ) 来代行监事会的职责。在公司财务会计监督方面，英国公司法对 于股份公司专门规定设立独立审计员。目的在于使股东们无意亦无义务直接管理 公司事务尤其是财会事务。股东们为保护其自身利益，通过股东大会选