（经济法学专业论文）经营者集中与反垄断法规制.pdf

中文摘要 中文摘要 经营者集中包括企业间的合并、股份或资产的取得以及管理人员兼任等基本 形态，它不仅可以提高企业的经济效益、强化企业的竞争能力，同时也会给市场 内的竞争带来严重的影响。经营者集中在一定程度上反映了现代社会大规模生产 的需要，正当的经营者集中有利于企业筹集资金、改善经营管理、发挥规模经济 效应，从而提高企业的国际竞争力；有利于避免关系国计民生的领域或资源紧缺 的行业因过度竞争而遭受损害，从而维护国家整体经济利益。然而，经营者集中 化程度的加深不可避免地会导致企业平均规模的加大和同一市场上企业数量的 减少，从而使少数企业或者某一企业支配市场的可能性增大，市场竞争可能随之 受到极大限制。而且，过度的经营者集中会使企业规模过大，导致企业内部资源 分配的非效率化即规模不经济。因此，经营者集中是一把双刃剑，对经济发展的 影响既有正面的，也有负面的。而居于经济法体系核心被称为“市场经济宪章”、 “现代企业制度基石的反垄断法是以维护公平竞争、禁止经济力过度集中为己 任的，其在经营者集中问题上是禁止或放任、严厉或宽容，将会对本国乃至世界 经济产生重要影响。反垄断法实践给人们的启示是倘若要有效地反垄断，就必须 同时预防垄断的产生。但是，反垄断并不等于反规模经济，如何既保护公平竞争 又发展经济，既克服垄断的消极影响又避免因过度竞争而妨碍规模经济利益和损 害社会公共利益，是反垄断立法必须掌握好的一个重要的度。为此对经营者集中 进行规制的问题历来都是各国反垄断法的基本内容之一。因此在各国已有的研究 成果基础上对经营者集中规制制度中的一些基本问题进行研究，尤其是对在这些 问题上已经积累了较为成熟经验的美国、德国、日本的经营者集中规制制度进行 分析是非常必要的。 全文分四个部分，第一部分论述了规制经营者集中的理论基础，第二部分是 美德日对经营者集中的反垄断法规制，第三部分和第四部分是文章的重点，分别 论述了我国反垄断法对经营者集中的法律规制以及立法的不足和完善。 关键词：经营者集中企业合并竞争 a b s t r a c t a b s t r a c t c e n t r a l i z e do p e r a t i o ni n c l u d et h em e r g i n g 、t h ea c q u i s i t i o no fs t o c ko ra s s e t s 、t h e j o i n tv e n t u r e 、t h ei n t e r l o c k i n gd i r e c t o r a t e s i tc a nn o to n l ye n h a n c e st h ee c o n o m i c e f f i c i e n c yo fe n t e r p r i s e sa n dt h e i rc o m p e t i t i v e n e s s ，b u ta l s oc a u s e sas e r i o u si n f l u e n c e t ot h ec o m p e t i t i o ni nt h em a r k e t c e n t r a l i z e do p e r a t i o nr e f l e c t st h er e q u i r e m e n t so f m a s sp r o d u c t i o ni nm o d e ms o c i e t y i ti s b e n e f i c i a lf o re n t e r p r i s et o r a i s em o n e y , i m p r o v eb u s i n e s sm a n a g e m e n t ，a c h i e v ee c o n o m yo fs c a l ea n ds a f e g u a r dt h ew h o l e e c o n o m i cr e s u l t s ，a n di tw i l lh e l pt oa v o i dt h ed a m a g eb e c a u s eo ft h ee x c e s s i v e c o m p e t i t i o ni np e o p l e 。sl i v e l i h o o da r e ao rt h ei n d u s t r yo fs c a r c er e s o u r c e si no r d e rt o s a f e g u a r dt h en a t i o n a li n t e r e s t so ft h ee c o n o m ya saw h o l e b u te x c e s s i v e c e n t r a l i z e do p e r a t i o nw i l li n e v i t a b l yr a i s ea na v e r a g e s i z e de n t e r p r i s ea n dr e d u c et h e a m o u n to ft h ee n t e r p r i s ei nt h es a m em a r k e t ，a n di tc a u s ed i s e c o n o m ys c a l ea n d r e s t r i c t f a i rc o m p e t i t i o ni nm a r k e t s ow ec a l lt h ec e n t r a l i z e do p e r a t i o nas w o r dw i t h t w os i d e s i th a sa ni m p a c to ne c o n o m i cd e v e l o p m e n tb o t hp o s i t i v ea n d n e g a t i v e t h e a n t i m o n o p o l yl a ww h i c hi st h ec o r eo ft h es y s t e mi ne c o n o m i cl a wi sc a l l e dt h e “c h a r t e ro ft h em a r k e te c o n o m y a n d “t h ec o r n e r s t o n eo ft h em o d e me n t e r p r i s e s y s t e m ”i tw a n t s t od e f e n df a i r c o m p e t i t i o na n dp r e v e n te x c e s s i v ee c o n o m i c c o n c e n t r m i o n i t sm a n n e ro fb a no rl a i s s e z f a i r e ，l e n i e n to rs e v e r eo nt h ec e n t r a l i z e d o p e r a t i o nh a sam a j o ri m p a c to nt h ee c o n o m i ce i t h e ri nt h ec o u n t r yo ro nt h ew o r l d t h e p r a c t i c eo fa n t i - m o n o p o l yl a wg i v e sp e o p l eal e s s o nt h a ti fw ew a n tt oe f f e c t i v e l y o p p o s et h em o n o p o l y ，w em u s ta tt h es a m et i m ep r e v e n tt h ee m e r g e n c eo fm o n o p o l y h o w e v e lt h ea n t i - m o n o p o l yd o e sn o tm e a na n t i e c o n o m i e so fs c a l e ，a n dh o wt o p r o t e c tf a i rc o m p e t i t i o na n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t oo v e r c o m et h en e g a t i v ee f f e c t s o fm o n o p o l ya n da v o i de x c e s s i v ec o m p e t i t i o nw h a ti s d a m a g et h ei n t e r e s t so f e c o n o m i e so fs c a l ea n dt o p u b l i ci n t e r e s t si sag o o da n ds i g n i f i c a n td e g r e ei nt h e a n t i 。m o n o p o l yl e g i s l a t i o n t h e r e f o r e ，t oh a v ear e s e a r c ho nt h eb a s i cq u e s t i o n so ft h e c e n t r a l i z e do p e r a t i o ni n e x i s t i n gr e s e a r c hr e s u l t sf o u n d a t i o ne s p e c i a l l yo nt h e s e c o u n t r i e ss u c ha su n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a n ，t h a th a v ea c c u m u l a t e dm o r em a t u r e e x p e r i e n c elsv e r yn e c e s s a r y 1 1 t h ef u l lt e x ti sc o m p o s e do ff o u rp a r t s ；t h ef i r s tp a r ti st of o c u st h er a t i o n a l eo f t h ec e n t r a l i z e do p e r a t i o n t h es e c o n dp a r ti st ot e l lt h er e g u l a t i o no ft h ec e n t r a l i z e d o p e r a t i o no ft h ec o u n t r yo ft h ea m e r i c a n ，g e r m a n ya n dj a p a ni na n t i m o n o p o l yl a w t h et h i r dp a r ta n dt h ef o u r t hp a r ti st h ek e yp a r to ft h ea r t i c l e i tt e l l st h e r e g u l a t i o no f t h ec e n t r a l i z e do p e r a t i o ni na n t i m o n o p o l yl a wi nc h i n aa n dt h ei n s u f f i c i e n ti n l e g i s l a t i o na n dt h ec o n s u m m a t i o n k e yw o r d s ：t h ec e n t r a l i z e do p e r a t i o n 、t h eb u s i n e s sc o m b i n a t i o n 、t h ec o m p e t i t i o n i l i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得云南财经大学或其他教育机构的学位或证明而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表达了谢意。 论文作者签名：。李石久 7 a o g 年f 2 月矽e t 关于论文使用和授权说明 本人完全了解云南财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版，允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 索。 ( 保密的学位论文在解密后应遵循此规定) 。 本人签名： 孝欲 导师签日期，眇歇仫j 哆 引言 引言 在市场经济条件下，竞争作为经济运行的市场机制，不但可以调节生产和优 化社会资源，而且还能够推动社会经济和技术的发展，同时起到保护消费者利益 和合理分配社会收入的作用。但是竞争也有其消极的影响，随着竞争激烈程度的 增加，企业需要增强本企业的实力，增加本企业在市场上的份额。而经营者集中 是企业实现这一目标的方便快捷的途径。 经营者集中始于1 9 世纪末2 0 世纪初资本主义从自由竞争阶段进入垄断阶段 时期，在自由化和全球化主导国际经济的今天，经营者集中在世界各国成为一种 方兴未艾的潮流。经营者集中在一定程度上反映了现代社会大规模生产的需要， 有利于企业改善经营管理，发挥规模效应，并提高企业的国际竞争力，然而，。随 着经营者集中程度的加深，容易形成有碍竞争的市场结构，容易导致滥用优势地 位的发生，在某些情况下还会对市场竞争产生不利影响。为了避免不合本国国情 的情况发生，需要对经营者集中进行规制，这也是各国反垄断法的重要任务。如 何既保护公平竞争，又发展规模经济，如何避免经营者过度集中对规模经济效益 和社会公共利益造成的损害，是反垄断立法必须注重的问题。在经济全球化的今 天9 为保证市场经济的良性运转，大多数国家都会根据国内外市场结构，从维护 本国利益出发，根据本国国情对经营者集中进行法律规制。 2 0 0 1 年，中国加入w t o ，改革开放政策的进一步灵活，经营者集中已经成为 我国反垄断法规制的重要内容，企业要在短期内做大做强，提高其国际竞争力， 集中不可避免。但是，一些对市场有效竞争有阻碍的经营者集中又必须进行控制， 如何处理好两者之间的矛盾，把握好“度”，是我国反垄断法实施过程中的一个 重要问题。本文就是从经营者集中的概念界定、特征分析、原理现状以及对美、 德、日等市场经济国家有关经营者集中法律规制的立法、实践等方面对经营者集 中进行探讨，并在此基础上提出完善我国经营者集中法律规制制度的建议。 第一章规制经营者集中的理论基础 第一章经营者集中的理论基础 如上所述，对经营者集中进行控制需要对相关市场做出界定，以及考虑市场 的集中度、市场上企业的规模以及竞争力等一系列因素。这些都依赖于政府的判 断，而政府则又主要是受各个经济学派观点的影响。美国反垄断政策对世界反垄 断政策一直有着举足轻重的影响，从1 8 9 0 年谢尔曼法的出台至今，美国反垄 断政策经历了1 0 0 多年，而美国这一时期形成并在同后发展起来的有关经营者 集中的控制思想，除了极大地影响了后世主要市场经济国家( 如德国、日本) 的反 垄断法外，对我国的反垄断立法也提供了有益的经验和理论基础。其规制企业合 并的理论主要经历了二大学派的变革，即哈佛学派和芝加哥学派。 一、哈佛学派一“市场结构决定市场行为” ( 一) 背景 谢尔曼法出台之时，正是美国经济高速增长的狂热时期，自1 9 世纪中 期以来，美国经济以惊人的速度增长，新技术的应用，资源的开发，运输的改进 以及资本的增长都极大地促进了美国经济的飞跃式发展，在经济高速增长的过程 中，大公司纷纷出现，公司间的合并与联合行为同益增长，大公司的市场集中使 人们担心经济增长的活力之源即自由竞争受到危害，同时，大公司利用垄断力量 谋取垄断利润的行为引起公愤。这是谢尔曼法产生的原因。从谢尔曼法产生 到2 0 世纪4 0 - 5 0 年代，美国政府并未对垄断采取严厉的态度，直到1 9 2 9 年经济 危机的爆发。经济危机对经济的自由竞争模式提出挑战，促使政府采取有力措施 管制企业。在整个5 0 到6 0 年代，政府明显加强了对经营者集中的限制。 ( 二) 学派观点 2 0 世纪3 0 年代欧洲学者张伯伦提出的“寡头垄断不可避免的导致竞争水平 以上的价格”论断影响了很多学者。梅森及其弟子贝恩、凯维斯等一些学者以哈 佛大学为中心对产业组织理论进行研究。他们的研究对美国这一时期的反垄断政 第一章规制经营者集中的理论基础 策有着深远影响，学术界称其为“产业组织的哈佛学派”。 哈佛学派构造了一个具有系统逻辑体系的分析框架，市场结构一市场行为一 市场绩效，即s c p 分析框架。简言之就是市场结构决定了企业行为，企业行为决 定了市场运行的绩效，为了获得良好的市场绩效，必须要形成良好的市场结构。 所以政府应当先入为主，调整、改善不合理的市场结构。哈佛学派认为企业如果 集中度较高，形成寡占、垄断，少数大企业间就有可能进行共谋、协调行为，从 而使得企业的支配力增加，那么企业就有可能限制铲除，自由定价，将价格提高 到正常收益以上的水平，这损害了社会福利。所以，哈佛学派主张采取企业分割， 限制经营者集中的反垄断政策以恢复和维护市场的有效竞争。这是一种较严厉的 经营者集中的控制方法。 在这样的背景和学术观点的影响下，美国在2 0 世纪8 0 年代以前，推行的是 一种较为严厉的经营者集中的控制政策。对经营者集中进行严格控制。首先是谢 尔曼法。谢尔曼法主要反对以下三种行为：第一，反对以订立合同或者以企 业联合的方式组建托拉斯或类似组织，第二，反对订立限制竞争的协议，第三， 反对垄断和反对谋求垄断。谢尔曼法虽然措辞严厉，但其规定很不明确。1 9 1 4 年生效的克莱顿法对谢尔曼法进行补充。克莱顿法的意图是消除某些处于早 期阶段的垄断势力，即在这些势力产生垄断的后果且可以依谢尔曼法被提起诉讼 前就将其以法律的手段妥善地清除掉。后来，美国又对克莱顿法第7 条进行 了历次修改，通过扩大反垄断法适用范围等方式，使经营者集中的控制变得日趋 严格。 二、芝加哥学派一“市场行为决定市场结构” ( 一) 背景 其实早在2 0 世纪6 0 年代，美国政府的反垄断执行还非常活跃时，公众已不 再对企业合并，经营者集中反感，认为大企业有利于经济发展的观点被普遍接受。 6 0 年代后期，美国的民权运动达到高潮，7 0 年代的水门事件更是增加了民众对 政府的不信任。同时，曾经是世界最大，最强的美国钢铁、汽车等主要产业的国 际竞争力r 趋低下。这些因素的综合作用，使得越来越多的观点认为，过紧的反 3 第一章规制经营者集中的理论基础 垄断政策会导致竞争力下降，应当放松管制。 ( 二) 学派观点 在这一背景下，反对政府过度干预的芝家哥学派的观点开始对反垄断政策的 实施产生影响。芝加哥学派的代表人物有波斯纳、布罗曾等。该学派继承了经济 自由主义思想，他们相信市场力量的自我调节能力，认为市场均衡只能通过市场 竞争过程实现优胜劣汰而不能通过人为的政策干预实现。芝家哥学派认为高集中 度的市场结构中通常具有的高额利润并不一定如哈佛学派所说，是来自于垄断势 力，退一步来说，即使市场中存在垄断势力，只要不存在政府进入规则，这种不 均衡状态在现实中通常只是暂时的。o 他们认为，如果一个市场上长期存在着集 中，就说明，由于存在着规模经济，市场上只需要存在少数企业进行生产。在这 种情况下，即使市场上进入新的生产者，也不会提高消费者的福利。原因是，这 些新进入者不会象市场上的大企业这样降低生产成本。在哈佛学派的s c p 分析框 架中，市场结构决定市场绩效，而芝加哥学派认为市场绩效决定市场结构。芝家 哥学派所持的这种观点使他们对经营者集中抱宽容态度。他们认为经营者集中导 致的大企业的形成是因为一些企业在激烈的市场竞争中能取得更高的生产效率， 获得高额利润，从而才能扩大企业规模，形成大企业和高集中的市场结构。芝家 哥学派不赞成哈佛学派认为的经营者集中会形成垄断从而要对大企业进行严格 管制的观点。他们认为大企业产生的高利润率完全有可能是该企业中的一些高效 率因素引起的，而不一定是因为存在垄断势力。经营者集中，企业的合并、大企 业的形成有利于使财产集中在有效率的企业手中，从而实现规模经济，这也是对 经营管理不善的企业的惩罚。这是一种对经营者集中相对宽松的控制方法。 2 0 世纪8 0 年代以后，芝加哥学派对美国经营者集中的规制政策产生了重大 的影响。美国政府有关经营者集中的政策发生明显变化，这一时期，企业合并对 社会经济的积极作用得到了突出强调，实践也由严格走向宽容。司法部于1 9 6 8 年颁布的合并指南遭到了严厉的批判，甚至被认为是“误导性的指南”，为了“改 进对企业合并的分析 司法部又于1 9 8 4 年对8 2 年的合并指南进行了修订。1 9 9 2 年，美国司法部和联邦贸易委员会又联合发布了一个关于横向合并的指南。根据 。夏火慰： 产业组织：竞争与规制，上海_ j ：海财经大学u ：版社，2 0 0 2 年版，第4 1 8 页。 4 第一章规制经营者集中的理论基础 这些个指南，经营者集中不再被普遍视为是限制竞争的行为。被认为是可以提高 企业的经济效益的有益的行为。 对两大学派观点的评价 总的来说，两派观点虽异，但均有可取之处和不足之处。 首先，哈佛学派主张分割大企业，限制经营者集中的观点是有一定道理的。 在其他市场条件不变的情况下，经营者集中提高了市场的集中度，从而使市场上 有独立地位的企业数目越来越少。在少数企业共同占据很高市场份额的条件下， 他们为了实现垄断利润，可能会通过公开或秘密的手段，达成某种协议。而在企 业数目减少的条件下，企业间的协调行为一般能够成功。大企业间相互协调市场 行为最终会使“看不见的手”失灵，不能优化资源配置，当然也就不能保护消 费者的利益。同时，经营者集中，大企业形成，规模生产效率的提高可能会带来 市场价格的降低，但是也有可能出现企业因为垄断力量的存在虽提高了生产效率 却不降低价格，或企业在技术创新方面投入的来源是市场垄断利润的获得的情 况。这些情况的出现都损害了消费者的利益。 其次，芝加哥学派主张对经营者集中形成持宽容态度，也不无正确性。经营 者集中导致大企业的形成，而大企业相对于小企业一个最大的优势就是可以形成 规模经济。规模经济带给大企业无尽的利益，主要是成本上的优势。在产出增加 的情况下，使用规模大、效率高的设备可降低生产成本，流水线作业就是最好的 例子。同时，企业可以通过较细的分工提高工人的劳动熟练程度，这就缩短了单 位劳动时间，提高了产量。规模效应在钢铁、汽车行业十分明显。就汽车行业来 说，若生产解放载重卡车的厂家年生产规模大于3 0 0 0 辆，生产成本则减少2 倍。 其次是多样化生产优势。还是以汽车行业举例。汽车厂可以同时生产轿车、卡车， 这也是降低成本的一种方式。还有的大企业经营完全不同的产品，当市场发生变 化时，消费者供求发生变化，企业有较强的应变能力，可以以较低的费用迅速从 一种产品转向另一种产品的生产，这也降低生产成本，提高经济效益。成本最终 反映在价格中，企业的规模经济最终可以使企业降低产品价格，从而使消费者收 益。 。夏大慰： 产业组织：竞争与规制，上海上海财经大学出版社。2 0 0 2 年版，。第4 1 8 爽 5 第一章规制经营者集中的理论基础 综上所述，哈佛学派注意到经营者集中对于市场的风险，却忽略了它优势的 一面，芝家哥学派恰恰相反，注意到优势却忽略了风险，两家观点都存在一定的 局限性。而两大学派对经营者集中所持的态度也正反映了美国政府在不同历史时 期的社会经济条件下对经营者集中进行规制的政策。 6 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 第二章美、德、日对经营者集中的反垄断法规制 一、经营者集中的法律概念 由于各国的国情和立法背景的不同使得其对经营者集中的概念的界定也有 所不同，下面就美国、德国、日本这三个典型的市场经济国家对经营者集中概念 的规定具体论述。 ( 一) 美国广义式 为了防止企业过度集中，维持一个合理的市场结构，美国反垄断法建立了经 营者集中的控制制度。但是，美国的反垄断法将经营者集中就称作“合并”，但 是它的合并同经营者集中是相同的含义。谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并 高潮的产物。它主要反对以下三种有碍州际或者对外贸易的行为：第一，反对以 订立合同或者以企业联合的方式组建托拉斯或类似组织；第二，反对订立限制竞 争的协议；第三，反对垄断和反对谋求垄断。谢尔曼法的规定很不明确，对于合 并的概念也没有明确的定义，因此在实践中难以操作。而1 9 1 4 年的克莱顿法对 谢尔曼法在合并问题上做出了补充。克莱顿法第7 条规定：“从事商业的公司 不得以直接或间接方式，取得另一从事商业公司之股票或其他股份资金的全部或 一部分，以至于取得的结果可能实质地减少取得公司与被取得公司之竞争，或在 任何区域或社区内限制商业，或形成垄断地倾向。 1 9 5 0 年，美国国会通过了塞 勒一凯弗维尔法，对克莱顿法第7 条进行了修正。该法规定如果购买公司 财产的行为有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断，则购买其他公司的股票或资 产的行为应当被禁止。克莱顿法第8 条明文禁止任何人兼任两家或多家公司 的董事。这主要是为了防止两家或数家有竞争关系的公司通过参与决策的领导干 部的交叉任职来协调行动，消除彼此之间的竞争。综上，美国法律中对经营者集 中( 即合并) 概念的表述是“企业合并”，实际上是除了股份或资产的取得行为 之外，还包括狭义的公司合并( m e r g e r ) 、企业合营( j o i n tv e n t u r e ) 以及企业发 生的兼任管理职务( i n t e r l o c k i n gd i r e c t o r a t e s ) 等具体形态的，范围非常广泛 7 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规割 的企业间的行为。所以，美国对经营者集中概念的规定可以用一个词形容就是： 广义式。 ( 二) 德国列举式 在德国反限制竞争法中，用以表述经营者集中概念的是，z u s a m m e n s c h l u s s v o nu n t e r n e h m e n 或u n t e r n e h m e n s z u s a m m e n s c h l u s s ，中文通常译做企业合并或 企业结合，德国反限制竞争法列举了企业合并的若干项具体行为或事实，而 没有明确表述“企业合并 的确切定义。德国反限制竞争法第3 7 条第l 一4 款，将企业合并分为四大类：一是取得财产的行为，一个企业取得其他企业的全 部或主要财产：二是获得控制的行为，一个企业可以通过取得其他企业的财产性 权利而获得控制，也可以通过合同来控制其他企业；三是取得股份的行为，一个 企业取得其他企业股份的5 0 ，或者其他企业表决权的2 5 ，就可以认定控制 了该企业；四是兜底性规定，即个或几个企业直接或间接地对另一企业施加控 制性影响的任何企业结合行为。德国反限制竞争法将经营者集中( 或称企业 合并) 的概念扩大到能使企业直接或间接对另一企业发生支配性影响的所有方 式。很明显，这样的规定是合理的，因为从反垄断的角度看，只要一个企业能够 支配另一个企业，它们在竞争中就是一个整体，可以共同对付第三方。 ( 三) 日本“列举兼区分”式 日本子1 9 4 7 年就建立了经营者集中规制的法律依据，这就是日本禁止垄断 法的第四章。对于经营者集中，日本的独禁法也将其称之为企业合并，关于企业 合并的概念，日本的独禁法中并没有一般性的定义，与美国等国家不同的是，日 本采取了“列举式”的定义方式，将所要规制的每一个具体的企业合并的表现形 态，以及规制的基准和尺度分别做出了规定。根据这些规定，在日本发生的公司 保有股份、公司以外者保有股份、兼任管理职务、合并以及转让营业等行为，当 其结果会实质性地限制一定的交易领域内的竞争、以及行为人所采取的方法被认 为是不正当的交易方法时，该合并的行为将被予以禁止。由此可见，日本独禁法 所规制的企业合并实际上是由股份保有、管理人员的兼任、合并以及营业转让等 8 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 所构成的一组行为。日本的独禁法有一个更为特殊的地方就是将企业集中和公 司合并作为两种不同的企业结合行为予以明确区分，公司合并是指一般意义上亦 即公司法意义上的合并，包括新设合并和吸收合并，但仅限于日本国内公司之间 的合并行为。回禁止垄断法还调整了能够导致企业集中的包括取得股份、干 部兼任和营业转让等在内的其他企业行为，从事这些行为的主体不限于公司，公 司以外的企业也可以实施，实施可能产生的后果同公司法意义上的公司合并是相 同的。 也可以说，日本企业合并规制制度实际上是一种以股份保有、管理人员 的兼任、合并以及经营转让等具体的行为形式为规制对象，并分别加以规制的法 律制度。此外，日本独禁法第四章中，还从一般意义上设立了若干仅以一定的行 为形式和具体数值作为规制基准，而与该行为对市场内的竞争所产生的限制效果 无关的规制条款。如禁止将会过度地集中企业支配力的控股公司( 第9 条) 、禁止 资本额或纯资产额超过了一定数额的大型公司的股份保有( 第9 条第2 款) 、禁止 金融公司保有超过其已发行股份5 ( 保险公司为1 0 ) 的国内公司的股份( 第l l 条) 。同时，为了防止行为人规避法律，日本独禁法还在其第1 7 条中规定：即使 是企业利用并不属于独禁法第四章所列的各项具体形态的手段或方法，但其最终 达到了“企业合并”的目的，并且产生了限制竞争的效果，则该行为将被作为“逃 避法律的行为”而予以禁止。可见，日本实际上已经建立起了一个比较完备的企 业合并规制的法规体系。 。贺卓群：企业合并概念研究，载中国政法大学硕士学位论文，中国优秀硕：l 学位论文全文数据库，2 0 0 3 年9 月。第2 i 页。 。贺卓群： 企业合并概念研究，载中国政法大学硕士学位论文，中国优秀硕士学位论文全文数据库，2 0 0 3 年9 月，第2 l 页。 国王晓哗：企业合并中的反垄断问题，北京法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 2 0 页 9 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 二、美、德、日对经营者集中规制的立法与实践 由于各国在经济发展的历史、法律制度的确立、对经营者集中行为进行规制 时所持的基本方针、所采用的规制手段以及国家的竞争政策等方面存在着明显的 差异，因此，对作为“经营者集中”构成要件的行为主体、表现形态及具体内容 的规定也就很自然的因国家的不同而有所不同。以下将对美国、德国、日本对经 营者集中的规制进行全面的考察和分析。 ( 一) 美国规制经营者集中的立法与实践 世界最早的反垄断法( 托拉斯法) 诞生于美国，并一向以严厉著称，其中 对经营者集中的规制占中心地位。1 8 9 0 年颁布的谢尔曼法是美国历史上第一次 企业合并高潮的产物，其措辞严厉，以“结构主义分析方法”和“有罪推定原则” 为向导。同时，1 9 1 4 年克莱顿法第7 条第7 款和1 9 5 0 年塞勒一克佛维尔 法对谢尔曼法起补充作用。直到2 0 世纪8 0 代开始，美国的反垄断政策逐步转 向温和。对于美国司法部1 9 6 8 年颁发的合并指南提出严厉的批评，并相继颁布 了1 9 8 2 年、1 9 8 4 年合并指南和1 9 9 2 年横向合并指南，这些都反映了美 国政府对经营者集中的态度从严格的控制走向自由主义。美国在实施反垄断法的 过程中也由于不同经济形势、不同的政策主张和不同的法理依据等因素，在不同 时期对企业合并的宽严程度有所4 i 同，但是美国仍然是世界上公认的实施反垄断 法最严厉的国家，这尤其表现在其运用切割和解散大企业的制裁措施上，美国的 一些著名大公司都曾受到过反垄断法的指控。例如，美国华盛顿联邦地区法院法 官杰克逊以美国软件业巨头微软公司占有过高的市场份额和有搭售等行为 而判决将其一分为二。还有上世纪初，标准石油公司被控通过收购对手公司迫使 铁路公司拒用其他公司石油等手段，垄断石油业大部分的市场。在1 9 1 1 年，标 准石油公司被判罪名成立，最终被分解成3 4 个公司，包括现在是全球最大石油 公司之一的埃克森和美孚。按照以企业合并控制宽严程度的不同标准，将美国 控制企业合并的立法和实践大致划分为2 0 世纪8 0 年代以前和以后两个时期。 1 、经营者集中的控制日趋严格 。史际春：经济法学评论 ，北京中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第5 0 页。 1 0 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 美国南北内战后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的小 市场被迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的飞速 发展，另一方面也推动了垄断组织的产生和发展。1 9 世纪末，美国进入了历史 上的第一次合并高潮。这次合并高潮的特点是数量大、时间短，大量中小企业合 并为大型企业。合并遍及所有经济部门。据统计，从1 8 9 5 年到1 9 0 4 年平均每年 合并公司数为3 0 1 家，合并资产额为6 9 亿美元。通过这次合并高潮，在美国各 个经济部门中都形成了各该部门的垄断组织，少数垄断公司控制着各个部门的主 要份额。在2 7 个工业部门里，其中2 0 个部门中由众多中小公司合并为一家大公 司的合并公司占整个部门公司总数7 5 以上的有2 0 个部门。资本的高度集中， 必然形成市场中的经济支配力量，扭曲市场，取消竞争，破坏自由贸易，从而引 起社会各界的强烈不满。美国反垄断法正是在如此资本集中的背景下，在社会各 界强烈的要求下，登上了历史舞台。在2 0 世纪8 0 年代以前，美国推行的是一 种较为严厉的经营者集中的控制政策。对经营者集中进行严格控制。 谢尔曼法是反垄断法的母法，它的核心内容是第1 条和第2 条。第1 条规定 任何妨碍排除或者对外贸易的商业合同，托拉斯或者其他任何形式的联合或者共 谋均为非法。任何订立上述合同、参与上述任何形式的联合或者共谋者，应视为 犯有重罪。第2 条规定：任何人若从事垄断或企图垄断或与他人联合或者合谋以 图实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，均应被视为犯有重罪。概括 一下，谢尔曼法主要反对以下三种行为：第一，反对以订立合同或者以企业联 合的方式组建托拉斯或类似组织，第二，反对订立限制竞争的协议，第三，反对 垄断和反对谋求垄断。 谢尔曼法后的克莱顿法的意图是消除某些处于早期阶段的垄断势力，即在它 们产生垄断的后果从而可依谢尔曼法被提起诉讼前就以法律的手段被妥善地清 除掉。克莱顿法的立法原则因此被称为“早期原则”，可见，克莱顿法同谢尔曼 法的区别就是，一个行为，实际上还没有产生损害，但是可以合理地预见它将产 生损害，那么这个行为是违反克莱顿法的，属于违法行为。克莱顿法第7 条是美 国控制经营者集中的最重要的法律依据，第7 条规定：从事商业或从事影响商业 活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商业活动的其他人的股份或 。李红艳：反垄断法中的企业合并问题研究，华中师范大学硕士学位论文，中国优秀硕士学位论文全文数 据库，2 0 0 3 年4 月，第l o 页。 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 股份。任何人不得直接或者间接取得他人的股份或其他股份资本的全部或者一部 分。但是，因为这个法律只是禁止取得资本股份，不禁止取得财产，存在严重缺 陷，所以克莱顿法先后又经历过几次修改，1 9 5 0 年，“赛勒克福反对合并法”， 增加了关于取得财产的规定，这样，取得竞争者的股份和财产这两种集中方式都 属于克莱顿法第7 条所禁止的范围。在1 9 8 0 年的“反垄断程序的修订法令，由 原来克莱顿法第7 条中的“公司”这一概念被“人这一概念作取代，由此，克 莱顿法第7 条不再仅仅适用公司间的合并，同时也适用一些没有注册登记的社 团，这大大增加了惩治的范围。由此可见，由谢尔曼法到克莱顿法第7 条，再到克莱顿法第7 条的历次修改，美国通过扩大反垄断法适用范围等方 式，使经营者集中的控制变得日趋严格。 ( 1 ) 结构主义的认定方法与标准 所谓结构主义是从相关市场的长期性组织结构出发的，它要求市场上必须保 持足够的竞争者，以便维护竞争性的市场结构。也就是说，只要市场上出现了垄 断者或者出现了一种垄断的趋势时，政府方可采取措施干预市场，以便降低市场 的集中度，调整市场结构。企业合并的反垄断法规则使得法院在判断一个集中对 竞争是否有限制性影响时会考虑到相关市场，地域市场等因素。例如，1 9 5 6 年， 美国政府指控杜帮公司垄断玻璃纸一案中，法院认为，玻璃纸时包装材料中的一 种材料，在包装材料这个市场上，杜帮公司仅占1 8 的市场份额，所以不属于 损害竞争。在审查一个横向合并是否存在着对竞争的不利影响时，法院会审查其 市场集中度和参与合并的企业的市场份额，如果一个市场被少数企业所操纵，集 中度很高，那么这个市场上有竞争关系的大企业之间的合并在任何情况下都会被 视为有碍竞争。例如，在美国诉贝斯莱亨钢铁公司案中，因为，当时美国的钢铁 业高度集中，四家最大钢铁公司生产的铸铁已经占到全国铸铁生产量的6 0 ， 法院则未批准第二和第六大钢铁公司的合并。在垂直合并中，如果生产商在其产 品的市场上已经占到1 0 的市场份额，销售商按销售额在销售市场上占到6 的 市场份额，这个垂直合并就视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的合并， 应该被禁止。法院在判决时，严格执行了这个数字。在布朗鞋公司兼并金奈公司 案件中，当时金奈公司在全国的皮鞋零售市场上虽然仅占1 6 的市场份额，然 而，美国最高法院认为，由于金奈公司是全国最大的鞋店，布朗鞋公司兼并金奈 1 2 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 公司后，布朗公司的竞争者就不能再向金奈公司销售大约8 0 0 万双鞋，这个兼并 关闭了巨大的市场，剥夺了竞争者公平竞争的机会，所以被否决。由此可见，在 这个时候，美国严格执行了结构主义的策略控制经营者集中。回 ( 2 ) “本身违法 与“有罪推定 判例的出现 “本身违法”是由1 9 4 5 年的“美国铝公司案 确立。“本身违法 是说，如 果政府的反垄断机构对一个横向集中提起诉讼，那在一般情况下，法院都会支持 政府机构的指控。因为，既然企业间商定价格的行为被视为本身违法的行为，那 么，由于横向集中的结果会使集中的企业一起商定价格，横向集中自然也就使本 身违法的行为。 “有罪推定”是由1 9 6 3 年的“费城银行案”确定。在这个判决中，法院把市 场份额和市场的集中度作为评价经营者集中的决定性因素。根据这个判决，如果 集中后的企业占据一个过大的市场份额，而且在这个相关市场上，出现了过度的 集中，但集中的企业又不能证明集中对竞争没有不利影响，这个集中就要被禁止。 这相当于现在民法中的“过错推定原则”。 ( 3 ) 经营者集中的抗辩理由 在美国的反垄断法执法实践中，产生过有关经营者集中的抗辩理由，即“合 理原则”、“破产公司原则”、“提高生产效率原则”等。 “破产公司原则”是使大企业的集中得到豁免的主要辩护理由。如果合并企 业可以证明参与合并的方企业即将破产，则合并可不受干预。这个原则的基本 考虑是，与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产， 以便保持竞争状态。而“合理原则”是指法院审查企业合并时，不仅应测度因合 并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑合并可能产生的所有后果。同时，1 9 6 8 年的合并指南也将提高生产效率作为开脱某些经营者集中的理由。 2 、相对宽松的立法和实践 自2 0 世纪8 0 年代以来，随着里根总统的上台，美国政府有关经营者集中的 政策发生明显变化，在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用得到了突出强 调，司法实践也由严格走向宽容。立法上，对经营者集中开始持宽容态度。司法 。王晓哗：企业合并中的反垄断问题，北京法律h j 版社，1 9 9 6 年5 月，第7 2 页。 第二章美、德、日对经营者集中的发垄断法规制 部于1 9 8 2 年颁布了新的合并指南。同时，司法部又于1 9 8 4 年对1 9 8 2 年的合并 指南进行了修订。1 9 9 2 年，美国司法部和联邦贸易委员会又联合发布了一个关 于横向合并的指南。根据这些个指南，经营者集中不再被普遍视为是限制竞争的 行为。 ( 1 ) 从结构主义向非结构主义转变 2 0 世纪8 0 年代以来，结构主义的方法虽然是认定经营者集中，并决定干预 与否的基本方法。但已不是唯一方法。在考虑市场的集中度和市场份额的同时， 也要充分考虑其他因素。首先是市场的划分。在划分相关市场时，要充分考虑到 新的企业或者其他行业的企业进入市场的可能性，从而合理的分析市场的集中度 及集中对竞争的影响。同时引入临时市场的概念，并指出在界定市场时要考虑到 消费者扩大选择其他产品的可能性；其次是测定市场集中度。新合并指南使用了 赫尔芬达尔指数来测定市场的集中度。在评价一个经营者集中是否具有反竞争 的效果时，这个指数能够反映对市场竞争有较大影响的大企业的实际状况，更能 精确的反映市场结构；再次，是明确市场进入障碍。司法部在干预一个经营者集 中时，要对市场结构进行全面的分析，特别要考虑潜在的竞争者。进入市场的障 碍越高，市场上现有的企业就越可能有意协调它们的市场行为。如果市场进入障 碍没有或者很低，司法部将允许这一集中。还有一些包括产品的种类和交易条件、 市场的透明度、市场行为以及市场结果在内的一系列的其他因素。反垄断机关在 审查经营者集中时所考虑的诸多因素意味着美国在对经营者集中的控制从严厉 走向宽容。 ( 2 ) 从合并形式“三分法”向“两分法 的转变 所谓“三分法 就是传统意义上的横向合并、纵向合并、混合合并三种形式。 而“两分法”是指横向合并和非横向合并，非横向合并( 即包括