（法学理论专业论文）当代我国能动司法的法理分析.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t j u d i c i a la c t i v i s mi san e wj u d i c i a lp h i l o s o p h ya n dj u d i c i a lm e t h o d ，t h e r ea l w a y s h a v eb e i n gd e b a t e so ni ts i n c ei tw a sp u tf o r w a r d w h a ti sj u d i c i a la c t i v i s m ? h o ws h o u l d w et r e a ti t ? t h i sp a p e r , f o r mt h ea n g l eo ft h eo b j e c t i v e ，c o n c e r n st h e r e l a t e di s s u e so f j u d i c i a li n i t i a t i v e t h i sp a p e rh a st h r e ec h a p t e r s ，t h ew r i t i n go r d e ra n dt h ed i e aa r ea sf o l l o w s ： t h e c h a p e rii n t r o d u c e s t h e j u d i c i a l a c t i v i s mo fu n i t e d s t a t e s ，i t s c o n c e p t ，b a c k g r o u n d ，d e v e l o p m e n ta n dc o n f l i c ti nt h e i rh o m ec o u n t r i e s t h ec h a p e ri i i n t r o d u c e sc h i n a st h r e e m a j o r v i e w so ft h ej u d i c i a l a c t i v i s m , j u d i c i a l r e f o r m m e a n i n g ，l a wm e t h o d o l o g ym e a n i n g ，t h ep r i m a r y c o u r t p r a c t i c es i g n i f i c a n c e c o n c e p t ，t h e i rs o u r c e sa n dc u r r e n ts i t u a t i o n ，a n ds u m su pt h ec h i n a sc u r r e n tm a i n s t r e a m t h ec o n c e p to fj u d i c i a la c t i v i s m c h a p e ri i i ，i na c c o r d a n c ew i t hc h i n a sa c t u a ls i t u a t i o n a n dt h ev a r i o u sa c a d e m i cp o i n to fv i e w s ，a n a l y s i st h er a t i o n a l i z a t i o no fn e c e s s i t ya n d p u r p o s eo fc h i n a sj u d i c i a la c t i v i s m ，t h i n k i n ga b o u tr a t i o n a l i z a t i o no ft h eo p e r a t i o no f i t t ol o o kf o r w a r do u r j u d i c i a la c t i v i s mc a ng o f u r t h e r k e y w o r d s - j u d i c i a la c t i v i s ms o c i a l i s t ；j u d i c i a la c t i v i s m ；j u d i c i a lr e s t r a i n t 1 1 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章美国司法能动主义的概念及其发展8 第一节美国司法能动主义的概念8 第二节司法能动主义在美国的发展。9 一、马歇尔法院时代9 二、霍姆斯法院时代9 三、沃伦法院时代1 0 四、伯格法院时代1 0 第三节美国的司法能动主义分析1 0 一、美国司法能动主义的社会背景1 0 二、美国司法能动主义的特点1 1 三、美国司法能动主义在美国的对抗及对其意义1 1 第二章我国的能动司法概念及解析一1 4 第一节改革意义上的能动司法1 4 一、司法改革的背景、特征与标准1 5 二、能动司法的关键举措1 6 三、能动司法的活动形式。1 7 第二节方法论意义上的能动司法- 一1 8 一、克制司法的概念1 9 二、能动司法与克制司法的选择2 0 第三节法院基层典型人物意义上的能动司法2 2 一、马锡五审判方式2 2 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 二、陈燕萍办案方法2 3 第四节我国能动司法的概念与美国之比较2 4 第三章对我国能动司法的理性思考一2 6 第一节我国能动司法的必要性2 6 一、我国能动司法的现实意义2 6 二、我国能动司法的理论考量2 8 第二节我国能动司法的目的3 2 一、对个人权利以及国家利益的保障3 3 二、对规则与社会的保护3 3 三、对司法公正和效率的追求3 4 第三节我国能动司法的合理运作3 5 一、确立能动司法的界限3 5 二、司法实践中理性运用能动司法3 6 结语4 1 参考文献4 3 致谢：4 7 独创性声明4 8 绪论 绪论 一、选题背景及意义 能动司法作为一种新的司法理念和司法方法，最早产生于1 9 世纪初的美国。 虽然司法上的能动思维与变通实践，无论中外，自古就有，但作为一种司法理论 被提出，当首推美国的司法审查制度。布莱克法律辞典对司法审查的解释为： “法院审查另一个或另一级政府部门行为的权力，尤其指法院使立法部门和行政 部门的违宪行为归于无效的权力。”它限制了立法、制约了行政，也强化了司法的 独立和权威。其接下来的发展更加注重社会公平、正义。随着实用主义的盛行， 法官的判决更倾向于社会的舆论和公众的需求，这就是逐渐发展的美国司法能动 主义。 美国的司法能动主义影响到了很多国家，他们在司法的发展和社会效果上都 有所受益，而在我国2 0 0 9 年由最高法院提出的能动司法理念则引起了很大的争议。 争议的焦点主要是关于我国的能动司法是对美国经验的借鉴还是自身文化内涵积 累达到定高度后的司法自主化道路的探索。如果是对美国经验的借鉴，那么它 的概念、特征和标准是不是可以都照抄照搬? 答案是否定的，因为水土不服。以 美国司法能动主义的概念来批评中国能动司法的理念，必然是对最高法院智商的 侮辱，同样也是对学术研讨不负责任的表现。另一方面，如果说司法能动是本土 经验，是我国法官素质、司法经验、司法能力提高到了一定程度而要做的司法转 向，这在大家看来又不现实。那么能动司法在我国到底是什么? 能动司法与司法 能动主义虽不同，也算远亲，对于美国司法能动主义的成功经验，我们是否可以 借鉴、移植? 在理论界争论的时候，我国的法院已经开始大张旗鼓地施行能动司法，叫好 之声不绝于耳，反对者的担忧却愈来愈甚。但在此时如果继续探讨能动司法在我 国是否适用的问题已经不合适了，作为应与实践界相统一的理论界，也应保持乐 观，毕竟能动司法中也有我们所追求的东西。在实践中总结理论并完善理论以保 黑龙江大学硕士学位论文 证实践，才是我们当今所应做的，而且很重要。 二、文献综述 随着能动司法在我国的展开，研究能动司法的论文有很多，在中国期刊网上 发表的优秀毕业论文有：司法能动在矛盾纠纷解决机制中的应用，作者是兰州 大学的徐鹏，指导教师是余树毅教授，发表于2 0 1 0 年1 0 月；论能动司法的限度， 作者是暨南大学的李尚志，指导教师是乔素玲教授，发表于2 0 11 年6 月；司法 能动主义比较研究，作者是天津商业大学的徐凤伟，指导教师是李静，发表于2 0 1 1 年5 月；我国基层的能动司法兼从可行性立场看能动司法与法律职业化关系 问题，作者是中国政法大学的王明全，指导教师是蒋立山教授，发表于2 0 1 1 年3 月；从界限维度探析能动司法的困境与突围，作者是山东大学的韩鹏华，指导 教师是牟宪魁副教授；论能动司法中的法官自由裁量权，作者是中南大学的刘 富娟，指导教师是杨开湘教授。但是研究能动司法的专著却非常少，接下来从以 下几个角度来说明能动司法的研究现状及主要研究方向。 ( 一) 以能动司法在我国是否有必要为研究的文献主要包括如下： 1 、中国人民公安大学的李滔在法社会学视角下的能动司法一文中认为： 从法社会学的角度来看，当代中国需要能动司法，这将进一步加深我国司法制度 与社会的互动关系，同时也是对中国法律资源的本土化开发的大胆尝试，将加速 我国司法制度的资源本土化。2 、李水明、余向阳等高级法官在善待能动司法一 一从法社会学和法经济学角度一文中，认为我国农村与城市的二元结构，为能 动司法提供了基础和空间，并且有一定的法社会学和法经济学意义。3 、四川大学 的郑子军在能动司法与大调解的实务思考一文中认为：能动司法是具有我国 特色的创新理念，是符合我国当前国情的。4 、上海交通大学的刘伟在试论司法 能动主义在中国之不可能由一个案例引发的思考一文中认为：我国的能动 司法具有过强的政治性，不具有独立的司法品格，没有司法审查权，宪法解释权 和法官造法的权力，因此，我国不可能产生司法能动主义。5 、西北政法大学的杨 建军在“司法能动”在中国的展开一文中认为：在应对当下司法问题的时候， 绪论 既要考虑司法任务的紧迫性、艰巨性等紧迫现实的社会需要，还需要兼顾法治的 长远发展。因此，在我国法律职业化远未建立起来的背景下，如果放大能动司法 的政治功能，从当下来说则会严重消解和解构中国的法律职业化；从长远来说， 则既不利于发挥司法的政治功能，也不利于发挥司法的解纷功能，更不利于我国 法治伟业的建设。所以，为了树立法律的权威，在法治建设初级阶段，法官必须 奉行司法克制主义。 ( 二) 以中美能动司法比较为研究的文献主要包括如下： 1 、西安交通大学的王保民和唐学亮在试析中国式司法能动主义的独特性一 一以中美比较为视角一文中，经过与美国的司法能动主义比较之后，认为中国 的能动司法只是一种司法能动模式；在问题意识、司法能动主体、司法权性质的 理解以及最高院的功能定位等问题上具有独特性。2 、华东政法大学的李桂林在司 法能动主义及其实行条件基于美国司法能动主义的考察一文中，经过对美 国司法能动主义源流的探索以及对沃伦法院等的研究后认为：司法能动主义是在 特定制度条件、法院内部条件、社会心理条件和人才条件下兴起与存续的司法哲 学与司法实践，要想通过它达到维护社会公平与公正、维护公民权利与自由的目 的，这些条件不可或缺。在不具备相关条件的情况下贸然行事，不但不会产生倡 导者所期待的善果，反而会导致严重的甚至是灾难性后果。总之，在我国现有条 件下，对是否实行司法能动主义持谨慎态度。3 、吉林大学的郭杨骞在司法权与 司法能动美国司法能动主义的发展与启示一文中，结合归纳美国司法裁判 过程主要考虑的五项因素及是否遵循先例的四项原则，就其关系进行相互整合， 并建立了一个简洁的分析框架模型：认为中国与美国虽然在文化、宗教观、移民 史、地理环境、资源、政经思想等皆存在根本性的差异，但追求人民更佳完善的 生活质量之环境与安身立命之制度，亦为其执政团队所共同追求之目标，但也需 对司法能动慎之再慎。 ( 三) 以能动司法概念界定为研究的文献主要包括如下： 1 、山东大学的李辉在司法能动主义：概念、形式与功能一文中认为司法 能动主义的含义在于超越既有法律规定做出解释和裁判，或者在宪法的框架下补 1 黑龙江大学硕士学位论文 充法律漏洞；司法能动主义的主要功能为最大限度地实现个案正义、填补立法的 不足、平衡社会与法律、积累立法经验等。2 、信春鹰在中国是否需要司法能动 主义一文中认为：司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的、 进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则，这些进步的和新的社会政策经常与人 们期待的上诉法官所受到的限制不一致；司法能动主义的共同标志是法官更多地 把自己看做社会工程师而不是单纯使用规则的法官，而那些旨在建筑社会工程的 判决有时候表现为对立法权力的侵犯。3 、合肥工业大学的陈朝阳在司法哲学基 石范畴：司法能动性之法哲理追问一文中认为：司法能动性既是司法哲学观， 又是司法哲学的方法论，其在追求公平、保护人的尊严的过程中，凸显了客观性 和运动性的法哲理特征。4 、安庆师范学院的徐钝在司法能动主义概念之界定 一文中，从法律方法、司法程序及司法功能等视角来透视司法能动主义，认为所 谓司法能动主义，是指基于回应社会需要及着眼于实质正义的目的，司法突破程 序甚至变通法律规定的创造性司法理念和行为。 ( 四) 以能动司法限度为研究的文献主要包括如下： 1 、西南政法大学的胡君在司法能动的边界一文中认为：司法能动应该有 一个边界，鉴于法律原则体现了现代法治社会公认的基本价值，应该以其作为司 法能动的边界。2 、厦门大学的张榕在司法克制下的司法能动一文中认为：司 法能动或司法克制体现了法官释法的意识形态，两者的区别并不是在性质上而是 在程度上；面对我国当下僵化的司法克制与无序的司法能动，需要通过一个合理 的进路来平衡和改善我国司法克制与司法能动的冲突，那就是实现司法克制下的 司法能动。3 、中国社会科学研究院的王建国在能动司法之功能和司法能动 的正当性分析两文中认为：在社会转型时期的中国，司法者为解决纠纷，维护 社会正义和秩序，应在遵循被动的前提下实行能动司法理念，并充分运用司法经 验，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权；法官 的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为 还应具有合理性，做到合法与合理的统一。4 、山东大学的陈金钊在从维护法治 的角度反思“能动司法”一文中认为：能动司法蔑视了规则与程序，其基础理论 4 绪论 是消解法治的，因而不能成为司法的理念；能动司法应该是附条件的、具有方法 论属性，如果存在确实需要能动司法的场景，也必须是服从社会主义法治建设的 总体目标。 我国最高人民法院院长王胜俊在坚持能动司法，切实服务大局等文章和 讲话中认为：能动司法的几个显著特征即是“服务经济发展、维护社会稳定、促 进社会和谐、保障人民利益”。江苏省高级人民法院院长公丕祥在当代中国能动 司法的意义分析一文中认为：能动司法是中国特色社会主义司法制度的内在属 性，是转型社会中国司法发展的必然选择，应当成为当代中国推进司法体制和工 作机制改革的重要基点。 由于本人并没有找到国内学者关于能动司法的著作，只能通过报纸和期刊网 等找到相关论文、文章和短评1 0 0 余篇，也无法获得法院能动司法结果统计的资 料，因此在写作上略有困难，而且已获得的材料良莠不齐，部分奉承和反对的观 点尤为偏激，对本文观点的形成也无助益，但仍从其文章阅读中获益良多。 总之，不管我们是支持能动司法还是反对能动司法，它都已经成为了我国法 院的司法方法、司法理念、司法哲学。而这种结果不论大家喜欢与否，它都将持 续一段时间。我们不能认为它不需要理论研究了，因为它对我们中国当下以及法 治的未来仍有重大意义。 三、研究的内容及创新之处 本文通过研究社会上各种能动司法观来确定能动司法的现实定义，比如吸收 王胜俊、陈宝成等关于司法改革意义上的能动司法观；胡桥等化解纠纷、案结事 了的能动司法观；基层法院代表性司法方式的能动司法观，如马锡五审判方式、 陈燕萍办案方法等；王建国等支持的司法方法意义上的能动司法观。放弃了范愉 等的中美结合式全能的能动司法观，因为其与中国的政治国情不相符；放弃了立 法性的司法能动观，因为它已经超越了司法的范围；放弃了被曲解的能动司法观， 如认为能动司法我国古代就有，或者能动司法是集司法、立法、行政于一身的观 点。最后本人认为能动司法应该是在克制司法之下和在不违反法治原则的情况下， 黑龙江大学硕士学位论文 司法机构发挥主观能动性，积极地去消解社会矛盾，宣扬法治，为国家经济、社 会保驾护航的司法方式。 自从能动司法在我国被提出的那天起，拥护和批判的争论就从未停止过。批 判它是因为其能动性与司法的克制性( 被动性虽然两词是同意，但个人认为 克制比被动更能显现出司法者的主观情绪) 完全相反，这必然会导致人们认为司 法克制性的优点便是司法能动性的缺点，而司法克制下的法治正是我国法律人多 年努力追求的，司法能动所带来的对法治的破坏是他们无法容忍的。拥护它是因 为能动司法有其经世致用的内容，有对社会正义的维护、对国家经济发展和社会 稳定等现实的考虑，这些也绝不单单是下级法院系统对最高法院倡议的附和。 面对争论，我们可以看出双方各有其优势，也各有其弊端，如何选择就要看 我们所持的是什么价值观、站在什么立场上。自然法学派认为恶法非法，法律应 追求实质正义，站在它的立场上就应选择能动司法。实证法学认为恶法亦法，程 序正义是实质正义的基础，我们应尊重法律的权威、整体性、稳定性，在此处能 动司法就应当被抛弃。在社会法学的角度来看，社会与法应相一致，法不应脱离 社会，能动司法的进行在社会法学看来再正常不过了。人们的价值观也是多元的， 人们既喜欢实质正义、法与社会相统一，也喜欢法的稳定性和可预测性。那么， 能动司法和克制司法是否可以同时喜欢? 能动司法与克制司法应当是二选其一还 是并驾齐驱就成了本文所讨论的内容。 对于能动司法在我国如何施行，首先要看施行者法院的观点。作为司法 改革举措的能动司法政治性很强，它要通过强调司法的政治性、法官的职业道德 性来加强队伍建设以克制司法腐败现象，让更多既懂业务又懂政治的法官来为人 民服务。所以我们要了解我国法院为什么能动司法，要达到什么目标，能动司法 的举措有哪些，在现实中的效果又如何。其次，要了解我国能动司法所要面对的 问题，比如能动司法必然涉及到对法律的能动解释，法官的自由裁量权，以及法 官的个人素质，与能动司法配套的纠纷解决机制等。最后，能动司法是把双刃剑， 我们必须限制其使用，那么该如何限制其使用界限便又是我国理论界和实践界所 要探讨的问题了。 6 绪论 本文立足于国内学者的研究成果之基础上，加之自己的观点而形成，主要是 围绕什么是我国的能动司法，我们是否需要能动司法以及我们需要的是什么样的 能动司法等问题展开论述。鉴于我国能动司法概念的混乱，本文力图整理、阐释 当代我国能动司法的概念、意义，并分析了我国能动司法所面临的各种困难及应 有之发展。由于笔者写作水平限制以及对问题的分析不够深入，得出的结论仍值 得商榷，望读者予以批评指正。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章美国司法能动主义的概念及其发展 能动司法作为一种改革口号、一种司法方法、一种流行的哲学观不断地出现 在当代中国法学界的视野内，它的主要源头便是美国，而我国的能动司法与美国 的司法能动主义是否是一个相同的概念? 美国经验是否可以直接指导中国司法走 出困境? 这些都是需要我们研究清楚的。 第一节美国司法能动主义的概念 美国法律辞典将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一 种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司 法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致 的政策最重要的是主张法院适用自己的政策，而不是那些立法机关和行政机 关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。 美国法律 界“圣经”地位的布莱克法律词典，是这样定义司法能动主义的：“司法能动 主义是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义 进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能 动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋 势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能 动主义即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”美国学者克里斯托 弗沃尔夫认为：“能动司法的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案 件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进 公平即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济， 运用手中的权力，尤其是将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。” 。【美】彼得g 伦斯特洛姆编美国法律辞典【z 】贺卫方等译，中国国政法大学出版社，1 9 9 8 第3 4 0 页 b l a c k h e n r y c a m p b e l l b l a c kl a wd i c t i o n a r y 6t h e d z w e s tp u b l i s hc o ，1 9 9 0 第8 6 2 页 【美】克里斯托弗沃尔夫司法能动主义自由的保障还是安全的威胁? 【m 】黄金荣译，中 国政法大学出版社，2 0 0 4 第1 3 页 第一章美国司法能动主义的概念及其发展 根据以上三个概念，我们可以看出美国法律辞典认为它是一种司法审查 手段，布莱克法律词典认为能动司法是一种司法权的扩张，法院可以通过解释 对法律进行创造和补充，克里斯托弗沃尔夫的概念认为司法应该在更大的范围 内去追求公平、正义和社会所更愿意接受的结果。而这三个概念正好可以次序地 表达司法能动主义在美国的发展。 第二节司法能动主义在美国的发展 美国的政治体制是三权分立，判例法为其法律的主要渊源。在美国建国初期， 立法、司法、行政三权的制约机制并不完善，特别是司法处于较弱势地位；在逐 渐磨合后，司法审查制度浮出水面。所谓司法审查是指通过司法程序来审查、裁 决立法和行政机关是否违宪的一种制度。而随后司法审查进一步发展，其权限延 伸到对正当性程序、实质性权力及自由、人权的保障。这种发展使得司法由原来 的相对被动变成一定程度上具有积极性、主动性的活动，在此即为司法能动主义。 由此又可看出美国的司法能动主义主要是一种司法权的扩张。而判例法渊源使得 美国的司法机构在进行司法活动的时候，具有很强的主观性，在审判中伴随着很 多的司法解释，而这些就是司法能动主义在美国产生的温床。 在美国，司法能动主义备受社会各界推崇，因为它以霍姆斯的实用主义法学 理论做基础，并能与国家立法权、行政权相制约。司法能动主义的发展是一个争 取民主自由的过程，也是一个维护社会公平正义的过程。美国司法能动主义的发 展大致分为四个阶段。 一、马歇尔法院时代 美国开国初期，司法权力十分赢弱，而马歇尔最主要的贡献就在于确立了司 法审查权，加强了司法的权威，巩固了司法的独立。 二、霍姆斯法院时代 2 0 世纪初，美国经济发展迅猛，由自由资本主义过渡到垄断资本主义；经济 情况的变化也引起了法律、司法制度的调整。此时，霍姆斯将实用主义哲学引入 9 黑龙江大学硕士学位论文 法学领域，便产生了实用主义法哲学。霍姆斯指出法律的生命在于经验，而不是 逻辑推理，倡导司法者在审判工作中，根据新的形势适当变化以赋予先例新的生 命。 三、沃伦法院时代 二战后社会资源的分配严重不均衡，社会矛盾很大，美国民众受着各种不平 等、不公正的对待。沃伦强调把法院的注意力集中到解决社会利益的层面上。在 此期间，他们根据宪法，使得很多低层民众获得了应有的言论、结社等政治民主 自由，使资源的分配更加优化，普通民众享受到了本应该属于他们的的社会资源。 这些体现出了司法者的社会责任心，同时也得到了民众的信任和拥护，能动司法 也得到了进一步的鼓励和发展，并以此来推动社会的前进。 四、伯格法院时代 此时的美国最高法院的司法能力和影响力已经足够强大，他们可以不与其他 势力产生冲突而完成对民众民主权力、正当利益的维护。与沃伦法院相比，伯格 法院更加关注公众需求与社会舆论。据数据显示，伯格法院宣布了3 1 项联邦法律 和2 8 8 项州法律无效。伯格法院由于善于从社会思潮中发现民意并运用社会舆论 推动自己发展，因此被称为“无根”的司法能动者。 第三节美国的司法能动主义分析 一、美国司法能动主义的社会背景 我们可以看出美国的司法能动主义是具有政策制定功能的，存在于宪政类以 及社会政策类领域内并延伸到民事、刑事等案件领域，面对社会不公的一种不遵 循先例的司法哲学观。司法能动之所以可以在美国被广泛接受，并达到一些令人 满意的效果，这些都是与美国当时的社会背景离不开的。 首先，美国的制度。美国宪法的规定多数笼统而不明确，议会的立法职能也 逐渐退化，三权分立的职权归划不明确。这是美国司法能动主义产生的制度原因。 第一罩美国司法能动主义的概念及其发展 其次，美国法院的地位。美国是一个法治盛行的国家，国内的一切事物，无 论是堕胎、税收、性别歧视乃至弹劾政府官员都需要转化为司法问题。司法能动 的案件又多是由联邦最高法院来审理。联邦最高法院的九位大法官，地位高到可 以告诉总统或者立法机关他们可以干什么或者不可以干什么。这也跟司法者的个 人素质是分不开的，他们之中绝大多数具有良好的法律素养、广博的人文知识、 丰富的社会阅历、强烈的社会正义使命感。在很大意义上来说，联邦最高法院的 大法官们，是一批美国社会价值的看守者、社会良心的缔造者和国家正义良心的 看护人。这是美国司法能动得以成功的主体条件。 最后，美国的社会问题。从司法能动审理的案件中我们可以看出，这些案件 都是涉及联邦内政治关系、政府与经济关系、奴隶问题及民权问题等重大现实社 会问题的。司法能动能够积极回应这些问题，也满足了当时社会的需要以及一些 人的情感。 二、美国司法能动主义的特点 美国联邦法院经过2 0 0 余年的努力，司法能动从最初对宪政的司法审查到后 来对实用主义的追求，在众多难题的解决过程中形成了_ 些独特之处。第一，美 国司法能动最主要的特点是法官的立法性司法，相应地在理论上也有两个分辨司 法能动的标准：1 是否服从行政机关；2 是否拒绝遵守先例。第二，美国的司 法能动案件都是具有较强影响力的案件，这些案件主要都是由联邦最高法院审理。 第三，美国的政治制度需要法院行使部分的立法与行政职责，使得美国最高法院 成了拥有本身的司法职能和部分的政策制定功能于一身的司法机构。第四，美国 的司法能动范围主要针对的是宪政类以及意识形态类的案件，民事、刑事类案件 并非是其主要领域。 三、美国司法能动主义在美国的对抗及对其意义 司法能动理论从在美国诞生之时起就没有停止过争议，其争论主要包括对三 【美】施瓦茨美国最高法院史【m 】毕洪海，柯狲，石明磊译，中国政法大学出版社，2 0 0 5 第3 4 5 3 5 0 页 杨建军美国司法能动的历史发展【j 】浙江工商大学学报2 0 1 0 第四期，第6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 权分立和民主权力的破坏和与司法克制的争论。 司法能动主义首先要面对的是司法的反多数难题。立法的合法性来源于民主， 而且是多数人的民主，但是司法能动所制定的政策和对立法的补充是精英政治， 是少数人的决定，而没有经过选举者的民主投票表决，司法能动成了民主社会中 的另类。很多人担心司法能动会导致某些人为了个人利益或少数人的利益，而将 公共政策改向对多数人不利的方向。 最主要的争论就存在于司法能动主义和司法克制主义之间。美国的司法克制 主义者倡导尊重法律的权威以及立法者的原意，克制才是对民主的信仰，对司法 安全和独立的维护，而能动忽视法律的确定性，且是对美国三权分立基本政治构 架的侵犯，是不可取的。美国的司法能动主义者主要强调司法应当具有较强的社 会适应性，应主动填补法律空白，最大程度地实现个案正义，不断调整以避免社 会出现危机，并倡导将宪法解释和社会需求相统一。 美国的宪法与修正案都非常的简练，且篇幅短小，除了一篇被废的修正案外， 只有3 3 条。按常理来说，其可操作性不强，但美国的司法却能不断地回应社会的 需求，在解决一些影响较大的疑难案件时，又可以促进美国法治的发展，这里不 难看出美国法官在办案时司法能动主义的运用。 从美国宪法制定之日起，宪法解释就被认定为是对宪法的意图、含义的探究。 在1 7 8 9 年马伯里诉麦迪逊一案中，司法审查制度初露头角，并开启了监督立法与 司法的历史使命。之后司法权与实用主义兴起，在经济危机与罗斯福新政的共同 作用下，司法能动主义大力发展，司法经常地挑战行政、立法，因此遭受到了罗 斯福总统的挤压，而后迫于压力转向司法克制。2 0 世纪5 0 年代，沃伦法院把能动 转向民权领域，在这一段时间里，司法能动主义发展迅速，取得了很好的社会效 果，但司法克制主义的价值也仍然有体现。1 9 8 4 年里根总统为了方便自己的执政， 在司法克制中找到更能支持自己的关于立法和行政的观点，所以任命数名奉行司 法克制主义的法官担最高法院的法官和最高法官，而此阶段克制也自然占尽上风， 司法尊重规则，法官的解释也只是针对规则的使用。几经沉浮，变迁到近些年来， 美国最高法院的司法能动主义已经完全渗透到政治、经济、人权、社会等重要领 第一章美国司法能动主义的概念及其发展 域。 纵观以上美国司法历史，我们可以看出，美国的法院在审判案件时基本上是 以司法克制主义为主，司法能动主义为辅，两者并存，绝大多数案件仍是运用司 法克制，在遵循宪法与规则之下司法，只有在疑难案件的处理时才会运用司法能 动。而正是在这时，才产生司法能动主义与司法克制主义之间的选择矛盾。即使 此时法官们选用了司法能动，但是他们也必须得小心谨慎地论证，因为他们还要 面对着违背三权分立、民主和违反克制的争议。虽然能动司法有时可以给社会带 来较好的轰动效果，但人们对司法能动主义还是持以怀疑和审慎态度的。 美国最高院在处理纠纷时，是采用司法能动主义还是司法克制主义，九名大 法官经常是争论不断，很少出现九比零的情况，因为他们要考虑的因素很多。“通 常法官要考虑的横向因素有：政治因素中的联邦与州之间的关系，州与9 、i 1 之间的 关系，立法、行政与司法机关的关系；经济因素中的各州之间的贸易，经济结构 的变化，市场机制的调节，劳资关系，新经济体的出现等；文化因素中的哲学、 语言分析、社会学科的影响；社会因素中的思想观念变化、民权运动、民众的期 望等纵向因素有：政治的变化，经济的发展，其他学科的变化等。 由此可见，美国的司法能动主义和司法克制主义并不是非常的对立，人们无 法得出哪一个可以替代另一个的推论，人们对他们之间的评判也会因为不同的环 境、时代、法院、法官、案件等因素而变得有差异。作为一种追赶社会现实的司 法哲学，司法能动给美国带来了很多的进步，同时也影响了世界上很多其他国家 的司法走向。美国的经验是值得我们去深思的，其间有着我国能动司法发展所需 要借鉴的东西。了解美国的司法能动主义概念、特征及发展历程，并从其中发掘 出对我国法制建设有益的理念和操作手段，特别是在不同社会环境下两者之间的 转换，对我国或有些许用途，这也是本文的主旨之一。 李辉司法能动主义与司法克制主义的比较分析四法律方法2 0 0 9 第八卷，第4 1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章我国的能动司法概念及解析 我国的司法能动由最高人民法院提出，并先后在我国几个省市做调研、实验 及推广，社会上褒贬不一，引发了一场又一场的讨论。语义语境的混乱，使我们 产生了一些疑惑，到底能动司法是什么? 它的到来是否有必要? 是法治的进步还 是倒退? 众所周知，拿同一标准来评判不同的事物，很有可能导致偏颇甚至无理 取闹。为了更好的研究此命题，有必要厘清多种能动司法的意义和内涵。接下来 我将要分别说明几种出现在我们视线内的主要能动司法观，并借此总结一下我国 的能动司法概念。 第一节改革意义上的能动司法 随着2 0 0 8 年国际经济危机的爆发，我国社会矛盾日益复杂，案件数量激增， 法院的压力变大，办案效果不佳，因此开拓出了新的司法改革方向。王胜俊、公 丕祥等法院领导认为我们所讲的能动司法“简而言之，就是发挥司法的主观能动 性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。服务性、主动性、高效性，是 能动司法的三个显著特征。”也就是用非强硬性的手段去为经济发展、社会和谐、 人民安康服务，主动参与社会矛盾之中，并积极了解、运作，以最小的社会成本 换取最大的社会效率与收益的司法方法。 能动司法是近几年来我国司法界比较流行的哲学观，不论它是否已为我国法 学界全面认可，它已经成为了我国法院所要遵循的司法理念并要坚持行之的司法 政策。所以我们有必要认真地加以研究。 能动司法作为中国法院面向全球经济危机对中国的影响而提出的司法理念， 最初是由最高人民法院院长王胜俊经过对江苏、宁夏等地法院的调查后提出。之 后得到了很多法官的响应，并开始了实践。我国的能动司法具有较强的政治性而 使得很多学者对此比较抗拒。“中国司法对司法能动这一语词在积极接受( 或者叫 公丕祥什么是能动司法? 为什么要能动司法? i n 光明日报2 0 1 0 5 1 3 第二章我国的能动司法概念及解析 移植) 的同时，就开始实践了。这种一拍即合的积极姿态表明，中国的司法能动， 总体上属于政治话语而非学术话语，属于一种应急性的司法政治策略而非经过严 密论证后的理性选择。而且中国司法对于司法能动的引入，仅仅是政治符号意义 上的而非全面、系统的制度建构。 但从另一角度看，之所以改革，是发现了事 物向善、向上发展的道路，那么中国司法的这次改革即能动司法在我国为什么提 出? 它的内涵是什么? 是为了解决什么问题? 一、司法改革的背景、特征与标准 能动司法的提出代表着一个宏大的社会背景，我认为其背景主要有司法矛盾 的激化、国际金融危机、对良好司法效果的追求，提高司法公信力的要求、社会 转型期治理的需要等。 能动司法的性质在前已述，是一种服务型司法、主动型司法与高效型司法。“第 一，紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要 求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服 务型司法；第二，主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需 求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调， 努力形成工作合力的主动型司法；第三，根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超 前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。” 能动司法 的标准就是要做到案结事了，而不仅仅追求结案率和执结率，要能解决纠纷并达 到最好的社会效果和民众满意程度。“增强群众观念，增进群众感情，体现司法人 文关怀，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，把人民群众是否满 意作为检验工作成效的根本标准。” 杨建军“司法能动”在中国的展开【j 】法律科学2 0 1 0 第一期，第5 5 页 王胜俊坚持能动司法，切实服务大局【r 】2 0 0 9 年8 月2 8 日再江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话 王胜俊深入学习实践科学发展观坚持为大局服务为人民司法【j 】人民司法2 0 0 9 年第5 期，第1 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、能动司法的关键举措 最高人民法院王胜俊院长提出，我们面临着多重的困难和挑战，为保持经济 的平稳发展及社会的和谐安康，我们要充分发挥司法的积极作用，有效地应对各 种危机。 一要调整理念，增强能动司法的自觉性。根据我国现有司法制度和现实国情， 实施能动司法更符合我们国家的利益。在我国，司法不仅肩负着审判职责，还肩 负着重要的政治使命，必须考虑到党和国家的工作大局。司法机关在认识到能动 司法的价值归依后，便可自觉地能动司法，将严格执行法律与党的路线方针、国 家发展前景与人民法院的使命相统一。 二要调查研究，增强能动司法的前瞻性。调查研究是司法工作，特别是能动 司法的重要基础，踏实的司法调研工作可以收到良好的司法效果。要经常剖析个 案和研究判决，细心关注社会舆论和经济发展势头，发现问题后及时向党政机关 和相关企业发出建议，加强与民众沟通并认真听取民众对政策、司法的意见和建 议，必要时调整司法策略、补充法律空缺、改进工作作风。鼓励和组织法官下基 层，并建立法院院长基层联系点制度，深层次地听取民众意见，了解民众的司法 需求，要以人民群众的呼声来定向人民法院的工作思路。 三要健全机制，增强能动司法的有序性。能动司法不仅要求司法主动，同时 也要求司法有序进行，要建立健全的信息分析处理机制，对突发问题和典型问题 进行研究，并能制定出切实可行的相应办法，形成意见后向上级汇报并由上级统 一指导和协调。特别是在针对征地拆迁、企业倒闭、环境侵权等群体性纠纷时， 要在确保司法政策适用的统一性和协调性的基础上，努力妥善解决。要建立疑难 复杂案件和群体性案件的监督指导机制，并由最高法院的司法解释予以指导，使 司法有统一的标准以保证能动司法的有序进行。 四要有效服务，增强能动司法的针对性。法律的滞后性给能动司法留下了充 分的发展理由和空间。我国的司法要针对保增长、保民生、保稳定问题，不断深 入了解企业在发展中所遇到的法律问题，特别是金融危机下企业破产倒闭、合同 第二章我国的能动司法概念及解析 履行争议、劳动争议等法律问题，并提出具体可行的措施，以争取获得良好的司 法效果；在司法过程中实现好、维护好、发展好民众的切身利益，坚持优先调解 来化解矛盾纠纷；加大对黑社会犯罪、严重暴力等犯罪的惩罚力度，切实维护民 众的安全感，为社会和谐稳定而努力。 五要提高能力，增强能动司法的规范性。坚持能动司法是要在为大局服务的 同时，也必须遵循法律规则、程序的限制和司法权的最基本特征。要加强队伍建 设，要确保能动司法的规范性和权威性以及公正性，要尊重立法宗旨和法律精神， 遵循法律解释和推理的基本要求，确保严格司法、有序司法。正确处理个案公正 与社会公正、当事人权益与民众权益的关系，不断提高能动司法的规范性。 三、能动司法的活动形式 能动司法在我国作为种司法理念、司法方法，该如何运用、活动于司法过 程之中，我国基层法院的具体实践又是怎样的? ( 一) 对马锡五审判方式和陈燕萍工作方法的推广 最高法院为推广司法便民工作，高度重视马锡五审判方式和陈燕萍工作方法， 曾在2 0 0 9 年3 月和2 0 1 0 年2 月，先后展开向二者学习的活动，综合起来说就是 采取一系列便民措施，减轻群众的司法成本。如法院实行一站式的诉讼机制，上 门立案，巡回审判，就地办案，调查走访，调判结合等。 ( 二) 在民商事案件审理中，“大调解”的运作 民商事案件审判的原则是“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。”调 解是双方达到统一的共识，以一共同接受的方案来解决纠纷。不论是中国的传统 文化还是人们现在的观念，都比较倾向于调解，它是人们心中“和 的理念的外 在表达。为推动“大调解 的发展，建立了与人民调解与行政调解程序相衔接、 效率相互认可的机制，基层法院设立了人民调解专门工作室等。 肖扬充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用【r 】在山东青岛、日照、东营、济南考察 工作时的讲话。 黑龙江大学硕士学位论文 ( 三) 在刑事案件审理中，“宽严相济”的运作 中国的司法不断配合大局进行着各项专项斗争的严打，比如2 0 0 9 年的严厉打 击假币犯罪。也就是在某一犯罪社会问题突出的时候，采取较严格的司法审判， 这时司法力度比较大，判决结果可能比较重。但另一方面，对于轻微刑事犯罪， 司法给予更多的是教育与宽宥，尽量地减轻该类犯罪的处罚后果，使其更容易回 归社会转而可以为社会、公众服务。 ( 四) 在司法程序上转向便民 能动司法的一个重要方面便是在程序上进行改革，以使其更容易满足社会的 需要。如建立专门的诉讼服务部门，用以引导当事人诉讼；简化立案程序，建立 速裁机制，巡回审判等。 通过对以上法院实践的观察，我们看到了很多可喜的成绩，但还是有些可忧 的存在，比如在基层适用巡回审判等是否会是对工作量已经很大的法官的加负； 马锡五审判方式与陈燕萍工作方法需要与当地的实际情况相结合，否则不能得到 好的效果；关于调解，如何避免法官只调不解的情况发生；刑事案件中的严宽相 济，使得法官的自由裁量权空前增强，又如何防范法官权力滥用；改变程序是为 了便民，但程序保证正义的功能如何被