（法学理论专业论文）中国转型期的NGO法治功能及其实现.pdf

中文摘要 中文摘要 本文以n g o 的法治功能为视角，以全球的n g o 发展和我国的转型时期为背景， 分析了n g o 在中国的转型期对法治进程的推动作用。在此基础上，笔者进一步分 析了n g o 法治功能实现的基本策略。由于我国转型期的社会背景和n g o 发展的不 成熟，与西方国家相比，还存在着许多的问题，因此重新定位政府与n g o 之间的关 系、加强n g o 建设是在转型期间实现n g 0 法治功能的重要理论和现实问题。本文 通过理论分析和制度建构，阐述了n g o 的法治功能及其实现的基本策略，以期对 我国法治秩序的建立提出一个不同的思考视角。 关键词：非政府组织；转型期；法治功能；实现策略 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n l ec o 蜘o f 也e 酉o b a ln g 0 d c l o p m e n ta 1 1 dt h ep e r i o do ft m 衄i t i o ni i lc 1 1 i i 域 t i l i st t l e s i s 觚a l y s e s 也ep r o 毗g 如n c t i o nt 0t h ep r o c e s so fr u l eo fl a wi nt 】瞻v i e wo f l e g 甜如n c t i o n o nm i sb a s i s ，t h ea u t h o ra r l a l y s e st l l er e a l i z i n gc o 硼t e 加1 e a l s u r e s 五1 r 吐l e r s i n c et t l ep e r i o do f 仃a n s i t i o ni nc 璇【l a 姐dt h ei i r 吼舭d e v e l o p n l e n to f t h en g o ，m e r e a r es t i nm 锄yp r o b l e m se x i s t i n gi i lm ec l l i n e s en g o ，c o m p a r e d 谢t i lt h ew e s t e m c o u n 埘e s s o ，慨r e - p o s i t i o n i n gm er e l a t i 伽【螂b e 骶饥9 0 v e m m e n t 锄dm en g o a n ds t r e n g 出e 1 1 i n g 也eb m l d i n go fn g oi s 洒p o r a n tt 0n 玲r e a l i z a t i o no f 虹l el e g a l m i l c t i o no f n g o t h r o u g l l 也e o r e t i c a ja n ds y s t e mc o n s 伽l c t i o 玛t l l i s 也e s i sd i s c l l s s e st l l e 1 e g a lm n c t i o no fn g o 锄dt l l er e a l i z i n gc o u l l t 翎【1 1 e a s u r e s n ea u n l o rh o p 鹪n l et h e s i s c a nb eu s e dt 0g i v ead i 氐- e f e n tv i e wf o rt h ee 虹b l i s h m e mo f m er i l l eo fl a w k e ) 啊o r d s ：n g o ；皿ep 翻o do f 仃a 1 1 s i t i o n ；l e 鲥觚t i o n ；r e m i z 迦c o u l l 咖u 瑚 i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：辛孑网号 签字日期：山口口，年，月? 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：事子衲汐 签字日期：j 叩3 年十月亭1 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：如g 年，月3 日 电话： 邮编： 绪论 绪论 n g o ( n o n g o v e r n l l l e n t a l0 r g a n i z a t i o n s ) 即非政府组织，“一般指政府以外的 非企业性社会组织，这一术语在1 9 4 9 年被联合国首次使用。2 0 世纪7 0 年代以 来，在全球范围内兴起了一场“社团革命。从北美洲、欧洲和亚洲的发达国家到 非洲、拉丁美洲、亚洲的发展中国家，n g o 在国际、国内的舞台上发挥着积极的作 用并得到广泛关注。 伴随着政府和市场的“双重失灵 、民主困境、“治理与“善治 思潮的出现， n g o 的角色问题和社会作用日益凸显。西方国家越来越多的开始侧重于积极培育和 支持政府与n g o 的合作伙伴关系，并给予制度性的鼓励与培植。在中国，随着高 度集中的计划经济体制的逐步解体、市场经济的发展，以“小政府、大社会”为 目标的机构改革和职能转变，社会结构由政府一元逐步向政府市场市民 社会的三元并立转变。n g o 在这种相对宽松的空间中得到发展，在政府、市场、社 会之间发挥着服务、沟通、协调、监督等作用，对社会治理方法、权力的分配和 权利保障、法治秩序的建立都产生了深刻的影响。 一、西方国家n g 0 的兴起 西方国家n g o 的兴起是历史的必然，是伴随着政府和市场的双重失灵、现代 性民主困境、经济全球化而出现的。 1 9 世纪末2 0 世纪初，自由市场体系在西方曾被封为完美的东西，但2 0 世纪 3 0 年代的大危机使人们认识到了市场失灵的问题。从3 0 年代初到7 0 年代初，强 调国家干预的凯恩斯主义在西方世界占了上风，这一时期政府的能力受到推崇， 而市场则受到排斥。在2 0 世纪5 0 年代和6 0 年代期间，发展的主题是经济增长的 速度，然而在获得一定经济成就的同时，也引发了一系列严重的全球性问题，如 资源耗竭、粮食短缺、生态环境的破坏、社会贫富的悬殊等。进入7 0 年代后，全 。王建芹非政府组织的理论阐释 m 北京：中国方正出版社，2 0 0 5 年第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 球不同类型的国家普遍陷入了经济停滞，迫使人们对国家与市场机制的作用进行 再认识，政府失灵的问题被提了出来。2 0 世纪8 0 年代以来，当市场和政府在处理 一些重大的社会经济发展问题上都感到贫乏时，n g o 应运而生。n g 0 所具有的独特 性质使它能在市场和政府之外占有一席之地，它能够兼容市场和国家两种不同体 系的各自特点，同时又能弥补两者各自的缺陷，因此在解决社会问题时，扮演了 不可或缺的重要角色。 n g o 发挥着既不同于政府对社会事务的管理功能、又不同于一般商业经营管理 的社会服务的作用。n g 0 实现了政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与 公民社会的一种新型关系。n g o 将与政府共同承担管理公共事务、提供公共服务的 责任，同时，n g o 形成了一种沟通机制，在政府与社会成员之间建立了一座交流和 信息反馈的桥梁。n g o 的发展使得政府不再是实施社会管理功能的唯一权力主体， 其权力逐步得到社会和公民的认可，n g o 在社会发展中起到越来越重要的作用。 二、转型国家n g 0 发展的特殊进程 在全球“社团革命的环境中，n g o 在发展中国家也蓬勃发展起来，由于发展 中国家社会转型期的背景，决定了发展中国家n g o 的发展与发达国家相比，具有 更多的被动性，是诸多因素影响的必然结果，其兴起和发展具有特殊的进程。 首先，全球化的影响和外国n g o 的援助。随着发展中国家经济的发展和全球 化带来的机遇和挑战，发展中国家开始与国际接轨，并接触到发达国家的n g o 。发 达国家的n g 0 为发展中国家的n g 0 提供了极为可观的援助，为它们提供了强有力 的财政支持。1 9 9 0 年，发达国家的n g o 为发展中国家的n g o 和民众组织提供了7 0 2 亿美元的资金，这相当于官方资助净支出额的1 3 ，或者全部流动资金的2 5 ， 为发展中国家的n g o 发展提供了资金支持和先进的管理经验。 其次，政府的推动。发展中国家在社会变革前多是集权制，但随着政治改革 的推进和市场经济的发展，许多以前对n g 0 反感的发展中国家的政府受2 0 世纪8 0 年代经济衰退的驱使，放弃了对n g o 的反感态度，并亲自推动n g o 的发展。西方 发达国家n g 0 是出现于政府和市场的双重失灵的社会背景下，因此，从一开始便 绪论 具有独立性；而发展中国家的n g o 有一部分则是由政府自上而下建立的，n g o 的发 展更多地依赖于政府的支持和帮助。 第三，市场经济发展带来的意识形态上的分裂。在许多发展中国家，曾经在 计划经济体制下产生的意识形态上的统一，随着市场经济的发展现而产生分裂， 相对应的，原来的大型社会组织活动也分化为众多利益冲突的无数小规模的分散 的活动，在这种利益冲突中，n g o 成为了发动活动的组织者。随着社会的多元化趋 势愈加明显，进一步促进了n g o 的发展和强大。 第四，在社会转型期对法治和民主的促进作用。西方n g o 的兴起建立在市场 经济高度发展、民主政治发展成熟的基础之上，因此，西方发达国家的n g o 具有 深刻的民主基础和法治理念。然而，发展中国家的经济和政治都处在发展和变革 时期，“许多国家的n g o ，都是沿着最终通向社会化和政府变革的道路前进的。 发 展中国家的n g o ，在社会转型期对法治和民主的发展有重大的促进作用。 正如亨廷顿所说，“正在实现现代化的国家中存在的问题不是进行选举，而是 创建组织。 圆转型国家的n g o 由于其特殊的发展进程，必定在其社会发展中起到 不可替代的作用，从而促进法治和民主的进程。 美 朱莉费希尔n g o 与第三世界的政治发展 m 】邓国胜、赵秀梅译北京：社会科学文献出版社，2 0 0 2 ， 第1 8 5 页 o 美 杰勒德克拉克发展中国家的非政府组织与政治 a 闫月梅译何增科公民社会与第三部门北 京：社会科学文献出版社，2 0 0 0 ，第3 7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章中国n g 0 的兴起及其对法治进程的影响 第一节中国n g o 兴起的背景 改革开放前的中国具有明显的“强国家、弱社会 的特征，绝大部分的公共 领域和社会资源由国家垄断，而且在新的资源出现后，国家也总是利用强制性权 力，将其置于自己的直接控制之下；对于任何潜在的控制稀缺资源的竞争对手， 也是利用政治或行政的力量加以摧毁，而n g o ，尤其是白下而上的n g 0 几乎没有任 何生存与发展的社会空间与环境。1 9 7 8 年中国开始改革开放后，从经济领域和政 治领域都进行了深入的改革，打破了计划经济时期由国家垄断资源和严格控制私 人活动空间的格局，重构了国家、市场、社会三者的关系，从而为n g o 提供了生 存和发展的环境。 一、市场经济发展提供的经济基础和多元利益需求 1 9 7 8 年，中国开始进行市场经济体制改革。改革开放前，中国的经济成分基 本上是公有制经济，而改革开放后，非公有经济，包括个体私营经济和港、澳、 台及外商直接投资经济在国内生产总值的比重大幅上升。与此同时，计划经济体 制下的行政一统经济的模式已经开始瓦解，城市劳动人口可以依靠市场的独立运 行来获得生产、生活所需的资源。社会开始出现自由支配的资源和自由活动的空 间，通过市场自行调节的经济领域促进了经济的飞速发展，为n g o 的发展提供了 发展空间和经济基础，市场经济发展产生的多元利益需求也进一步促进了n g o 的 发展。 首先，n g o 从社会、市场获取资源的可能性大幅度增加，吸引了部分有能力募 集资金或通过服务收费的自上而下n g 0 的变革，民间拥有的资源越来越多，民间 自由活动的空间也越来越大，各种社会团体、民办非企业单位、民间组织和基金 会不断兴起。1 9 9 5 年之后，境外n g o 、联合国体系增大对自下而上的n g o 的资助 力度，发达国家的海外开发援助机构和国际金融组织也开始关注中国自下而上n g 0 第一章中国n g 0 的兴起及其对法治进程的影响 在援助项目中的作用，并为n g o 提供了资金方面的支持。同时，中国中产阶层和 地方精英的大量出现为自下而上n g o 提供了领袖的来源，城市个体和私企及外企 从业人员数量激增，为n g o 提供了人员的来源，更多的志愿者加入到n g o 中来。 其次，随着非公有制经济的蓬勃发展，社会的利益格局和利益主体明显呈现 出多元化的特征，在原有国有或集体单位之外，新的利益群体不断形成，如私营 企业主、个体工商户、民工、外资企业雇员等。他们往往处于较分散的状态，缺 乏统一而集中的组织代表他们在社会中获得话语权，民工等群体甚至在社会中处 于弱势地位，面对激烈的市场竞争以及复杂的社会环境，需要通过各类n g o 来维 护自己的合法权益。例如，拖欠农民工工资问题已经成为我国近几年的社会热点， 面对这一棘手问题，政府并没有更好的解决办法，工会由于其独特的民众基础和 处理方法，使民工能依靠组织的力量维护其权利。 二、政治体制改革提供的广阔发展空间 在传统的行政管理体制下，中国政府长期扮演者“全能政府 的角色，随着 经济体制改革的深入，政府机构改革也逐步推行。目前，中国政府正经历着由全 能政府走向有限政府、由神秘政府走向透明政府、由权力政府走向责任政府的转 变，以实现“小政府、大社会的目标，政府机构改革的重点是转变政府的职能， 转变职能的根本途径是权力下放，实现政企分开、政事分开、政社分开。政治体 制改革明确了社会改革的方向，即将原来应由社会承担的责任还给社会，培育和 发展社会中介组织。因此，政府改革的推进及其深化，为n g 0 的发展提供了广阔 的发展空间。 一方面，长期以来自上而下n g o 机构臃肿，效率低下，相当一部分自上而下 n g 0 形同虚设，只是政府的附属物。随着政治体制改革的进行，由全能政府向有限 政府转换，同时也是为了减轻政府的财政负担，政府在2 0 世纪9 0 年代初期提出 了“政社分开 、“1 9 8 5 年以后新建的各类社会组织均实行经费自筹、人员自聘、 活动自定的方针。政府职能的部分转移、组织职能的变迁的结果是国家让渡了 部分公共空间，这是自上而下n g o 得以自主行动的基础，促进了自上而下n g o 的 黑龙江大学硕士学位论文 变革。 另一方面，在中国进行经济体制改革，建立市场经济体制，由计划经济向市 场经济的转型过程中，产生了一系列新的社会问题。政府特别是地方政府的财政 不堪重负，无力解决众多的社会问题，需要借助民间的力量提供更多的公共服务； 同时，原有的弱势群体和实现市场经济体制后新产生的弱势群体也需要通过组织 化的资源维护自身的利益。因此，自下而上n g o 具有了合法性基础，并适应社会 需求迅速发展起来。 三、中产阶级的逐步形成 经过2 0 多年的改革开放，中国的社会结构发生了巨大的转型和变化，在这样 的社会背景下，中国的中产阶级逐步形成。我国的中产阶级一般包括私营企业家 和乡镇企业家、个体户、知识分子、企业和社会组织的管理者和高级工作人员、 因高新技术的采用和新行业的出现而产生的高收入群体和其他类型的自由职业 者，目前中国的中产阶级往往作为独立的民间力量兴起的标志。 首先，从经济上来看，中产阶级主要从事行政管理、工程技术、商业营销、教 学、秘书、文职等各种职业，在技能、职能、社会地位或权力等方面都处于“中 间地带 ，是现代工业社会中过得比较富裕的中等生活的人，因此，中产阶级能够 为n g o 提供更多的筹资渠道，同时由于其职业特点，能够为n g o 的发展储备志愿 者资源； 其次，从政治权利上来看，中产阶级一般处于掌握政权的统治阶级和直接从事 生产性劳动的工人阶级之间，他们虽然不像统治阶级那样可以凭借手中的政权或 经济控制权对社会的发展施加决定性的影响，但他们往往在各行业从事具体的工 作，直接掌握着生产力和文化设施，能够凭借与统治阶级的关系、所从事的职业 参与政治，因此，中产阶级更多地通过n g o 来参与政治，从中产阶级中能够产生 新一代n g 0 的领导者； 再次，从价值取向上看，由于中产阶级“既不陷于贫困也不流于奢侈，大多 数是绝对地有道德的，既能控制自己的感情，又能努力地为周围的人造福。中产 第一章中国n g 0 的兴起及其对法治进程的影响 阶级人群经济地位的相似性也决定他们具有一些相同的价值取向及共同的生活方 式与行为准则，如追求民主自由、渴望社会稳定、趋于保守等，因此，中产阶级 注重自身利益的维护，关心弱势群体的利益保护，进一步促进了n g o 的发展。 四、法制环境的良性发展 我国宪法第三十五条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、 游行、示威的自由，明确赋予了我国公民的结社自由；宪法第五条规定：“一切 国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织必须遵守宪法和法律 ， 在根本大法上保证了n g o 的合法性；1 9 8 6 年的民法通则规定了四类法人，即 企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，进一步明确了n g o 的法人 地位。 关于n g o 的具体法律法规的制定经历了改革开放前和改革开放后两个时期的 转变。1 9 5 0 年9 月政务院根据中国人民政治协商会议共同纲领制定了社会 团体登记暂行办法，确立了社会团体的范围、社会团体的登记程序和处罚等内容， 但这个法规由于制定于中华人民共和国成立之初，其目的主要是为了“对旧社会 遗留下来的各种社会团体进行清理，取缔不符合新社会要求的社会团体，对于其 他社会团体进行改造后予以保留。”在完成这一历史任务后，这一法规也便失去 了存在的意义，“社团的审批和管理工作主要由与之业务相关的各个部门来分别承 担，不再执行统一的登记的制度。 改革开放后，由于社会环境的变化，社会团体登记暂行办法不能适应新的 要求，1 9 8 9 年社会团体登记管理条例正式颁布施行。该条例分为总则、管辖、 成立登记、变更登记及注销登记、监督管理、附则六章。1 9 8 8 年和1 9 8 9 年，国务 院先后发布基金会管理办法和外国商会管理暂行规定i1 9 9 8 年1 0 月，在 。乔申乾、李勇中国社会团体发展的历史、现状和未来 a 吴玉章社会团体的法律问题 c 北京：社 会科学文献出版社，2 0 0 4 第2 7 9 页 乔申乾、李勇中国社会团体发展的历史、现状和未来 a 吴玉章社会团体的法律问题 c 北京：社 会科学文献出版社，2 0 0 4 第2 8 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 对原有条例作了大幅度修订的基础上，分别了发布社会团体登记管理条例、民 办非企业单位登记管理暂行条例和事业单位登记管理条例，为规范n g 0 的登 记管理、保障n g o 的合法权益提供了法律依据。1 9 9 9 年颁布的公益事业捐赠法， 是中国历史上第一个有关n g o 的专门法案。这些都标志着中国开始逐渐完善n g o 的法律体系，为n g 0 的发展提供了良好的法制环境。 五、全球化带来的机遇和挑战 2 0 世纪后期，全球掀起了“结社革命”，n g o 作为政府、市场之外的第三种力 量在人类社会的各个领域起到越来越重要的作用。随着中国改革开放的推进和加 入w t o ，中国在经济与政治方面与国际接轨，面对全球蓬勃兴起的“公民社会 浪 潮，中国的n g 0 也开始发展起来。 1 9 9 5 年世界妇女大会在北京召开。中国很多人民团体、社会团体、学者和政 府官员都参加了世界妇女大会n g o 论坛，正面接触了国外的n g o ，学习了境外n g o 先进的管理模式，并与一部分n g o 建立了联系，特别是一些资助性的n g o 开始把 其丰富的资源引入到中国。这次大会的召开及媒体的报道在中国推广了n g o 的知 识，而且引发了少数精英创办类似于国外n g o 组织或对传统社团进行变革的冲动。 之后，中国自下而上的n g o 开始趋渐活跃，数量也日益增多。 随着中国加入w t o ，全球化对中国政治、经济、文化，甚至对人们生活方式的 影响加强，对中国n g 0 发展的环境也有着重要影响。首先，加入w t o 后，原先计 划经济体制下政府对市场的直接干预和管理已经不适应市场经济的发展，不利于 自由竞争，因此，需要发展独立于政府之外的商会、行业协会来接替以往政府的 某些职能；其次，加入w t 0 后，中国在很多领域需要与国际接轨，国外通过商会、 协会进行行业管理的惯例使国内的商会、协会迅速发展起来，这不仅有利于国内 行业的专业化、规范化、国际化，同时也有利于维护国内的企业的整体利益；第 三，加入n g o 后，更多的国际性n g o 发展到中国来，国外n g o 对中国的援助也会 增加，为中国n g o 的发展提供了资金支持和先进的管理经验；第四，全球化对于 中国的改革开放和社会发展无疑会起到积极的推动作用，但是短期内，全球化的 第一章中国n g 0 的兴起及其对法治进程的影响 冲击和中国社会发展进程之间的冲突也会带来一些负面影响，如贫富差距的扩大、 社会弱势群体的增加、环境的恶化等等，政府也需要发挥n g o 在解决这些社会问 题方面的作用。 总之，全球化加速了政府职能的转变，促进了中国经济的发展，加速了中国 与国际的接轨，从而促进中国n g o 的发展，增进n g o 的自治性、自律性，在为我 国n g o 发展带来机遇的同时，也带来了挑战。 第二节中国n g 0 的发展现状 一、中国n g 0 的过渡性 约翰霍普金斯大学的塞拉蒙教授在定义n g o 时强调，n g o 应具有以下六个基 本特征：正规性、独立性、非营利性、自治性、志愿性、公益性。与西方发展成 熟的n g o 相比，我国的n g o 还处在发展的初级阶段，很多n g 0 的典型特征如自主 性、自愿性、非政府性等还不十分明显，在转型期的社会背景下，我国的n g o 具 有明显的过渡性。 目前我国的n g o 主要分为两大类：自上而下的n g o 和自下而上的n g o 。自下 而上的n g o 由民间自发建立，如地球村、自然之友等，国家没有赋予其法律的合 法性，也不给予资金的支持，它们主要通过在非政治性公益领域的活动、境外资 金的支持和媒体的报道获得社会合法性和国家的默许，n g 0 与国家之间虽然不是对 抗关系，但也没有形成互动合作关系；自上而下的n g o 多与政府有着紧密的联系， 如中国青少年发展基金会、中国性病艾滋病防治协会等，这种n g o 与政府改革和 政府职能社会化密切相关，他们的各种资源，在最初主要是由党或政府相关机构 所提供，大多数自上而下的n g 0 离不开国家的扶持，只能依靠国家的权威动员社 会资源，自主性很难形成。 目前我国大多数的n g 0 都是在8 0 年代中期以后发展起来的，还处在不断成长 发展阶段。一方面，按照政府的有关规定，所有民间组织都必须与党政机关脱钩， o 王名中国非政府公共部门 m 北京：清华大学出版社，2 0 0 4 第9 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 另一方面，政府通过民间组织的挂靠机关主导着它们的重要活动；一方面，一些 民间组织基本上受政府的主导和控制，缺乏应有的独立性、志愿性和非政府性， 另一方面，另一些民间组织则完全是公民自发组建的，甚至根本没有向政府部门 登记，也不接受政府部门的领导和指导，这些组织享有极高的自主性和自愿性， 走向了另一个极端。由此可见，我国目前的n g o 在结构和功能等各个方面，都具 有明显的过渡性。 中国n g o 的这种过渡性，是与中国整个社会处在转型期的宏观背景相一致的， 是整个社会向公民社会的转型在n g o 中的具体体现，是我国转型期n g 0 所必然具 有的特点。 二、中国n g 0 存在的问题 ( 一) n g 0 自身性质不明，依附性强 我国的n g o 是在改革开放后，随着市场经济的发展和民主政治的深入而发展 起来的。在这种社会转型期的背景下，我国的n g o 具有很强的依附性，自身性质 不明。 由于我国n g o 成立的特点，中国有相当一部分n g o 是自上而下建立的，它们 或者是由各级党政机关直接创办的，或者本身就是从党政机构转变过来的，有些 则是由原党政官员及与党政机构关系密切的知名人士创办的。除此之外，中国大 多数n g 0 机构挂靠在主管部门之下，成为政府部门的附属物，市场地位不明确。 由于隶属关系的存在，这些组织与其主管部门又着千丝万缕的关系，这些组织不 仅在资金来源上主要依靠各级政府提供的财政拨款和补贴经费，而且其负责人也 多是政府的前任官员。因此，我国现在的n g 0 具有很浓重的官办色彩，机关化、 行政化的倾向严重，其在观念、组织职能、活动方式、管理体制等各个方面，都 严重依赖于政府，具有极强的依附性。 首先，在法律地位上，政府对民间组织处于主导地位。由于内外环境及历史 条件的不同，我国的n g o 和政府有着较为紧密的联系，在很多地方体现为半官半 民性的特点。在法律地位上，需要一个业务主管单位，并在民政部门或工商部门 第一罩中国n 的兴起及其对法治进程的影响 登记注册，作为主管单位的权力机关对该n g o 负政治领导责任，因此，中国绝大 多数n g o 是由政府创制并受政府主导，尤其是那些经过合法登记的有重要影响的 n g o ，如各种行业组织、同业组织、研究团体、利益团体，缺乏独立的法律地位。 其次，在人力资源上，n g o 依赖业务主管部门提供设备和派出人员，专职和志 愿的工作人员较少，外国发展成熟的n g o 的人员中志愿者占据了很大的部分，而 我国的n g o 由于其对于政府的依附性，很多工作人员同时是政府人员，多数的会 长和副会长都由主管部门任命或提名，会员大会选举产生的仅占不到一半的比重。 第三，在资金来源上，由于n g o 对于政府的依附性，n g o 的经费来源很多都依 赖于行政拨款，“有5 2 9 的行业协会，政府拨款达到了其经费总额的8 0 以上， 收缴会费达到8 0 的占3 5 8 ，服务性收费多是在5 0 9 6 一下，省级、地市级、县级 民间社会组织的政府拨款达到8 0 以上的，分别占2 9 6 、6 0 、3 7 5 一。 ( 二) n 自身能力不足 我国的n g o 由于兴起较晚，并发展于社会转型期的社会背景下，不论是自上 而下的组织，还是自下而上的组织，都面临加强自身能力建设的问题。我国n g o 的活动、组织和管理能力，资金筹措和运作能力都存在着很多问题，能力不足是 限制我国n g o 的发展及其活动有效性的最主要内因。 首先，筹措资金能力的不足。根据清华大学n g o 研究所在2 0 0 0 年对全国社团 组织的抽样调查，“缺乏资金一被列在它们面临的诸多困难之首。中国n g o 的主要 资金来源中，政府提供的财政拨款和补贴占总资金的4 9 9 7 ，会费收入是2 1 1 8 ， 营业性收入占6 ，企业提供的赞助和项目经费为5 6 3 ，个人捐赠仅占总资金的 2 1 8 。圆由此可见，我国n g o 获得的社会上的资金是很少的，在筹措社会资金上 的能力是远远不够的。 其次，动员人力能力的不足。我国n g o 能力不足的基本原因是人力不足，大 多数自上而下的n g o 中，工作人员几乎都来自于政府；而自下而上的n g o 中，几 乎没有固定的人才渠道，定员和编制极为有限，而n g o 又往往缺乏明确的宗旨和 马长山法治进程中的“民间治理” m 北京：法律出版社，2 0 0 6 第1 6 3 页 。侯江红、王红晓论我国非政府组织的筹资举措 j 求实，2 0 0 4 ，( 6 ) ：2 0 l 一2 0 2 黑龙江大学硕士学位论文 使命，难以调动起人们从事志愿服务的积极性，志愿者参与机制不健全，使得我 国的n g o 出现专兼职工作人员较少、志愿者更少的局面，严重缺乏人才。 再次，活动能力的不足。由于我国的n g o 很多是由政府部门成立的，因此缺 乏独立性和管理、发展的动力和能力，管理方式上行政色彩浓厚，缺乏主动性和 创造性，一些n g 0 内部管理混乱，内部议事制度、财务管理制度、章程履行制度、 工作人员录用与考核奖惩制度不健全，无章可循、有章不循的问题同时存在。内 部机制的不足必然限制n g o 的活动能力，难以发挥其应有的作用。 ( 三) 法制的缺陷 尽管我国已经形成了比较完整的n g o 的法律制度框架，但随着中国改革开放 的不断深入，现行法规中的很多规定已经不利于n g o 的发展，许多重要的法律法 规尚未制定和实施，针对n g 0 性质、地位、宗旨等问题缺乏明确的法律规定，已 有的法律法规也不适应发展状况，需要修改和完善，法制的缺陷使得n g o 从设立 到组织活动都举步维艰，不利于n g o 的发展。 首先，n g o 的设立条件过于苛刻。社会团体登记管理条例第九条规定，“申 请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申 请筹备。 第十条规定，成立社会团体，必须具有5 0 个以上的个人会员或者3 0 个 以上的单位会员、必须有规范的名称和相应的组织机构、必须有固定的住所、必 须有专职工作人员，必须有1 0 万元( 全国性的社会团体) 或3 万元( 地方性的社 会团体) 的活动资金。这些n g o 的设立条件可以说是非常苛刻的，限制了n g o 的 发展和壮大。 其次，行政机关自由裁量权过大。社会团体登记管理条例赋予行政机关的 权限过大，实质审查的范围过宽，使得行政主管机关对于n g o 的批准具有很大的 自由裁量权；同时，第六章对于社会团体的罚则轻则给予警告，重则撤销登记， 自由裁量的范围极为宽广。行政机关过大的自由裁量权使得实际执行中，行政机 关往往不依法办事，从而阻碍n g o 的发展。 再次，税收优惠措施不足。由于我国的经济发展水平有限，人们的结社意识 不高，而n g o 的经费来源又比较紧张，所以法律上对于n g o 的税收优惠措施对于 1 2 第一罩中国n 的兴起及其对法治进程的影响 n g o 的发展就变得很重要。然而现行的税法上对公益捐款的税收优惠十分有限，对 n g o 的收入的税收优惠也很有限，而且常常不被实际执行，不利于n g o 的发展和扩 大。 ( 四) 监管机制不健全 我国对n g o 实行双重管理体制，即对n g o 的登记注册管理及日常管理实行登 记管理部门和业务主管单位双重负责的体制。民政部门是n g o 的法定登记管理机 关，而在n g 0 向登记管理机关申请登记之前，必须经其业务主管单位的审查同意。 另外，n g o 运作的方方面面都被列入业务主管部门的管辖范围之内。这样，我国 n g o 实际上是行政机关的下属机构，从而导致n g o 的管理人员缺乏管理控制权，这 在很大程度上限制了n g o 的成立，不利于n g o 的发展。 与严格的登记制度相对应的是，一个组织一旦登记成立，除了统一的“年检 之外，几乎没有必要的评估和社会监督机制制约。一方面，政府的管理能力薄弱， 中国多数地方的民政部门没有专门的n g o 管理机构，而业务主管部门也因精力有 限而不能管理n g o 的日常活动；另一方面，社会监督体系不健全，中国至今没有 一个独立的第三方组织对n g 0 进行监督，媒体对n g o 的监督力度也很有限。对n g o 的组织建设和制度发展，几乎没有任何系统的社会评估机制和督导机制，现行法 规和政策上也没有具体明确的要求，使得n g o 管理混乱。其结果是部分n g o 违法 乱纪现象严重，从而影响了n g o 整体的长远发展。 ( 五) 经营不规范，诚信缺失 在我国，很多自上而下的n g o 是从政府中分离出来的，属于政府部门的下属机 构，因此，没有独立的经营权、决策权，其执业受业务主管部门的控制，以业务 主管部门的意志为转移。由于业务主管部门参与n g o 的利润分成，这些政府部门 受经济利益的驱动，往往利用手中的行政权力把本地区的业务划给其下属的n g 0 ， 造成市场的条块分割，必然出现行业封锁、部门垄断现象；而这些n g o 由于有稳 定的业务来源和政府部门的庇护，往往缺乏独立意识、竞争意识、责任意识和服 务意识，在小团队利益驱动下，只讲效益，不讲职业道德，利用行政保护乱收费、 高收费。 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 同时，由于缺乏健全的监管机制，缺乏产出质量和数量的评估机制，n g o 的经 营不能做到透明公开。人们不能了解到n g 0 的经营状况，捐助者和服务对象也无 法获取资金的去向和用处，这使得n g o 内部容易滋生腐败，违背n g 0 的宗旨，也 使得n g o 在人们心中的形象严重受损，公众和社会看不到n g o 的作用，而导致n g o 失去发展的空间和舆论支持，造成n g o 的诚信缺失。 第三节中国n g 0 对法治进程的影响 党的十七大报告指出：“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科 学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施，坚 持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊 严、权威。推进依法行政、深化司法体制改革、优化司法职权配置、规范司法行 为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立 公正地行使审判权、检察权。 从十七大报告可以看出，立法、执法、司法是实现 依法治国的重要环节，只有民主立法、依法行政、公正司法，才能实现依法治国。 n g o 通过组织活动参与立法、执法和司法环节，促进了我国的法治进程。 一、促进科学立法、民主立法 亚里士多德认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而 大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ，即法治既要有完备的法 律，使得法律主体有法可依，又要使人们遵守的法律体现人民的意志和利益，也 就是良法之治。 首先，n g o 促进了我国的科学立法。笔者在前面已经论述了关于n g o 法律的发 展进程，关于n g o 的立法不仅为n g o 的发展提供了有利的法制环境，反过来，n g o 的发展也使得政府从分散的行政性管理走向归口集中的法制化管理，逐步制定和 健全有关监督管理的法规政策，并逐步形成了对n g o 监督管理的法制化，促进了 我国科学立法和法制的完善。 o 古希腊 亚里士多德政治学【m 吴寿彭译北京：商务印书馆，1 9 8 3 第1 9 9 页 第一章中国n g 0 的兴起及其对法治进程的影响 其次，n g o 促进了我国的民主立法。我国的立法机关是人民代表大会，作为一 种代议机制，在制定法律时，对于公民的意愿的反映具有间接性，而公民个人无 法向国家反映其意志。n g o 作为公民和国家的中介组织，把公民的意愿和要求反映 给政府，从而影响国家的立法，把人民的愿望上升为国家意志；同时n g o 具有公 益性，为了维护和争取弱势群体的权利和权益，推进公益事业，对政府的立法和 决策产生了重大影响，促进我国的民主立法。 二、保证依法行政、提高执法的效率 依法行政是法治对执法的基本要求，现代法治国家要求依法行政，保障行政 活动的权威性，防止行政权力的滥用。n g o 一方面影响政府的决策，保障决策的民 主化和依法行政，另一方面在政治体制改革中承接了一部分的政府职能，协助政 府执法，提高了执法的效率。 随着我国民主政治的发展，公共行政发展的基本趋势已由过去的以政府为中 心、重管理轻服务，转向建立服务型政府、注重提供公共服务职能，因此需要在 公开的基础上实现群众的广泛参与，而n g o 的发展与这种需求是分不开的。政府 在制定公共政策、分配社会利益的过程中，必然要考虑社会各方面的利益要求， 采取各种方式听取他们的意见。许多n g o ，尤其是那些专业性学术研究团体，为政 府决策提供咨询和参谋，对政府决策产生重要影响，推动了政府决策的民主化和 依法行政。同时，n g o 灵活的活动方式和民间性与政府的职能形成了互补，n g o 承 担了一部分的政府职能，减轻了政府重担，使政府更好地从事国家和社会中的重 大事务，从而提高了政府的执法效率。 三、促进司法的公正性 司法法治原则是法治在司法环节中的体现。“以事实为依据，以法律为准绳 的司法法治原则要求在司法活动中，法律是最高的标准，司法机关对案件作出处 理决定，只能以合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。 由此可见，司法法治原则必然要求司法的公正性，维护公民的正当权利。 黑龙江大学硕士学位论文 n g 0 由具有共同兴趣和利益需求的人们自发地组成，因此n g o 的活动宗旨就是 保护其成员的正当权利，维护其成员的正当利益。n g o 具有组织性，拥有一定的资 金和成员，同时具有比较规范的活动方式，这些特点使得n g o 能够代表其成员发 出声音、提出要求，能够在司法程序中作为主体维护其正当权利。同时，具有公 益性的n g o 由具有专业知识的人们组成，致力于公共服务，保护弱势群体，维护 其正当利益。n g 0 弥补了个人在国家权力面前的渺小和势微，通过有组织的活动扩 大社会影响，促进司法的公正性，对我国的法治进程产生了重大的影响。 第二章转型期中国法治进程中的n g 0 功能 第二章转型期中国法治进程中的n g 0 功能 对于转型期的中国而言，社会全方位的改革不可避免地产生了各种迫切的社 会需求以及严峻的社会问题，这直接促成了各类n g o 的产生，并弥补了政府与市 场的不足。n g o 对于发展市民社会、保障公民权利、限制国家权力、扩大社会公平、 维持社会稳定和和谐起到了不可替代的作用，从而促进了法治秩序的建立。因此， 笔者将在下文中着重论述n g o 在我国转型期的法治功能。 第一节n g 0 促进民主政治的建立 法治的一个重要的实体要件就是权利受到制度保障和社会自由原则的确立。 公民的权利和自由在多大程度上得到实现，是衡量法治的一个重要标准。n g o 在观 念上培养了公民的民主理念，进而促进协商性民主的建立；在现实中保障了公民 的权利和自由的实现，对于法治进程具有重要的推进作用。 一、培养民主理念，形成法治的观念基础 法治需要特定的观念基础。法治秩序的形成不仅需要人们对已成立的法律的 普遍服从，而且需要人们积极地参与到法律的制定、执行和监督中，在法律运行 过程中维护自己的权利。作为有意识的高级动物，人只有“知道为什么或相信他 们知道为什么的时候才斗争得最卖力气因此，对于厉行法治而言，公民的民主 意识、权利和义务观念、平等和自由观念具有特别重要的意义。只有公民整体具 备了民主理念，法治的理想才能够实现。 法治以民主自由为基础，需要民主的力量，而我们的法治却是官方在发动和 推进，由于我国传统的“大家庭模式和“个体神圣不可侵犯 、“主体 、“责 任”等观念的缺乏，使得我国缺乏法治精神的传统，民众无法真正融入到法治的 进程中。虽然n g o 不是一般的政治力量，但是作为承担着特定社会职能的n g o ，它 o 美 悉尼胡克理性、社会神化和民主 m 金克等译上海：上海人民出版社，1 9 6 5 第3 页 黑龙江大学硕士学位论文 们的活动对社会主义民主政治建设却产生着重大的影响。n g o 具有独立性、自治性 和公益性，它是基于组织成员的自发自愿而建立起来的，并依据民主自治、平等 协商的原则活动，能够在活动中反映组织成员的利益和权利诉求。它们可以通过 启发、教育和引导民众参与活动，增强民众对自己的基本经济权利和政治权利的 意识，鼓励和帮助民众组织起来去维护自身的合法与合理的权益。因此，“这里的 运作基于志愿精神和社会公正性的价值观，是培养公民精神、产生社会资本的地 方 。公民在参加n g o 活动的过程中，培养和塑造了民主理念，从而形成了法治 的观念基础。 二、促进协商性民主的形成 民主应该提倡公民与公民之间、公民与政府之间对全社会最为有利的问题进 行公开讨论和协商，并以此作为决策的基础。协商性民主的特点是公众通过讨论 和对话来参与决策，这种方式较之传统的代议制更能充分反映人民主权的理念及 民众的要求。同时，较之直接民主的成本高、不经济、不能广泛适用的缺点，协 商性民主强调的是组织的参与、团体的参与，更重要的是表现了一种决策权的行 使，即最终决定不是建立在决策者是否拥有权力，而是一种在商议、对话和妥协 的基础上形成的一种民主共识。n g 0 作为独立的民间组织参与政治活动，“在不同 程度上形成了与国家协商对话的合作机制和框架，分享了政府决策权 ，因此， 在加大公众社会参与力度，完善社会参与方式，保证政府决策过程的公开化、民 主化，进而实现决策的社会利益最大化方面，具有重要而不可替代的作用，从而 促进协商性民主的形成。 第二节n g 0 保障权利和自由的实现 一、n g 0 保障公民的结社自由 托克维尔在论美国的民主一书中，不仅使用了大量的篇幅描述结社自由是 王名、刘培峰民间组织通论 m 北京：时事出版社，2 0 0 4 第4 4 页 。马长山法治进程中的“民间治理” m 北京：法律出版社，2 0 0 6 第1 1 4 页 - 1 8 - 第二章转型期中国法治进程中的0 功能 如何促进了美国社会进步和发展的，更从民主与平等、自由与专制的视角论述了 结社自由作为一种天赋人权的崇高价值。托克维尔指出，“在规制人类社会的一切 法制中，有一条法制似乎是最正确和最明晰的。这便是：要是人类打算文明下去 或走向文明，那就要使结社的艺术随身份平等的扩大而正比地发展和完善。 结 社自由一方面满足人们注重个人生活不受政治权力干预的要求，满足了人们合群 的天性，满足了人类在公共生活中社交、尊重和自我价值实现的需求；另一方面 满足了人们参与政治事务、