（经济法学专业论文）国有企业员工持股制度改革的法律研究.pdf

硕士举位论文 m a s t e r lst h e s i s 内容提要 国有企业改革一直都是我国改革和发展的中心。然而经过二十多年的改 革历程，它却一步步走向困境，从重中之重变为难中之难，成为困扰我国经 济和社会发展的最大难题。国有企业的“国有”色彩过于浓厚，企业员工一 直是改革的牺牲品而不是受益者，这恐怕是其中一个关键的原因。 回顾国有企业的改革历程，凡是在当时取得一定成功的领域( 如放权让 利、承包制等) 无不与人的积极性充分发挥有关。这启示我们，改革的核心 和重点之一就是要调动员工的积极性，因为他们对改革的态度归根到底是由 其经济利益以及与之相适应的社会地位决定的。改革只有从总体上给员工带 来好处，使他们获得定的物质利益并改善其在社会经济结构中的地位，才 能获得普遍认同，才能转化为强大的经济内推力。因此在完善国有企业股份 制改造方案过程中，借鉴国外成功经验，在国有企业中创建员工持股制度 ( e s o p ) ，不失为一条可行的方法。这种跨越所有制差异的企业组织制度， 就是通过员工认股或持股经营，将员工利益、前途与企业利益、前途紧密结 合起来，员工以劳动者和出资者的双重身份参与国有企业的经营管理以及剩 余利润分配，从而重塑员工应有的改革利益主体地位。我国员工持股制度是 与国有企业股份制改造相伴而生的，目前已进入普遍实验阶段，然而从整体 上看，它并未取得预期效果。本文试图对员工持股制度改革的有关法律问题 进行探讨。 国有企业员工持股制度是建立在人力资本与物质资本共同创造企业剩余 价值的立论基础上的，它同时也是利益相关者平等参与企业经营决策和剩余 权分配的共同治理模式之必然要求。 现在人们大力提倡的员工持股制度是在过去“内部员工股”制度基础上 发展起来的，过乱、运作不规范等问题得到了较大的改善，但是由于理论观 念和法律规范的滞后，实践中仍存在诸多问题：员工持股制度参与方( 尤其 出资员工、员工持股会和国有企业三者间) 的法律关系不顺，法津地位不明； i 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 许多国有企业改制后缺乏有效的员工参与机制，使员工持股沦为一个空心化 的制度外壳；现行法律法规中相当多的规定更是对国有企业员工持股改革的 障碍，还有许多相关方面现行法律未作规定。这些问题的存在是同国有企业 改革的法观念、员工持股理论、企业相关制度及外部环境等因素有关的。 出资员工和间接行使e s o p 股权的员工持股会之间是一种特殊的信托关 系，从落实e s o p 对国有企业改革的作用考虑，赋予员工持股会以国有企业 股东地位无疑是一种理性且可行的选择。员工持股会的运作方式，有信托投 资公司、信托投资基金、共同受托人、企业内部机构等几种具体选择方案。 至于e s o p 的投票表决规则、员工持股会的内部表决规则，以及悬置帐户中 的员工股是否有表决权、e s o p 是否设置和设置多大比例的优先股这些问题， 我们应当承认国有企业和e s o p 的自治地位，允许他们根据自身情况自主确 定。为了更加凸显我国国有企业员工持股制度的“两次投票权”特色，保障 未参加e s o p 的弱势员工合法权益，还要做好员工持股制度和职工代表大会 制度的协调工作。员工的特定内部劳动者身份及国有企业改制后的“人合制”， 要求将员工股流动、转让限制在合理范围内。另外，还要着重解决员工持股 制度改革遭遇到的法律瓶颈。放宽现行法律的限制，允许员工以人力资本出 资，但对其评估必须依法进行，并预设有限担保责任解决其责任承担问题； 允许国有企业在特定情形下回购员工股份，建立公司股票库存制度；承认国 有资产恰当优惠、配送的合法性，同时充分运用税收金融杠杆以最大程度的 推动员工持股制度改革。 另外还有两点是需要说明的。其一，广义上的员工包括普通员工和高层 经营者( 经理阶层和企业家阶层) ，本文仅探讨普通员工的持股闻题。其二， 本文所指的员工持股的企业是员工不完全参与的企业，不包括员工完全参与 ( 所有) 的企业。 关键词：员工持股国有企业人力资本 信托 a b s t r a c t t h es t a t e o w n e de n t e r p r i s er e f o r mi st h ef o c u so fc h i n ar e f o r m ，b u ti ti s g o i n gi n t oad e e pe n d ，m a i 州ya n r i b u t i n gt ot h ef a c tt h a ts t a t e o w n e dc h a r a c t e ri s t o od e n s ea n d e m p l o y e e i sa l w a y sm ev i c t i mb u tn o tt 1 1 eb e n e n c i a r yi nm er e f o 珊 l o o k i n gb a c ko n t h er e f o n n ，w ef o u n ds u c c e s s f u lf i e l d sa l w a y sr e l a t e dt of u u e x e r t i o no fe m p l o y e ee n t h u s i a s m i nm e1 a s t a n a l y s i s ，e m p l o y e e s a t t i t u d ei s d e c i d e d b y t h e i rb e n e f i t sa n dc o r r e s p o n d i n gc o n d i t i o n sc o m i n gw i 血r e f o m ；i ti sa f e a s i b l e w a y t oe s t a b l i s h e m p l o y e e s t o c k o 、1 e r s h i p ( e s o p ) ，t op e f f e c t t h e s h a r e h 0 1 d i n gd e s i g n f o ri n c o r p o r a t i o no fs t a t e o w n e d e n t e r p r i s e ，b ye m p l o y e e h o l d i n gs t o c k s ，t h eb e n e n t a 1 1 df u t u r eo fe m p l o y e ea n de n t e r p r i s ea r eb a l l d e d t o g e t h e rt i g h t l y e r r l p l o y e et a k ep a r ti ne m e r p r i s em a n a g e m e n ta n ds u i p l u sv a l u e d i s t r i b u t i o nw i ml a b o u r e ra n dc a p i t a l i n v e s t o fi d e m i t y ，t h ed e v e l o p m e mo fe s o p a n d1 n c o r p o r a t i o no ft 1 1 es t a t e o w n e de n t e r p r i s ei nc h j n ai sc o n c u r r e m ，a 1 1 dn o wi t h a sc o m e si n t oe x p e r i m e n ts t a g ea tl a 唱e b u to nt h ew h 0 1 e ，i th a sn o ta c h i e v e dt h e d e s i r e dr e s u l t s t h ea r t i c l et r i e st od i s c u s ss o m ei m p o r t a n tl e g a lp r o b l e m so nt h e e s o pr e f o r m e s o pi sb a s e do nt h et h e o r yt h a th 啪a nc 印i t a la n dm a t t e rc a p i t a lc r e a t e s u r p l u sv a i u et o g e t h e la n d “i s a l s ot h ed e m a n do fc o m m o n g o v e m a n c ep a t t e m t h a ts t a k e h 0 1 d e r se q u a l l yp a n i c i p a t ei nm a n a g e m e n t ，d e c i s i o n m a k i n ga n ds u r p l u s r i 曲t sd i s t r i b u t i o n e s o pi st h ed e v e l o p m e n to f p a s t “i n t e 脚甜e m p l o y e es t o c k ”，a 1 1 di t so p 哪t i o n g e t sm o r es t a t l d a r d h o w e v e r 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r d e rt dp u te s o pr e f b 加 i n t oe f r e c t ，i ti sar e a s o n a b l ea n df e a s i b l ec h o i c et oe n d o wt h eu n i o nw i t h s t o c k h o l d e rs t a t u so ft h es t a t e - o w l l e de m e r p r i s ew h j c hc a i lb er e p r e s e 址e db ym e f o m l so ft r u s ti n v e s tc o r p o r a t i o n ，t r u s ti n v e s t 矗m d ，c o 瑚咖o nt r u s t e eo ri n t e o r e 1 1 t e r p r i s es e t u p i ts h o u l db eu pt oe m e r p r i s ea n de s o p t od e c i d et h ev o t en 1 1 e ， a n dt od e c i d ew h 毗1 e re m p l o y e es t o c k si ns u s p e n da c c o u n tc a nv o t ea j l dw h e m e r e m p l o y e es t o c k sc a nb ep r i o r i t ys t o c k s w es b o u 】dh 姗o 】1 i z et h er e l a t j o nb e t w e e n e s o pa 1 1 de m p l o y e er e p r e s e n t a t i o nc o n f e r e n c es y s t e m ，i no r d e rt ot 1 1 r o wo mt h e c h 对a c t e ro f “t w i c e 州m b 分协e s o p hi s 也ed e m a l l do fi m e 订0 t1 a b o m c ri d e i m t y o f 锄p i o y e ea n dh 聃1 a ni 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n e d e n t e r p r l s e ， h u m a n c 印i t a l ， t m 吐 硕士学住论文 m s 丁e r st i e s i s 日i j吕 国有企业改革一直都是我国改革和发展的中心。然而，纵观改革历程，多年来放权 让利、利改税、承包制、“抓大放小”、公司股份制改造中一步步走向困境，从重中之 重变为难中之难。国有企业的“国有”色彩过于浓厚，企业员工一直是作为改革的牺牲 品而不是受益者，这恐| 自是其中个关键原因。 完善国有企业股份制改造方案过程中，起源于美国的员工持股制度( e m p l o v e e s t o c kc ) w n e r s h i p ，简称e s o p ) 进入了人们的视野。作为一种跨越国度、跨越地域、跨 越所有制差异的企业组织制度，被誉为“在扩大经济公正的同时又能刺激经济增长” 的“社会发明”。”1 其核心就在于通过员工认股或持股经营，将员工利益、前途与企 业利益、前途紧密结合，员工以劳动者和出资者的双重身份参与盆划k 经营管理和剩余 权分配，从而形成一种新型的利益制衡机制。 回顾国有企业的改革历程，凡是取得成功的领域无不与人的积极性充分发挥有关； 然而更多的时候，员工只是改革的被动承受者，改革并未使他们的经济地位发生显著变 化，甚至连生活都受到了一定的影响。二十多年的艰难历程给我们的重要启示就是，改 革的核心和重点之一是调动员工的积极性，因为他们对改革的态度归根到底是由其经济 利益以及与之相适应的社会地位决定的。改革只有从总体上给员工带来好处，使他们获 得一定的物质利益并改善其在社会经济结构中的地位，才能获得普遍认同，才能转化为 强大的经济内推力。因此，构造有员工参加的国有企业多元产权制度，重塑员工改革利 益主体的地位，正是我国员工持睃制度的历史使命。 我国员工持股制度是与国有企业股份制改造相伴而生的，目前已进入普遍实验阶 段，甚至被学者形容成“四金”，即金手铐、金色的梦想、金色的握手和金饭碗。” 然而从整体上看，它并没有取得预期的效果。员工持股制度究竟对中i 雪的国有企业改革 是否具有借鉴意义，能否在中国这块土地e 生根开花，法律e 还应进行怎样的调整? 这 正是本文所要探讨的。 淼篡篡。 一、企业员工持股的理论基础 员工持股制度构建的是种企业股权结构制度，它运用股份制度运作原理，借用 股票的形式，赋予员工出资者和劳动者双重身份，形成企业和员工“利益共享、风险 共担”的权责利统一的内聚结构，以最大限度的发挥员工参与企业生产经营管理的积 极性，因而也是经济民主的重要内容。自2 0 世纪5 0 年代美国最早推行以来，现在它 已扩大到法、德、日等五十多个国家和地区，其中还包括些将员工持股作为企业转 型的一种工具和主要内容的发展中国家。欧盟关于推动雇员参加企业利润和经营成 果( 包括股权参加) 的建议修正草案还建议所有成员国考虑“鼓励雇员取得并持有 其所在公司的股份，以提高其在公司决策中的参加程度的方案”。1 3 】员工持股制度如 此j l 靡，是与其理论不断发展分不开的。 ( 一) 人力资本理论 人力资本的观念最早见于1 6 7 6 年英国古典政治经济学创始人威廉配弟之语， 他在分析生产要素创造劳动价值的过程中，曾把人的“技艺”列为除了土地、物力资 本和劳动以外的第四个特别重要的要素。其后，亚当斯密在国富论中明确提出 了人力资本的概念：“工人增进的熟练程度，可和便利劳动、节省劳动的机器和工具同 样看作社会上的资本。”现代人力资本的提出者、美国著名经济学家舒尔茨认为，“资 本”除了物质资本形态即通常所使用的主要体现在物质资料上的那些能够带来剩余价 值的价值外，还以另外一种人力资本形态即凝结在物质资料上的那些能够使价值j 丑速 增值的以知识、体力和价值的总和表现出来。“ 过去，由于金融资本和物质生产资料是决定陛的“稀缺”资源，人力资本并末引 起人们的足够重视。而随着2 0 世纪中后期知识经济的到来和物质资本供给的曰益充 裕，物质资本独尊的时代已经结束。相反，人的因素在生产中逐渐重要起来，2 0 0 1 年 诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨就曾指出，在经济增长的要素中，人力资本比物质资 本更重要，估计在全部资本中占到三分之二到四分之三，人力资本所有者在企业中的 地位客观上升，是使人力资本所有者拥有企业所有权的本质原因。【6 j 人的经济价值不断提高，人力资本的作用也在增强，这时，人力资本必然要求在 硕士学位论文 m a s t e r st l e s j s 法律上明确其地位和作用，而建立在人力资本与物质资本共同创造剩余价值立论基础 上的员工持股制度正好满足了这一法律诉求，同时它也符合将市场经济中的企业本质 归纳为以企业剩余权( 索取权和控制权) 安排为中心的人力资本所有者与物质资本所 有者的特殊市场“契约网”的现代企业理论。 ( 二) 共同治理理论 二战以来，德国公司理念更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的种伙伴关系， 特别是1 9 7 6 年的参与决定法剥夺了早期公司法人治理结构中专属于“资本家”的 部分权利。不仅在理论上体现了劳动为财富之父、资本为财富之母的古典经济思想， 而且在实践中全面推行劳动与资本共同治理公司的模式。在日本，尽管传统商法把公 司定义为物质资本所有者组成的实体，但无论是理论上还是实践中，公司都被理解为 从业员组成的实体，从而使其法人治理结构在总体e 呈现出劳动与资本共同治理的特 征。美国宾夕法尼亚州更是首开变革先河，于1 9 8 9 年修正其公司法，要求公司经营者 不仅仅对股东( s h a r e - h 0 1 d e r s ) 负责，也要对公司所有盼利益相关者”( s t a k e h o l d e r s ， 员工即为其1 负责。 企业治理结构是种契约制度，它通过一定的治理手段，合理配置剩余索取权和 剩余控制权，以形成科学的自我约束机甫0 和相互制衡机制，目的是协调利益相关者之 f 啪利益和权利关系。1 7 j 现代社会中，大量处于统治地位的公司都不约而同地选择了 体现企业治理共决性的共同治理模式，即利益相关者共同拥有企业剩余权，且对每个 利益相关者来说，相应的两种权利都是对直的，这是因为： 首先，出资者购买股票，成为公司的股东，其资本所有权就转变为股权。股权是 公司赋予股东的权利，无论适用范围还是自由度都大大弱于原先的资本所有权。这意 味着所谓股东对公司的绝对权威是不存在的，那种认为企业“剩余”应当按“股东主 权”逻辑分配的传统主流经济学观点显然已经不能适囱黜会的发展了。企业其实 是一个由传统股东、员工、债权人、金融机构等所有利益相关者( 有时甚至还包括企 业所在社区的居民) 组成的“契约网”，他们都同企业利益休戚相关，都应享有法律及 企业章程保证的平等参与企业决策、利润分配的权利和实施监督、处罚的机会。 其次，企业生存和发展的基础是企业的法 、财产，而不仅仅是股东的财产。而从 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s i s 财产形态上看，企业法人财产主要由实物资产、金融财产及无形财产三部分构成，这 些资产中有股东直接投资形成的，有债权人的债权形成的，更重要的在于，般清况 下，除去仓业资本部分，资本增值都是人力资本与物资资本协同作用的成果。既然物 质出资者可以凭借出资索取盆逍嵊蜍，那么人力资本( 员工是其重要载体) 为何不能 凭借其专用性人力资本索取企业剩余? 所以现在，越来越多的企业都从过去以物质资 本为基础，以物质资本所有者与经营者的关系如何界定为中心的治理结构，转向了以 物质资本和人力资本构成的总括性资本为基础、以这两种资本权利如何安排为中心的 治理结构。1 8 j 实行了员工持股制度，员工身份的改变将迫使企业法人治理结构必然围 绕如何建立物质资本和人力资本的参与与决策、激励与制约这一中一c 虾节，以实现两 者双赢的协同效应。 二、我国国有企业员工持股制度的现状及存在的主要问题 ( 一) 我国国有企业员工持股制度的产生与发展 我国国有企业员工持股制度大约发韧于2 0 世纪8 0 年代后期，9 0 年代发厍迅速。 与西方国家的员工持股制度不同，我国实行的员工持股制度不是股份公司发展到一定 阶段的要求，而是伴随着国有企业股份制改革的推行而逐步发展起来的。 员工持股制度在中国毕竟是新生事物，实施之初，就产生了许多不规范的现象： 有的企业自行将内部员工股扩大到企业外部；有的企业以试点内部员工持股为名，向 社会公开发行股票；还有的企业员工持股只分享利润，不承担风险，同股不同利，股 扈进成本；有的甚至违背员工本身意愿，使员工持股制度异化为一种对员工的“制度 抢劫”，严重扭曲了员工持股的本来面目。针对此，国家开始颁行定向募集股份有限 公司内部b 足工持股管理规定( 1 9 9 3 年国家体改委) 等规范性文件，试图规范其运作。 应当承认，这些规范性文件对规范实施员工持股制度起到了一定的作用。但是“内部 股公众化，法人股个人化”的弊端始终没能根除，甚至成为滋生腐败的一个源头。例 面对这种状况，1 9 9 4 年6 月1 9 日，国家体改委要求立即停止审批定向募集股份有限 公司，并重申在规范内部员工股的新办法出台之前，暂停内部员工股的审批和发行工 作；1 9 9 8 年底证监会发布通知，停止上市公司内部员工股的发行。高涨一时的员工持 篇篡慧。 股制度暂告一段落。 现在人们重新提倡的“员工持股制”，是在接受过去“内部员工股”经验教训的基 础上，借鉴国外的经验，做出的一种新的制度安排。它能够增加员工对企业利益的认 同感，加强企业的凝聚力；尤其区别以前的是，它增强了员工对公司的关心与参与， 使员工股份的制衡力量在法人治理结构中得到充分体现，从而i 五崂动与资本有机结 合的目的。 ( 二) 我国国有企业员工持股制度存在的主要问题 员工持股已成为各地普遍推行并为许多改制企业所选择的改革方式之一，但迄今 为止，有关这制度的规范性文件都停留在国务院部委规章或地方性法规、规章等规 范眭文件层面上，尚无经由全国人大途径作出的立法。对员工持股行为的调整规范的 低层次和不统，规定的简单化和欠稳定性，制约了我国员工持殴制度健康、有序发 展。而且，现行规范性文件对其运作模式的设计更存在不少缺陷和问题。 1 员工、员工持股会和国有企业三者之间的法律关系不顺 以持股会的方式实现国有企业员工持股，是对我国股份制运作形式的全新探索。 传统的股份制中，投资者无外乎三种，即自然人、企业和投资基金，这些投资者与接 受投资的企业形成的是一种以产权为核心的双边关系。持股会的出现，使这种传统的 以出资者与企业为主体的双边关系演变成了内部出资员工一员工持股会国有企业之 问较为复杂的三角关系。珊代企业制度的根本要求是“产权明晰，责权明确”，因此， 对这三角关系中责权归属的界定，是维护国有企业和出资员工合法权益，决定员工 持股制成败的重要因素。但目前的法律法规对j 塞一问题规定相当模糊，甚至有自相矛 盾之处。以民政部、原外经贸部、国家体改委、国家工商管理局制定的关于外经贸 部试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定为例，该规定一方面说明员工 持股会是社会团体法人，是公司股东登记簿载明的真正股东；另一方面又将它定位于 “专门管理组织”，只能管理员工认购的股份并代表出资员工行使股东权利，而员工才 是股份的合法所有 。如此来，我们难以知晓究竟谁是股东，也难以明确出资员工 所持的股份到底是公司的股份还是持股会的股份。股东身份不明确必然导致主体责任 分担的不明晰。 5 硕士学位论文 m a s t e r st i e s i s 2 e s 0 p 股权内容残缺，参与机制缺乏 长期以来，我国员工持股资金来源单一( 员工l 金出资) 、目的狭窄( 增加企业资 本量) ，员工持股在我国相当程度上已经变异成了种简单、封闭的企业与员工之间的 交易行为。参与者对未来的预期也十分的简单和短视，即只要在交易时点上有看得见 的好处即可。于是，持股员工变得同其他资本投资者差不多，其企业内部人( 劳动者) 的身份被淡化，员工持股带4 度最具特色之处被抹煞。可以说，目前不少国有企业员工 持股肯崾只是种简单的分配或圈钱手段；还有不少的企业只视之为员工福利或社会 养老的部分，而很少将其视为员工以合乎现代企业制度要求的方式参与企业管理决 策的种有益尝试。另外，目前员工持股会的基本职责只是负责员工股的收益和日常 事务管理，如员工股登记造册、分配股利等，而对员工股所代表的股东权益及其实现 途衙口方式置之不理，员工股的投票表决权往住要员工自行解决。这种强化员工股增 值偏好，弱化员工股决策功能的管理模式，也导致了员工股共益权残缺。【1 ”这样的员 工持殴制度未形成长期股权收益机制与参与机制的有效结合，只不过是一个没有实际 内容的垫l 批的制度外壳而已。出资员工缺乏实际有效的参与机制，也没有和企业形 成一个期待中的利益共同体，激励员工、约束经营层并保持企业活力的目的自然难以 实现了。 3 员工持股操作遭遇珊亍；去 郭莉导 第一，人力资本出资问题。目前，在员工持股的规范性文件中，对是否允许员工 以人力资本出资存在较大的分歧：有的允许员工以人力资本作价出资，但须由具备相 应资质的评估机构参照国际惯例评估( 江苏省科委和体改委1 9 9 9 年关于推进技术股 份化的若干意见) ：而更多的却未表明态度。对于这一问题，公司法也没有根本解 决，因为尽管它放松了对工业产权、非专利技术作价出资的限制，但对员工自身具有 的尚未匿i 化为工业产权、非专利技术的知识和技能出资却没有作出相关规定。这给人 力资本的评估、出资、收益留下了很大的法律空白。 第二，股票回购与库藏问题。为了维系企业与员工间的股份纽带，保证员工股确 实限于企业内部员工，各地法规及具体实践都要求，当员工离开企业时，由企业或员 工持股会将员工持有的股份购回。对于股份回购，我国公司法第1 4 9 条、1 8 6 条 硕士学位论文 m a s 了殴s ”i e s f s 及中国证监会制定的上市公司章程指引都只对回购的事由和方式作出了简单粗略 的规定。员工要求企业购回自己持有的股份显然不可，因为依现行法律，公司只有在 为减：赃册资本或与其他公司合并时才可以购回自己的股份。而且就算是这种违法的 实践，各地也医【现行法律法规未涉及回购的资金来源、价格、比例、程序等细节而做 法不一、十分混乱。另外，现行公司法尚未承认库藏股制度，公司回购的股票必 须在1 0 日内注销，而不能作为公司股份来源，或卖与新加入持股制度的员工，或对做 出成绩的员工进行奖励，这是不利于员工持股制度功能发挥的。 第三，员工股的优惠与配送问题。由于我国国有企业的发展过去部分牺牲了员工 的权益，员工购买意识和能力也不强，有偿出资和适当分配补偿结合可以减轻员工最 初购买时的负担和风险。因此，目前部分省市对员工出资置换国有资产出台了一些优 惠政策，江苏、浙江、广东、安徽、上海、深圳等省市还将l 虱有企业存量有条件的配 送写进了地方立法。但我国公司法第8 1 条规定，严剿每国有资产低价折股、低价 出售或无偿分给个人。因此，这种筹资方式就有了侵吞国有资产和公司资产之嫌。 第四，我国长期沿用高福利、低工资的收入分配政策，加上多数企业经营效益较 差、资金利润率不高，企业员工缺乏足够的购股资金和购股动力。实践中，有些地方 性立法明确规定购股资金应以“个人出资( 集资) 为主”( 黑龙江、甘肃、青海、北京、 南京等) ，有的甚至不顾员工的反对与抵抗而j 虽彳亍摊派，严重阻挠了我国员工持股制度 的继续推行。而且我国对相锛0 益各方的金融税收激励一国外成功推动e s o p 的政 府一般都将此作为立法建设的核心之严重不足，员工购股资金不足的问题依然 存在。况且，就算金融机构愿为员工持股提供信贷支持，却又同商业银行法相悖 ( 见第4 3 条) 。尽管2 0 0 2 年6 月中国人民银行信托投资公司管理办法的颁布解决 了部分难题，但是企业和( 或) 出让股权的股东能否为参与e s o p 计划的员工担保、 其他金融 几构能否向e s 0 p 提供借贷、员工和金融蝴构因员工持股而获得的股份分红 呀4 息收入如何纳税等方面，我国现行法律法规可以说依旧是一片空白。 ( 三) 我国国有企业员工持股制度存在问题的原因剖析 1 国有企业改革的法观念检讨 国有企业改革2 0 余年，一直坚持产权的分离、重组和配置的资本逻辑，却极少考 硕士学位论文 m a 5 髓r st f 正s f s 虑产权改革下员工的切身利益和要求。传统的改革思路强调的是对国家利益的保护， 对国家和个人财产权益保护实行“公私有别”。国家所有者至上的观念，使人们认为国 有企业生存和发展的物质条f 制又限于国家注入的物质资本，甚至忘记了国家只是抽象 代表全体人民行使国有企业所有权的。因此，在建立珊代企业带9 度过程中，员工仍只 被看作企业的雇员，这不符合现代经济发展理论所提示的经济增长诸要素的客观实际， 也落后于西方现代公司制企业中股东和员工新型关系的发展潮流。 我国现有立法取向多将员工( 员工持股会) 囿于小股东范围，不仅限制单个员工 持股的额度( 不得超过5 0 0 0 股，中国证监会1 9 9 7 年关于股票发行工作若干规定的 通知) ，也限制员工股占企业总股份的额度( 定向募集股份公司内部员工认购股份总 额不得超过公司股份总额的2 5 ，社会募集股份公司的不能超过向社会公众发行部分 的1 0 ，国家经济体制改革委员会1 9 9 2 年股份有限公司规范意见) 。员工持股制 度的激励功能被严重漠视，这同国家害怕失去控股地位的心理不无关系。如此，国有 企业改革只是为了改革而改革，仅是满足于形式上的员工持股制，而不是通过改革建 立起一整套科学完善的激励约束机制，通过改革释放出来的能j 鞘效提升企业效益和 管理水平。 还有少数国有企业不是根据企业自身情况与外部市场条件，而是在无自我内在需 求的情况下，在些非经济性因素( 如以单纯政治利益或f 言念为取向或者为完成e 级 的强制性改革“指标”) 干扰下，“自愿”或“被迫”地实行员工持股，结果只能是让 改制流于形式，使员工的权益受损。 2 理论准备上的不足 在理论界，赞成者极力主张员工持股制度作为目前已步入困境的匡隋企业改革的 战略选择，是对国有产权审歧的重要创新，是现代企业制度的演化趋势，无论从经济 还是政治角度来看，都具有重要的现实意义。反对者则认为，以“员工持股”调动员 工积极性想法的逻辑起点不过是原始“人民公社”带崾下的“工分”分配方式的放大 和“全民所有制”下劳动者共同占有生产资料方式的缩小。“”国有企业实行员工持股 制度不仅会产生新的不公平，而且将使企业难以进行有效的市场调节( 如裁员) ，而无 法避免的机会主义行为、参与成本提高等因素又使得改革在追求效率目标上事与愿违。 硕士学位论文 m a s t e r st i e s i s 总之，全面推行员工持股制度必将使以市场化为取向的国有企业改革步入新的“死胡 同”。理论认识的重大分歧也是导致国有企业员工持股改革难以把握方向甚至止步不前 的一大因素。 3 国有企业员工持股遭遇毒4 度“雷区”和“盲点” 国有企业改革到今天，仍有许多根本f 生的制度问题没能得到彻底解决，在这种情 况下，无论员工持股制度如何设计，其作用和绩效都将大打折扣。 一是国有企业出资人制度( 包括出资、权益分配、权利行使、责任承担等) 始终 没有规范化。直到现在，国有企业国有股比重过大，一些企业的国有股代表不能真正 代表国有资产利益，国有股责任主体缺位，仍然是困绕国有企业改革的最大问题。国 有企业出资人制度不规范，尤其是国有股股独大，员工持股整体上不能同国有股相 制衡，承担的责任却比国有股“实在”，出资员工的自愿性与参与企业治理的积极陛都 因t 蚴捐b 。 二是改革始终着眼于单纯地改进政府对企业的控制和激励，企业治理契约关系的 短缺或滞后状况未得到彻底改善。随着计划体制向市场体制的转变，国有企业的治理 必然要经历一个由非契约到契约化的转变过程，即企业治理方式由过去的行政命令转 变为市场体制下的体现平等、自愿、协商原则的契约安排，以刚氐治理成本，提高治 理效率。然而直到现在，企业经营者基本上还是由政府主管部门或大股东( 也是国家 代表) 选派，选择叽制行政色彩浓厚。与之相对的是企业家、经理市场机制的不畅， 一些有能力的企业经营管理人才不能通过正常的、符合市场要求的途径进到企业中去。 严格的说，这样的国有企业不是真正意义上的企业，员工持股制度又如何有效呢? 三是迄今为止国有企业改革一直没有走出“见物不见人”的思维模式，各种法律 法规以及政府职能部门的行为都只是强调国有资产这种“物”的保值增值，而忽略甚 至无视 力资本这种“人”的浪费与流失，没有解决人力资本参与企业治理、分享企 业收益的伟峻设计问题。遁随多年的国有企业改革，我们已逐步做到了让员工的工资 奖金与企! 止效益挂钩、与岗位挂钩、与工作绩效挂钩，在分配与激励机制建设方面取 得了相当的成效。但是，国有企业乃至整个社会都未树立起“人力资本是企业最宝贵 的资源”观念，未真正认识到“企”若无“人”便是“止”，也始终没有认识到企业丰 竺慧。 厚利润的创造包含着人力资本的增值。许多企业既轻视、忽视人力资本的开发和利用， 也没建立起有效的投资体系与保障制度，企业利润的创造与个人利益的获得之间产生 了严重的倒挂。 4 国有企业员工持股外部环境的缺乏 员工持股的实践除了依靠法律，还需要良好的社会经济环境，需要一个自由的、 透明度高的，并使员工成为公司潜在成功中至关重要的利益相关者的市场，需要一整 套行之有保、行之有效的保障企业所有利益相关者的公平机制。然而目前，社会观念、 法律制度的营造和保障都不能满足这一要求。 员工持股的嘶蚓亍，也离不开社会中介机构的参与作用。因为员工持股的操作， 是投资与收益的算帐过程，也是一系列讨价还价的谈判过程。资产评估机构对防止国 有资产流失、保证资产转让的公正性及保证员工的利益都有不可替代的作用。律师事 务所除了帮助客户在法律框架内实施外，在中国目前的情况下，还有两坎雠的作用， 即充当改制企业员工股份蟪识的辅导员和改制企业及政府有关部门的沟通者。【1 2 美 国的员工持股计划之所以较成功，一个很重要的原因就在于它国内的律师事务所、会 计师事务所等中介机构就员工持股设有专门的工作部门和人员，员工持股顾问公司等 民间组织、研究机构积极投入员工持股计划的咨询和设计，许多大学也为相关资产评 估、财务处置提供周到细致的服务。而我国一些中介机构自身存在的问题还待进一步 理j 顿，大学、科研棚构、民间组织对于国有企业员工持股改革的参与程度也远远不够。 三、完善我国国有企业员工持股制度的法律探讨 ( 一) 明确员工、员工持股会与国有企业的法律关系 1 员工持股会间接行睫e s 0 p 股权的合理性 一直以来，e s 0 p 股权的行使主体始终是员工持股立法中争议最大、最亟待规范的 杨心问题。1 9 9 2 年股份制企业试点办法在“股份制企业内部职工持股”条款中规 定：转化为有限责任公司的，内部职工所持股份可以转为“职工合股基金”，以“职工 合股基金”组成自勺 去 、成为本有限责任公司的股东，该基金组织不得向社会办理金融 业务。这是中国员工持股会产生的最初法律依据。 1 0 硕士学位论文 n s 珏r s 1 h e s f s 目前实践中，我国已出台的法规规章，基本上都将e s o p 股权交由员工持股会间接 行使，这主要是出于以下考虑： 第一，过去我国国有企业中试行的内部员工股之所以失败，一个重要的原因就在 于缺乏一个统一的机构组织代为托管，导致内部员工股东参与企业治理的混乱与无力。 故而人们意识到，员工股的合理购入、科学管理需要一定的组织形式。而且，通过员 工持股会统管理，能牢固员工股的稳定性，使之不随市场股价波动而抛售；将e s o p 股权单数整数化，也避免了企业管理体制的繁琐。 第二，确立员工参与决策机制，让员工参加到企业治理中来，推动企业民主管理， 这是国有企业推行员工持股制度的重要原因之一。在国有企业规模不大时，员工个人 作为出资人可以直接行使权利。但当国有企业规模较大时，持股员工的单个力量在多 数出资人中就显得有限了，再加上无法避免的“搭便车”等情形，持股员工中极易诱 发“参与惰性”，导致员工“参与无效化”。这在国有企业改制为股东人数无上限限制、 股权更趋分散的股份有限公司中表l 得更为明显。“”这时，只有依托于某特定组织 形式，出资员工才能凝聚成一个强有力的参与主体，依靠单个自然人股东不可能实现 的参与目标才能得以实现。 2 出资员工和员工持股会的特喇言托关系 谣方国家多借用信托制度，将员工持股会定位为出资员工的信托机构。譬如，美 国e s o p 计划一般采取“雇员受益信托”形式，即通常由公司专门成立一个信托机构作 为受托人，公司则作为委托人“贡献”其股票或用于购买股票的资金给信托机构，由 其运作，而公司员工是信托中的受益人。“”当然，西方国家将统集中管理员工股份 的机构确立为信托机构是以其完备的信托法律制度为依托的。 而在我国，员工持股会是什么性质的组织体，出资员工与它的关系如何界定，这 一直都为人们密切关注，学者们也提出了财团法人、独立社团法人等学说，但总存在 着或这或那的理论缺陷。随着2 0 0 2 年信托法的正式出台，将两者关系理解为自益 信托法律关系，无疑是种崭新的思路。具体的说，就是将出资员工视为信托关系中 的委托人和受益人( 二者同一，故为自益信托) ，员工持股会则为受托人，员工出资及 收益即为信托财产。 硕士学位论文 m a s 丁e r st 蚯s l s 何谓信托? 目前，国内外法学界尚未形成一致观点。牛滓法律大辞典是这样给 信托定义的：“信托是持有并管理财产的种协定本质在于法定听有权和收益所有 权之间的分离。“从最简单的意义上说，信托就是一种代 理财的