（刑法学专业论文）刑罚效益研究.pdf

山东大学硕f ：学位论文 摘要 经济分析法学的核心思想是“效益”，刑罚效益问题研究正是以其为理论根据而 展开的。刑罚效益是指刑罚的设置及其运行给社会生活所带来的预防、惩罚和改造犯 罪的直接效果以及由此进一步地对国家的政治、经济、文化等方面所产生的间接效果 与国家为设置、实施和执行刑罚所投入的资源成本之间的比值。刑罚效益不同于刑罚 的目的、刑罚的功能。从刑罚的思想渊源、刑罚的价值与刑事政策的角度考察，均体 现了刑罚效益研究的价值合理性。 刑罚效益的基本要求就是以最小的刑罚成本取得最大的刑罚收益。刑罚成本是指 刑罚规范的设置及其制度运行所耗费的国家、社会及其成员的人力、物力、财力的总 和以及其它费用。刑罚成本的构成包括刑罚机会成本、刑事立法成本、刑罚社会成本 及刑罚自身成本。刑罚收益是指国家通过设置和实施、适用、执行刑罚，从而对社会 生活所产生的物质性和非物质性的效果。刑罚收益包括立法收益、刑事司法受益、刑 罚对犯罪人产生的收益和刑罚产生的精神收益。刑罚效益的种类包括刑罚的直接效益 和间接效益、刑罚的系统内效益和系统外效益、预防效益和惩罚效益、犯罪效益、根 本效益。 实现刑罚效益必须坚持刑法的完备性和严密性原则、刑罚的必究性原则、刑罚及 时性原则与罪行相适应原则。刑罚效益的实现是一个过程，在刑罚刨制阶段，强调刑 罚的有限性和严厉性；在刑罚裁量阶段，注意刑罚的公正性与节俭性；在刑罚执行阶 段，坚持刑罚执行的一体化原则和扩大非监禁刑的适用。 关键词：刑罚效益；刑罚成本；刑罚收益 赵吩 p 1 己 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ek e r n e lt h o u g h t so f t h es c i e n c eo f e c o n o m i ca n a l y s i sl a wa r et h eb e n e f i c i a lr e s u l t so f l a w , a n dt h er e s e a r c ho ft h eb e n e f i c i a lr e s u l t so fp e n a l t yi sb a s e do nt h ef o r m e r t h e b e n e f i c i a lr e s u l to fp e n a l t yr e f e r st ot h er a t i oo ft h ee f f e c t so fp e n a l t yv st h ec o s t so f p e n a l t y ，t h ef o r m e ri n c l u d e st h ed i r e c te f f e c t so ft h ep r e v e n t i o na n dp u n i s h m e n ta n d a l t e r a t i o no nt h ec r i m et h a tt h ep e n a l t y sc r e a t i o na n da c t i o nb r i n gt ot h es o c i e t ya n dt h e i n d i r e c te f f e c t st h a tt h ep e n a l t yh a v eo nt h ep o l i t i c a l ，e c o n o m i c a l ，c u l t u r a la s p e c t so ft h e n a t i o n , t h el a t e ri n c l u d e st h es o b i c ec o s t st h a tt h en a t i o np u t si n t ot h ep e n a l t yt 0c r e a t e b r i n gi n t oe f f e c t ，e x e c u t et h ep e n a l t y t h eb e n e f i c i a lr e s u l t so fp e n a l t ya r ed i f f e r e n tf r o m t h ea i m so f p e n a l t y ，t h ef u n c t i o n so f p e n a l t y mo r i g i no f t h et h o u g h t so f t h ep e n a l t y ，t h e v a l u eo f t h ep e n a l t ya n dt h ec r i m i n a lp o l i c ys h o wt h er a t i o n a l i t yo f v a l u eo f t h er e s e a r c ho f t h eb e n e f i c i a lr e s u l t so f p e n a l t y t h ef u n d a m e n t a lr e q u i r e m e n to ft h eb e n e f i c i a lr e s u l t so fp e n a l t yi st h a tt h em o s t e f f e c to f p e n a l t yi so b t a i n e dw i t ht h el e a s tc o s t so f p e n a l t y 。t h ec o s to f p e n a l t yr e f e r s 幻t h e a m o u n t so fm a n p o w e r , m a t e r i a lr e s o u r c e sa n df i n a n c et h a tt h ec r e a t i o na n da c t i o no f p e n a l t yc o s tt h en a t i o n , t h es o c i e t ya n dt h em e m b e r so fb o t h t h ec o m p o s i t i o no fp e n a l t y i n c l u d e st h eo p p o r t u n i t yc o s to fp e n a l t y ，t h ec o s to fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n , t h es o c i a lc o s to f p e n a l t ya n di t s e l fc o s to fp e n a l t y t h ee f f e c t so fp e n a l t yr e f e rt ot h em a t e r i a la n d i m m a t e r i a le f f e c t st h a tt h ec r e a t i o n , c o m i n gi n t oe f f e c ta n de x e c u t i o no fp e n a l t yh a v eo n t h es o c i a ll i f e t h et y p e so ft h ee f f e c t so fp e n a l t yi n c l u d et h ed i r e c ta n di n d i r e c te f f e c t so f p e n a l t y ，t h ei n t e r i o ra n de x t e r i o re f f e c t so fp e n a l t ys y s t e m , t h ep r e v e n t i o ne f f e c t sa n dt h e p u n i s h m e n te f f e c t s ，t h ec r i m ee f f e c t s ，a n dt h ef u n d a m e n t a le f f e c t s t oi m p l e m e n tt h eb e n e f i c i a lr e s u l t so f p e n a l t ys h o u l dp e r s i s ti nt h ep r i n c i p l eo f m a t u r i t y a n ds t r i c t n e s so ft h ec r i m i n a ll a w ，t h ep r i n c i p l eo fs u r ei n v e s t i g a t i o no fp e n a l t y ，t h e p r i n c i p i eo f b e t i m e so f p e n a l t ya n dt h ep r i n c i p i eo f b e i n go ns p e a k i n gt e r m so f p e n a l 移t o i m p l e m e n tt h eb e n e f i c i a lr e s u l t so fp e n a l t yi sap r o c e s s i nt h ep r o c e s so fc r e a t i n gp e n a l t y ， t h ef i n i t ya n ds e v e r i t yo fp e n a l t ys h o u l db ee m p h a s i z e d i nt h ep r o c e s so fj u d g m e n to f 2 山东大学硕士学位论文 p e n a l t y ，t h ei m p a r t i a l i t ya n df r u g a l i t yo fp e n a l t ys h o u l db en o t i c e d i nt h ep r o c e s so f e x e c u t i o no fp e n a l t y , t h ep r i n c i p l eo fi n t e g r a t i o no fp e n a l t ye x e c u t i o na n de x t e n d i n gt h e s c o p eo f i m p r i s o n m e n ts h o u l db ei n s i s t e do i l k e y w o r d b ：t h eb e n e f i c i a lr e s u l t so f p e n a l t y ；t h ec o s t so f p e n a l t y ；t h ey i e l dr e s u l t so f p 曲a u y 趣哆酚 卵v ， 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：日期：2k ：兰匕 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：叠丘盏型培师签名： 竹n 二r 一、 论文作者签名：乏匕二象基辟师签名：e t 期：址掣 山东大学硕士学位论文 引言 在刑法中，刑罚“表现了刑法的思想与灵魂”，也始终占据了刑法“第一把交 椅”的位置。因而，众多刑法学者把刑罚学作为自己研究方向，他们的研究成果也极 大地推动了刑罚理论与实践的发展。但是，应当看到，传统刑罚学研究，尤其在我国， 主要囿于刑罚的根据、功能、目的等内容展开。如此，就把刑罚的理论研究置于一种 “瓶颈”之中。二战以后，犯罪现象进入又一轮的高峰期，同时又出现了众多新型犯 罪。面对犯罪的日益猖獗，刑罚作为国家惩治与预防犯罪的一种主要政策必须做出适 当的调整，进而实现新的作为。二十世纪6 0 年代，兴起于美国的经济分析法学派为 刑罚的研究与改革拓出了新的领域。经济分析法学的核心思想是“效益”，刑罚效益 分析正是以其为理论根据进行的，即以最小的刑罚成本取得最大的刑罚效益。 刑罚效益观念赖以产生的理论渊源源于资产阶级启蒙理论。法国启蒙学者孟德斯 鸠曾经指出：“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的”，“各种残酷的刑罚都是 多余的”。近代刑法之父贝卡里亚极力反对不顾效果的刑罚，“一种正确的刑罚， 它的强度只要是足以阻止人们犯罪就足够了，除此之外，一切都是多余的”。英 国的功利主义刑法学家边沁从功利的角度为刑罚效益原则提供了理论铺垫。他认为： “犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的 行为。”是功利原则排斥的对象。虽然刑罚会给犯罪者带来一定的痛苦，在某种程度上 是一种“恶”。但是，按照功利原则，只要惩罚所排除的“恶”大子惩罚本身的痛苦， 惩罚就是善的；进而，把四种不当刑罚排出适用的范围，即滥用之刑、无效之刑、过 分之刑、昂贵之刑。o 边沁的功利主义适用于量刑，便得出这样的结论：即要求刑罚 尽量给犯罪分子以最少的痛苦和惩罚来取得最大限度的预防和控制犯罪的效益。在我 国，学界也很早认识到该问题，“刑事控制模式应以犯罪的相对性与刑罚的经济性为 基本理念。不求彻底消灭犯罪，但求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在 社会能够容忍的限度之内。因此必须破除重刑主义与泛刑罚化的观念：建立一个实现 刑罚资源的最佳配置并能取得遏制犯罪的刑事控制模式。这应当是我们的理性选择。” 。前苏联刑法学家基斯特亚考夫斯基之言，转引自邱兴隆：刑罚的哲理与法理 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 。【法l 盂德斯鸿：论法的精神 张雁深译，商务印书馆1 9 9 7 年版j 9 9 5 页 【意1 蚍卡里亚：论犯罪与刑罚) ，黄风译，中国大百科全书出版杜1 9 9 7 年版，第9 5 页 。参见【英】边沁， 立法理论刑法学原理 ，孙力等译，中国人民公安大学i i j 版社1 9 9 3 年版第4 了页 i 山东大学硕士学位论文 国著名刑法学者陈兴良认为，如果刑罚是无效果的，可替代的，太昂贵的，这时则不 应施用。 经济分析法学派认为，刑罚作为一种资源，刑罚自身的代价以及为了适用刑罚 手段，国家所投入的一定费用等社会资源，就是刑罚的成本。刑罚的作用在于对犯罪行 为施加额外的成本，因为一般的损害赔偿不足以有效地限制和制止这种行为。虽然很 难决定某种犯罪的预期成本，但是刑罚可以对潜在的罪犯起到威慑作用。经济分析法 学的集大成者，美国著名经济分析法学的代表一波斯纳指出：刑罚是社会对罪行的要 价，加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪，为了对犯罪进行有效地 威慑，必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价大于这种活动对他们来说的价值。 而罗伯特考特认为：最优化的威慑效应并不是铲除所有犯罪，因为这样做的代价 很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最 小的成本实现威慑目标；也就是说力求有效率地实现这一目标。由此可以说，在刑法 中，我们的宗旨是使犯罪的直接成本和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小 化。刑罚效益是指刑罚的成本与收益的比较关系。刑罚的效益要求以最佳的最小的 成本投入，获得最佳的最大的收益。 在国内，学界也就刑罚效益进行了一些探讨，但从总体上未见系统而深入的研究。 在借鉴已有学术成果的基础之上，基于个人兴趣，笔者不揣浅陋，试就刑罚效益问题 略陈管见。 o 高铭暄：刑法问题研究法律出版社1 9 9 4 年版，第5 6 页。 蕾参见陈兴良：刑法哲学 中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版。第8 - 9 页。 。参见f 美】理查德a 波斯纳：法律的经济分析( 上) ，将兆辉译，中国大百科全书出版杜1 9 9 7 年版，第3 2 8 页。 。参见【美】罗们特考特、托马斯尤伦；法和经济学。张军等译，上海三联书店1 9 9 4 年版，第7 5 5 页。 2 山东大学硕二学位论文 第一部分刑罚效益的概念 一、效益 “凡立言，先正所用之名以定命义之所在”o ，因而在探讨刑罚效益之前，首先 必须弄清“效益”的确切含义。 在经济学上，效益是指以投入最少的总成本生产出既定水平的产出，或使既定的 投入所得到的产出水平达到最大。或言，“从一个给定的投入量中获得最大的产出， 即以最少的资源消耗取得同样多的效果或以同样的资源消耗取得最大的效果。”圆可 见，效益是效果与成本之比，其内在特性是可计算性、经济性与节俭性( 又称谦抑性) 国。简言之，效益就是主体以最佳最小的成本获取最优最大的效果( 产出) 。在效益的 “成本收益”公式中，存在两个最基本的要素：成本与收益。 在经济分析中，“成本”是指市场主体或类市场主体为获得一定的社会效益而投 入市场或“类市场” 中的一定生产要素的总和。成本的要素包括：生产成本、机会 成本( o p p o r t u n i t yc o s t ) 、社会成本( s o c i a lc o s t ) 、边际成本( m a r g i n a lc o s t ) 。 所谓生产成本是指投入市场或“类市场”中去的费用。经济分析中的“生产成本”包 括资金、物资和劳动力，即我们通常意义上讲的财力、物力和人力。所谓机会成本是 指由于将资源用于某一方面而不能用于其它方面时所放弃的收益。例如一个农民在地 里选择种麦子而不是种水稻，那么农民种麦子的机会成本就是其种水稻的所得。机会 成本的基本理论依据是资源的稀缺性，如果资源是无限丰富的，那么行为主体就是毋 须在诸多使用目的中进行抉择，因此也就不存在所谓“机会成本”。“机会成本调解着 稳定偏好所带来的冲动，并以最大功利为依据决定人们对于社会行为的选择”。 所谓 社会成本是指市场主体或“类市场”主体在市场交易中所受到的外部不利因素干扰所 造成的损失。经济分析的目标是如何使社会成本降至最小，以使社会效益增值最大。 外部因素干扰使自愿的市场交易发生障碍，因此社会成本的存在要求法律制度为当事 人之间的权利划定界区，优化其权利配置机制。不同的权利置配极制必然有不同的社 。张建伟；刑事司法体制原理) ，中国人民公安大学出版杜2 0 0 2 年版。第l 页。 o 张文显；当代西方法哲学 ，吉林大学f i i 版社1 9 8 7 年版，第2 4 2 页。 o 参见陈兴良：刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第3 5 3 页“谦抑使之缩减或者压缩。刑 法的谦抑性，是指归法肯戍肖力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 腼用其他刑罚代替描旌) ，获取最人的 社会效益有效地预防和控制犯罪。 o 注释：现代的法律经济学分心表明，政治法律领域的行为表现出一种“类市场交易”的行为。 吕世伦主编：现代西方法学流派) ( 下) ，中国人西科全书出版牡2 0 0 0 年版，第7 5 0 页 3 山东大学硕十学位论文 会成本，理性的设计者和选择者应从中抉取一种使其社会成本最小化的权利配置结 构。 “社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源 配置，也都需要社会交易成本( 市场或非市场的) 并影响收入分配，问题的关键之在 于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。” 所谓边际成本是由 单位产量的变化引起的总成本变化，换言之，即最后单位产出的成本每少生产一 单位产品所能避免的成本。与边际成本相关的一个概念是边际收入( m a r g i n a l r e v e n u e ) ，即每销售一增量单位的产品对总收入的增值。边际收入随着边际成本的增 长而下降，直至零值。效益最大化的产量是其边际收入与边际成本相等时的产量。边 际成本理论在经济分析中就是边际分析理论。依据该理论，使边际成本与边际收入 相等的资源配置结构是最优的。行为主体通过调节其成本的投入量和其相关的成本要 素，以使其边际收入与边际成本相当，此时，行为所带来的效益最大最优。 经济分析中的收益可以是有形的物质产品的收益，也可以是无形的精神受益或 其他精神性满足，特殊情形下还包括一种畸形的或变态性收入，如虐待狂从被虐中得 到快乐一种精神性“收益”。 二、法律效益 1 法律效益的概念 “存在法律效益的一个基本是事实是法律实效不是法律效力的简单实现。哟法律 作为一种制度，本身就意味着对社会结构的重组以及对权利、义务和责任的确认与分 配；良好的法律是一种能使社会资源达到最佳配置，以产生出最大最优的社会效益的 制度。现代社会中的法律是一种以权利为基础性结构要素的法律，是一种权利型法律， 而权利本身就表征着一种利益及其相应的义务和责任配黄机制。“所有的法律活动( 立 法、执法、司法、诉讼) 和全部法律制度( 私法制度、公法制度、审判制度) ，说到 底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的。” 因此，法律 具有经济性和效益性乃是法律作为一种制度的逻辑必然和题中应有之义。所谓法律效 益是指在法律的设置及其运作过程中所投入的法律成本资源与获得的法律收益之间 的比值。效益是法的宗旨。 2 法律效益构成 。【荧l 理矗德a 波斯纳：法律的经济分析( 上) ，将兆辉译中国丈百科全书出版桂1 9 9 7 年版，。译者序肓一 第1 8 贞。 。边际分析理论足指在连续的增砭点或递减点的某点，行为人会自动中止行为的情况。 o 李晓安、曾敬：法律敛益初探，载中围法学1 9 9 4 年第6 期。 o 张文r 址：二卜世纪两方法哲学思蒯研究，法律；版社1 9 9 6 年版，第2 0 0 页。 4 山东大学硕士学位论文 法律效益的构成要素包括法律成本与法律收益。 从法律运作的客观过程来讲，法律成本就是国家在法律的设置及其运行过程中所 投入的人力、物力、财力等资源以及相应的其他必要的资源耗费。依据前述效益的内 容，成本可以分为直接成本、机会成本、社会成本、边际成本等。因此，法律成本同 样可以分为法律的直接成本、法律的机会成本、法律的社会成本、法律的边际成本。 法律的直接成本是指国家为维持法律的运行机制的有效运作所必须支付的资源总量。 法律的机会成本是指国家选择了法律这一调控社会关系的手段而放弃了其他社会手 段所牺牲的收益，如果不用法律手段雨用其他社会调控手段规范社会生活所达到的社 会效果就是法律的机会成本。法律的社会成本是指外界不利因素对法律运行机制所造 成的损耗。法律的边际成本是指国家增加最后一个法律成本资源所带来的成本总量的 变化。 从形态上讲，法律成本包括有形的法律成本和无形的法律成本。有形的法律成本 主要包括法律的物质附属物：法律组织、机构、法院、监狱以及必要的经费支出等。 无形的法律成本包括法律规范、法律关系、法律为化、法律信息、法律技术等。从法 律运作流程上将，法律成本包括立法成本、执法成本、守法成本，以及司法成本等。 其中司法成本中又可出诉讼成本一类。诉讼成本包括错误的司法判决的成本( 又称错 案成本，c o s to f e r r o n e o u s j u d i c i a ld e c i s i o n ) 和诉讼制度的运行成本。 法律收益，简单地讲究是指法律的设置及其运作所带来的社会物质财富和精神财 富的增进或减损。可见，法律效益可以为正，也可以为负。“一种法律制度一旦运行， 一项法律规范一旦制定，只可能有两种结果，即正效益和负效益，而一般不会出现像 零效率那样的零效益。”o 三、刑罚效益 ( 一) 刑罚效益的概念 在我国，刑法学界较早探讨刑罚效益问题源自前苏联刑法学家的影响。前苏联的 刑法学家们对此主要有三种不同的意见：第一种“结果说”，认为刑罚效益即实现立 法者所提出的刑罚目的的结果；第二种“能力说”，认为刑罚效益即实现刑罚目的的 一种能力；第三种“关系说”，认为刑罚效益即适用刑罚的实际结果与实现立法者所 提出的刑罚目的之间的相互关系。o 目前，学界对于刑罚效益的定义主要有以下几种 。郭守杰：论法的效益，载法律科学 1 9 9 5 年第3 期 掌参见胨明华：当代苏联东欧刑罚 ，中国人民公安大学出敝社1 9 8 9 年牍，第2 5 5 页 5 山东大学硕1 ：学位论文 主张。观点一，坚持上述“结果说”，认为刑罚效益是实现了的刑罚目的，即实现统 治阶级所提出的刑罚目的的结果。观点二，认为“刑罚效益是指刑罚动态适用产生 结果于刑罚目的之间的契合程度。”圆观点三，认为刑罚效益是指国家通过动用刑罚自 身成本即刑罚的制定、刑罚的强制力和刑罚的实际适用执行所获得的对犯罪的应有惩 罚的效果和迫使人们不去或不再犯罪的效果。 观点四，在坚持上述“关系说”的基 础上，认为刑罚效益指国家通过确立裁量和执行刑罚对于实现其提出的刑罚目的所取 得的积极成果。 观点五，认为刑罚效益是审判机关具体适用刑罚对于刑罚目的的实 现所产生的客观结果；将刑罚效益分为积极( 良性) 效益和消极( 不良性) 效益两种。 前者是指与刑罚目的相吻合的刑罚适用的社会效益；后者是指与刑罚目的相背离的刑 罚适用的社会效益。 我们认为，以上对刑罚效益的诸种定义都值得商榷。第一种观点将刑罚效益等同 于刑罚的客观效果中与刑罚目的相重合的部分，首先在逻辑上犯了以偏概全、概念外 延过小的错误；二是在刑罚效益的定义中抽出了刑法成本这一关键性要素，使属概念 与种概念在性质上不一致。第二种观点则将刑罚效益与刑罚效率混为一谈，误将刑罚 效率的概念套用在刑罚效益之上。第三种观点与第一种观点的第二个失误一样：没有 将刑罚成本要素考虑进去。第四种观点与第一种观点在实质上完全一致，只是表达方 式有所不同而已，自然，其误解程度也相同。第五种定义看到了刑罚效益并不一定就 与立法者和司法的价值取向一致，即刑罚效益可能在规范评价上呈现负值，但是其错 误之处仍是简单地将刑罚效益等同于社会效益。为此，我们认为，刑罚效益是指刑罚 的设置及其运行给社会生活所带来的预防、惩罚和改造犯罪的直接效果以及由此进一 步地对国家的政治、经济、文化等方面所产生的间接效果与国家为设置、实施和执行 刑罚所投入的资源成本之间的比值。刑罚效益的内容，后文将作详解。 刑罚效益的目标就是最大化和最优化，换言之，就是投入最小最佳的刑罚成本资 源获取最大最优的刑罚收益。刑罚的收益与刑罚客观效果成正比关系，与刑罚成本成 反比关系。在投入一定量的刑罚成本情况下，刑罚所实现的客观效果越大，刑罚的效 益就越大；反之，所实现的刑罚客观效果越小，刑罚效益就越小。通常，只要确保不 。参见陶治：论刑罚效益，转引自张焕霞：论刑罚的效益与实现刑罚效益的途径，载甘肃政法学院学报 1 9 9 8 年第2 期。 o 薛瑞嶙：论刑罚效益的概念，载中央政法干部管理学院学报1 9 9 5 年第4 期。 o 陈i f 云：t 刑法的绎济分析，中国法制 i ；版k1 9 9 7 年版，第2 7 8 页。 o 参见车华平：试析刑罚效益的概念，载法律科学1 9 9 1 年第5 期。 o 参见樊凤林主编：刑法通论，中国政法大学i | ；版杜1 9 9 4 年版，第3 5 3 页。 6 山东大学硕士学位论文 断地投入刑罚成本资源，刑罚效益总能达到最大，因此。刑罚效益的关键问题就是如 何使刑罚成本最小化。 ( - - ) 刑罚效益与刑罚功能、刑罚目的 与刑罚效益相关的概念是刑罚功能、刑罚目的。 1 、刑罚功能。刑罚的功能就是指刑罚规范及其运行机制本身所蕴含的一种潜在的 作用和效能。刑罚功能仅是刑法规范及其运行机制如果作用与社会，起到某些作用和 效果的可能性，或者说，刑罚的功能是指刑罚可能会影响和改变社会实际状况的一种 待现实化的态势。因此，这是一个应然意义上的范畴。因此，“它受刑罚目的所反映 的刑罚的价值构造所决定，是刑罚内在具有的能力和作用，属于应然的范畴。”例如， 刑罚的威慑力是刑罚作为一种社会强制手段而具有的一种内在的功能，其要外化为一 种显在的社会效果，必须借助于一定的终结和手段，如刑罚的设置、使用和执行等刑 事司法活动。可见，刑罚的威慑力( 功能) 与刑罚效益是两个不同的概念，有着质的 区别。刑罚的威慑力要转化为刑罚的效益，要经历一个刑罚的内在功能向外在效益的 发展和突变的过程，两者之间在内涵和外延上自是不可同日而语。 具体地讲，刑罚功能现实化的中介有：刑事立法活动、刑事侦查活动、刑事追诉 活动、刑事审判活动以及刑罚执行活动和改造活动。 由上述分析可知，从经济分析的角度看，刑罚的功能就是指“刑罚在其实现的过 程中所能发挥的积极的社会作用和效能。”西 2 、刑罚目的。刑罚目的是国家设置刑罚规范及其运行机制所预设的主观效果。 我国刑罚的直接目的有二：预防和惩罚。其中预防是主要的，惩罚是次要的， 或者叫作手段性目的，预防和惩罚的关系是“目的手段性”关系。预防所针对的 主要是未然之罪，惩罚所针对的主要是已然之罪。未然之罪与已然之罪之问存在着一 种主观见之于客观的现实转化过程，其间并无一条绝对的鸿沟，所以，预防与惩罚之 间存在着一种不止于“目的手段性”关系的内在关联，即预防中有惩罚因素( 谓 之惩罚性预防) ，惩罚中有预防因素( 谓之预防性惩罚) ，它们是两个相辅相成的过程。 例如预防分为特殊预防与一般预防，特殊预防是指对特定对象的犯罪人适用刑罚，对 之施以痛苦、剥夺其自由或金钱或资格，使其物质上和精神上遭受损失，以种种“剧 场化”演示，从心理、生理和物质上的教训中得到启示，从而将一种被动的惩罚与改 。陈兴乐；论刑法效率) ，载政法学刊1 9 9 8 年第3 期，第3 7 页 雪陈兴乐：论刑法效率 载政法学刊) 1 9 9 8 年第3 期，第3 7 页 7 山东大学硕士学位论文 造化为主动的自我追悔和感悟、自觉地奉守法律，重新做人，回归社会。可见，在特 殊预防中，主要是通过惩罚手段来改造犯罪人，防止其再次犯罪。 对于惩罚作为一种手段，人们尚可以理解，但是对于其作为一种刑罚目的，人们 就很难取得一致意见了。固惩罚作为一种刑罚目的的哲学基础主要在于报应主义责任 观、道义论责任观以及社会防卫主义责任观。报应主义责任观认为，刑罚是犯罪人对 社会或个人造成的损失与痛苦的应得，简言之，即刑罚是犯罪人“罪有应得”，如果 对于犯罪行为不予处罚，就是违背了正义原则。而正义原则是刑法追求的一个基本价 值，失去了正义性的刑法就不能称其为法。正因为正义作为刑法的一个基本价值而具 有的终极性，因此，从正义中导源出来的“惩罚”在刑法中就相应地具有崇高的地位。 自然，惩罚作为刑罚的目的是题中应有之义。 道义论责任观认为，犯罪之所以要受到刑罚惩处，是因为其行为违反了一个社会 赖以存在的基本的伦理或道德规范，损害了社会生活的道义价值。作为一个有自由意 志的行为主体，犯罪人应对其基于内在自由意志的行为承担应受刑罚惩罚的责任。在 道义论责任观看来，“惩罚”是源于犯罪人的自由意志下的背离社会道义的行为，易 言之，即刑罚惩罚这一价值来源于社会的基本的伦理价值，而一个社会的伦理或道义 价值是不可更易的，否则，整个社会将因失去其存在的伦理基础而陷入混乱、无序状 态，因此，惩罚理应在刑罚中占据一个重要的位置。 社会防卫主义责任观认为，犯罪是对社会整体的破坏和挑衅，对于此种反社会之 极端行为，社会不仅有防卫的权利，更有防卫之责任，而防卫的主要途径就是对犯罪 人施以惩罚。因此，从社会防卫论的立场看，惩罚是一个社会对于保护其成员免遭犯 罪破坏的基本方法，同时也使犯罪人因其反社会行为而欠下的对社会整体的“债务”。 众所周知，社会秩序和整体利益在诸多社会价值中占据着重要的地位，作为其衍生出 的“惩罚”，自然在刑法中举足轻重。因此，惩罚作为刑罚的目的，自是不争之论。 无疑，预防和惩罚在刑罚目的序列中，如前文所述，前者是主要目的，后者是次 要目的：在预防惩罚的关系中，相对于预防而言，惩罚是手段。因此，我们设置 和分配刑罚成本资源时，应把重点放在预防这一目的上预防犯罪可以在两方面减少刑 罚成本，增加刑罚收益。第一是，预防犯罪，使犯罪行为消灭于萌芽或未然状态，社 会和个人也就无需为犯罪付出相应的成本，第二是，预防犯罪，随之而来的可以不动 用刑事侦查、审讯、起诉、审判和执行等刑事司法成本和刑事执行成本。由此我们可 。参见陈必良z 刑法哲学，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，3 5 1 页。 8 山东大学硕t 学位论文 以得出结论：刑罚应以预防犯罪为主，惩罚犯罪次之。 由上所述，刑罚效益与刑罚目的紧密相连。刑罚效益受制于刑罚目的，确定刑罚效 益必须以刑罚目的为依据，同时，适用某种刑罚必须考虑能够在多大程度上实现刑罚 目的。刑罚目的作为刑罚所追求的价值目标，内在地反映了立法者的主观价值追求和 利益需求，所以，刑罚的目的与刑罚的效果有着一致性和相关性。刑罚目的实质上是 刑事立法者在制刑时所追求的一种主观性效果，其真理性和现实性有待于刑罚的效果 的客观检验。当然，刑罚的效果也要以刑罚的目的作为其主观价值前提，即刑罚的效 果是刑罚目的的现实化与客观化，使主观之于可观的结果。 由此可见，刑罚目的不仅是刑罚效益这个有机体的组成部分，同时也是评估刑罚 效益的标准，刑罚目的的实现的程度直接与刑罚效益相联系。毋 。参见李华平t 试析刑罚效益的概念 载法律科学 1 9 9 1 年第5 期，第4 页 9 山东大学硕士学位论文 第二部分刑罚效益分析的价值合理性 一、刑罚效益的思想渊源 法律的经济分析最早始于1 8 世纪的欧洲，意大利著名刑法学家贝卡里亚在其名 著论犯罪与刑罚一书中就闪烁着对法律的经济分析的思想火花。首先，他认为， “如果刑罚超过了保护集有的公共利益这一需要，它本质上就是不公平的。”回可见， 在判断刑罚的公正与否时，贝卡里亚舍弃了其先辈哲理法学派的抽象的“理性”、“自 由”等哲学用语，而代之以具有切实可行的“利益”一词。其次，在论述刑罚的严重 性要求时，贝卡里亚认为，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收 到它的效果。这种大于好处的恶果中所应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既 得利益的丧失。”。用法律的经济分析的话说就是；如果犯罪的预期成本大于犯罪的预 期效益，那么，犯罪入从犯罪中就一无所得，即犯罪的预期收益为零。这样。作为一 个利益计算人的犯罪人就不会再去犯罪。最后，贝卡里亚的罪刑相称思想里也包含着 若干经济分析的成分。“需要刑罚与犯罪相称。需要有一个相应的、由最强到最 弱的刑罚阶梯。”固刑法其实就是对犯罪开列的高低不同的“价目表”，其严厉性和醒 目性强强烈地刺激着犯罪人和潜在犯罪人，使其谨慎地选择自己的行为，不去触犯法 网。 继贝卡里亚之后，1 8 世纪的英国功利主义法学家边沁是对法律，尤其是对刑法 进行经济分析的一位大家，其创立的功利主义法学被公认为是现代经济分析法学的理 论来源之一。首先，边沁认为，“在道德科学领域，尤其是在立法领域，功利论原理 是唯一确定的指南。”回所谓“功利”就是。最大幸福”，就是避苦求乐，就是减轻痛 苦增加快乐，转换成经济分析术语就是“以最小的成本投入获得最大的产出。”由此 可见，边沁的功利主义思想就极其直白地凸现了对法律进行经济分柝和效益考量的理 念。在边沁看来，功利论的方法可以解释和重构政治和法律领域的切问题，尤其是 立法问题。其次，在边沁看来，产生“功利”的就是道德的；个人的功利应与他人以 及社会的功利相协调；最大多数人的最大“功利”乃是任何立法之目标。再次。在立 。f 意1 9 1 卡罩砸：论犯罪与刑罚，黄风译中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第9 页。 。【虑】贝卡鞋哑；论犯罪与刑罚，黄风译，中国大订科伞书m 舨礼1 9 9 7 年版。第4 2 页。 。【意1 小卡罩亚：论犯雅与刑罚黄风译中国人可科伞书f f ；版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 。【英】吉米边沁：直法理论一刑法学缘理，孙力等译，中国人民公安人学 j 版社1 9 9 3 年版，第l 页 1 0 山东大学硕士学位论文 法理论刑法学原理一书中，边沁着重对刑法问题进行了功利经济的分析。 他认为，侵犯财产的犯罪，是对财产的重新瓜分。如果这种重新瓜分是按一定比例分 配给众多的人且被害人很富有的话，其恶即可减轻。由此人们可以推论出：抢劫或盗 窃富人比抢劫或盗窃穷人所产生的恶( 社会成本) 要小。与贝卡里亚的刑罚思想相 似，边沁认为要预防犯罪人的再犯，刑罚带给犯罪人的损失必须大于其从犯罪中获得 的收益，这样，犯罪这种类市场行为就会出现“亏损”，精于计算的犯罪人就会停止 犯罪。他不无自信地说，“尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超 过实施犯罪获得的快乐。”国在边沁看来，罪刑相称这一道德原则所蕴含的主要功利一 一经济规则有：( 1 ) 刑罚之苦必须超过犯罪之利；( 2 ) 刑罚的确定性越少，其严厉性 就应该越大；( 3 ) 当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可 能在较轻阶段停止犯罪；( 4 ) 罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充分； ( 5 ) 不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节 给予考虑。 边沁的上述思想被现代法律的经济分析学者阐发为以下原理：( 1 ) 在预 期刑罚一定的条件下，刑罚的确定性与其严厉程度存在反比关系，即刑罚的确定性越 少，刑罚的严厉程度就越高，反之亦然；( 2 ) 刑罚的实际威慑力( m a r g i n a ld e t e r r e n c e ) 理论，是指适当的刑罚体系中存在一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动 的激励；( 3 ) 在刑罚的确定性一定的条件下，犯罪受益与刑罚的严厉程度存在正比关 系，即犯罪收益越大，刑罚的严厉程度就越大；( 4 ) 刑罚个别化思想，即在考虑犯罪 人的社会危害性的前提下，应根据其人身危险性等犯罪人的个体因素有差别地对其定 罪量刑。 边沁的功利经济法律思想的理论基础和预设是刑罚正当化思想和理性人预 设。“为了使这一正义的措施( 以恶止恶) 具有合法性，必须确定三个基本的条件： 对于将要避免的罪恶具有把握性；任何代价较低措施的绝对不适应性；所采纳措施的 必然功效性。”国可见，在边沁看来，刑罚的正当性是一种经济上的正当性和合理性、 刑罚的适用性、机会成本最小以及刑罚与犯罪的内在关联性。人们的行为所追求的是 利益的最大化，“最终分析表明，任何一种动机的产生，或是由于求乐的缘故，或是 。参见【英1 吉米边沁；立法理论刑法学原理孙力等译，中国人民公安大学出版牡1 9 9 3 年版，第7 ，8 页 。【英l 吉米边沁：程法理论刑法学原理 孙力等译，中国人民公安人学f | 版杜1 9 9 3 年版，第2 7 页。 。参见【英】吉米边沁：立法理论刑法学原理 ，孙力等译。中国人民公安人学出敝杜1 9 9 3 年版，第6 - 7 0 页。 面【英l 吉米边沁：立法理论刑法学原理) ，孙力等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第2 3 页。 i i 山东人学顾士学位论丈 由于避苦的缘故。”。这表明了边沁法律思想中人的预设即为“理性的人”。 二、刑罚价值层面的刑罚效益 有关刑罚的基本价值，学界一直没有定论，陈兴良教授认为，刑罚价值包括公正 性、谦抑性、人道性 ；曲新久教授认为刑罚具有自由、秩序、正义、功利四大法律 精神( 价值) 。谢望原教授认为刑罚价值应当包括自由、秩序与正义三方面的内容。 尽管不尽一样，但是，刑罚的公正性价值被普遍接受。效益是否是刑罚的价值呢? 公正和效益，是人类活动一直不懈追求的两大价值，也是人们对法律真谛求索的 富有活力主题之一。公正作为一个框架性价值，其特定的历史性和时代性内在的要求 效益观念的填补和充实，以使其更具有现实性和可操作性。同时作为一个导源于伦理 学上的公正范畴所具有的价值局限也要求效益的渗入与补充。公正需要最低限度的效 益与效率，效益已需要最低限度的公正。如果失去最起码的效益，一个社会将无法实 现公正。 公正与效益原本是法理学的基本价值范畴。那么这一对价值范畴是否同样适用于 刑法领域呢? 答案是肯定的，“经济基础的决定性使市场经济内含的效益价值因为市 场经济体制在我国的建立而成为各个领域的价值目标。这样，效益价值目标必然要被 导入于刑罚从产品经济的上层建筑向市场经济的上层建筑的转轨过程中并指导这种 转轨。” 将效益导入刑法，使效益与公正等范畴共同成为刑罚的价值，只有这样才能 真正发挥刑罚的作用。我国著名的刑法学家王作富教授认为：“单纯公正的刑罚价值 观只能反映抑恶扬善的要求，而将效益导入刑罚价值观，主要是对刑罚适用所带 来的客观效果的考虑。树立公正与效益兼容的刑罚价值观，符合现代社会经济发展的 规律，是适应现代经济、社会结构而产生的法的观念。” 西方刑罚的进化历史也体现了刑罚的公正价值观向效益价值观的趋势。针对封建 刑法的残酷的和不公正，实现刑罚上的公平和正义，资产阶级启蒙思想家极力倡导罪 刑均衡原则。刑事古典学派倡导的是行为中心论，即把犯罪行为视为刑罚处罚的对象， 把犯罪行为在客观上造成的实际危害即行为的社会危害性作为刑罚处罚的依据。罪刑 均衡原则主张刑罚与犯罪的社会危害性相适应，追求的价值是公正。正是为了实现刑 。【英1 吉米边沁：讧法理论刑法学原理，孙力等译。中国人民公安大学m 版杜1 9 9 3 年版，第1 2 3 页。 o 参见陈兴良：删法的价值构造，中国人民大学f | | 版杜1 9 9 8 年版，第2 7 3 5 0 4 页。 ”参见曲薪久：刑法的精神i 范畴修订版) ，中固政法大学j 版社2 0 0 3 年版，第1 1 3 6 贞。 。参见谢掣原：欧陆删罚制度1 j 删罚价值原理，中困榆蔡f f 版 l2 0 0 4 年版，第3 8 2 - 4 6 3 页。 。周仲飞：敛益；市场经济刑罚的目标载 ，载刘家深主编：当代刑罚价值研究) 法律 “版社2 0 0 3 年 版，第1 5 1 页。 。参见刘树德：法治刑法与刑罚权阈域，载陈兴