（经济法学专业论文）混业经营下国有商业银行公司治理法律问题研究.pdf

ab s t r a c t ab s t r act t h e c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , b e l o n g i n g t o t h e e n t e r p r i s e s y s t e m , o r ig i n a t e s t h e f i e l d o f e c o n o m i c s r e s e a r c h a n d h a s r e l a t i v e l y p e r f e c t l e g a l n o r m s as a s e c u r i ty s y s t e m . d e v e l o p e d f in a n c i a l c o u n t r i e s e l a b o r a t e a n d d e s i g n t h e l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e o f b a n k s i n o r d e r t o i m p r o v e g u a r a n t e e s t a b l e a n d e ff i c i e n t o p e r a t i o n s i n c e o u r l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e o f c o m m e r c i a l b a n k i s l a g g i n g b e h i n d , m a n y p r o b l e m s a r e p r e v a i l i n g i n t h e b a n k s e c t o r . g e n e r a l l y , t h e l a w t r a n s p l a n t i n v o lv e s n o t o n l y a d v a n c e d l e g a l s y s t e m, b u t a l s o t h e i n t e g r a t e d l e g a l s y s t e m w h i c h i s s u i t e d t o as s i m i l a t e . i n s t u d y i n g t h e l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e o f b a n k s , w e s h o u l d e x p l o r e t h e g e n e r a l f a c t o r o f t h e s y s t e m b y a n a l y z i n g t h e b a c k g r o u n d a n d r a t i o n i n t h e s o c i a l a n d e c o n o m i c fi e l d . n o t o n l y o u r c o u n t r y c o m m e r c i a l b a n k s a r e i n h a r a s s m e n t b y p r o b l e m o f c o m p a n y g o v e rn me n t s , m o r e i m p o r t a n t , t h e mo d e rn f i n a n c e m a r c h e s fr o m s e p a r a t e d m a n a g e m e n t o f f in a n c i a l s y s t e m t o i n t e g r a t i v e m a n a g e m e n t s t e p b y s t e p , i t m a k e s b a n k i n g c a p i t a l b r i n g b i g g e r e ff e c t , a l s o b r i n g a b o u t b i g g e r r i s k . i t i s e as i e r t o a c c e p t e n o r m o u s r i s k o f b o n d m a r k e t f o r c o m m e r c ia l b a n k . t h o u g h t h e r e l e v a n c e b r a n c h a l r e a d y b e g in s t o a t t a c h i m p o r ta n c e t o i m p r o v e re g u l a t i o n , b u t i f t h e s t a t e - o w n e d c o m m e r c i a l b a n k i s n o t r a t i o n a l g o v e rn m e n t s t r u c t u re a n d h i g h e r g o v e rn m e n t l e v e l , i t i s v e ry d i f f i c u l t t o a d a p t t o t i m e s c h a n g e s . b as e d o n t h e a b o v e c o n s i d e r a t i o n s , w i t h t h e r e q u i r e m e n t s t o c o r p o r a t e g o v e r n a n c e o f t h e b as e l c o m m it t e e o n b a n k a n d t h e l e g a l r e a l i ty in c o r p o r a t e g o v e r n a n c e o f c o m m e r c i a l b a n k s o f c h i n a , t h i s t h e s i s a n a l y z e a n d d e l i b e r a t e t h e m o s t e s s e n t i a l l e g a l i s s u e s o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e o f b a n k s i n - d e p t h , w i th a v i e w t o i m p r o v e t h e l e g a l s y s t e m o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e o f o u r c o m m e r c i a l b a n k s . k e y w o r d s s e p a r a t e d m a n a g e m e n t , c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , s t a t e - o w n e d c o m m e r c i a l b a n k 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了 解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 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( 2 )银行、证券、 保险与其他金融业之间的混业经营;( 3 ) 银行、证券、 保险及其他金融业各自 内 部的混业经营。 1 . 1 . 2 国外经营模式的演化过程 第一章 混业经营的 历史 演进和理论分 析 1 . 1 . 2 . 1 从天然混业到人 为分业 从各西方主要资本主义国家金融业演进的 轨迹上， 不难看出， 各国都经历了 由混业分业混业的转变。但是， 在这个转化的 过程中，仔细对西方各 国金融业进行分析，却可以看出，最初的混业经营和我们现在强调的混业经营 毫无疑问是有着本质的不同的。可以说最初的混业经营模式是在银行追逐利润 的本性下产生的，自 然和 证券行业的结合的产物。 最初的混业模式伴随着银行和证券市场的产生而产生，当时处于资本主义 的自由竟争的时代，对于经济活动主体的约束基本托付给了市场，相关的法律 法规很少，政府的 干预也不足，自由银行制度大行其道，将银行完全视为一个 完全的市场竞争中的主体， 并不主张政府的 干预。 所以 ，早期的银行、证券市 场的发展，政府监管的力度很小。 此外，在2 0 世纪3 0 年代大危机以 前， 证券业、保险业不发达，银行业务 是主要的金融业务。银行除了从事存贷款业务，汇兑业务以 外，证券的承销、 保 险 、 信 托 等 业 务 也 主 要 由 银 行 来 婆 营 ， 金 融 业 处 于 一 种 天 然 的 混 合 状 态 。 业 主根据自 身资本的雄厚程度与对风险的权衡自由选择， 有专业经营特色的储蓄 银行、贴现银行、 抵押贷 款银行等，也有混 业经营的大 银行，如美国的j . p . 摩 根公司和花旗银行， 英国的 施罗德集团公司等，它们都同 时经营着一般银行存贷 业务和投资银行业务( 即证券业务) 。可见分业与混业是由 微观主体自由 选择的， 政府对于混业经营的态度 是不干预，甚至是 鼓励的。1 9 2 8年，美国出台了 麦 克法顿法案 ，对于混业经营持鼓励态度。 在 1 9 2 9年的 金融大爆炸中， 证券业 的繁荣达到了 前所未有的 程度，在这个背景下， 银行大 量涉足于证券市场。 但是，随后的混业经营带来了大量的问题，以美国为例:第一次世界大战 后，美国经济空前繁荣， 金融业迅速膨胀，股市空前发展。虽然当时美国已经 开始对金融业进行了初步管制，但是正如后来美国学者指出的一样 “ 如依今日 的标准来衡量， 截至2 0 年代后期的金融制度基本上是不受管制和自由 竞争的。 ” 改但在1 9 2 9 年的“ 黑色星 期五” 中，以 华尔街 崩溃为导火 线， 导致整个股市当日 狂泄数千点，并波及整个世界证券市场， 爆发了由金融危机引发的最为严重的 经济危机，并且持续到了1 9 3 3 年。这场让美国人谈之色变的金融危机导致了经 济大萧条和股市崩溃， 众多投资者深受其害，与此同时，众多商业银行也深受 1 托马斯， f卡吉尔、 吉里安g加西亚著作，蒲寿 海等译 ( 8 0 年代的金 融改革中国金融出 版社 1 9 8 9 年版 第一章混业经营的历史演进和理论分析 其害， 全国 有4 0 % 的 商业银行破产， 银行总数从2 1 5 万家下降到1 1 4 万家， 道琼 斯指数下降了8 8 个百分点，从波峰跌至谷底。 失业率最高时达到2 5 % a整个金 融体系和信用体系受到毁灭性打击，濒临崩溃。这样的悲剧使美国人不得不重 新反思自己曾经引以为傲的金融体制。 1 9 3 1 年， 美国国 会责令成立专门 的调查委会 调查大危机的原因， 经过论证， 委员会认为混业经营是造成金融危机的罪魁祸首之一。商业银行过度从事证券 业务对联邦储备体系造成了 伤害，使商业银行违背了稳健经营的 方针， 而且这 种经营方式助长了股市投机，更把股市的风险完全传递到给了银行业。于是在 这样的背景下，1 9 3 3 年， 格拉斯 一斯蒂格尔法出台了。 这部法律主要从以 下几个方面隔绝了 银行业和证券业的联系， 堵塞了银行 参与证券经营的渠道:投资银行和商业银行相分离，基于大萧条是由于银行在 证券市场投机而引 起的这个观点，该法将商业银行和投资银行分离，证券公司 不再接受存款或设立吸收存款的分支机构，联邦储备系统的商业银行委员会禁 止直接或者间接地参与大多数证券业务。具体规定为:禁止银行经销公司证券 和市政收入债券，或者充当经纪人，银行可以经销和买卖联邦证券，存款单、 市政普通责任证券，并办理这些业务的银行不能 开办活期存款。该法案第1 6 条 规定:联邦储备银行和加盟联邦储备制度的州银行原则上禁止买卖流通有价证 券，禁止承销新发行有价证券业务;主营股票、公司债及其有价证券的个人或 法人，不可以从事存款:除经过联邦储备理事会的特别认定，任何从事证券业 的人，不得担任成员银行官员、董事或者雇员。该法案直接将银行业务和证券 业务相分离并从组织制度及人员管理上保证了 银行与证券公司的间接分离。 对 于银行业美国采取了政府全面介入和直接管制的方式。开始了美国分业经营的 先河。 随后， 美国 相 继颁布了 联邦储蓄制度q 条 例 、( 1 9 3 3 年证券法 、 ( 1 9 3 4 年证券交易法 、 投资公司法等一系列法案， 使银行和证券两个行业在人员、 业务和机构等方面实行了比较严格的分离，美国 金融业分业经营的制度框架也 在此时逐步建立与完善。 英国、日 本、 瑞典 和法国等国 家也相 继确立了银证分业经营制度， 可以 说， 分业经营比较有效地解决了金融行业之间风险的 传递，为各国乃至世界经济的 平稳发展做出了贡献。 第一章混业经营的历史演进和理论分析 1 . 1 . 2 . 2混业模式的回归 随着经济环境的变化和金融证券化的 迅速推进，金融分业体系的弊端逐渐 暴露出来. 2 0 世纪5 0 年代开 始， 分业经营的 美国金融界掀起了一股旨 在 追求超 额利润的多样化的金融创新的高潮，金融业务相互融合渗透，分业经营逐步转 向混业经营。以证券领域为中 心的新金融 商品的开发和需求的创造，使得银行 的传统存款业务日 益萎缩， 银行作为金融中介机构的职能受到了 极大的 威胁， 投资银行业务的繁荣与银行业务的萎缩形成了鲜明的对比，彻底打破了 金融服 务产业的原有平衡，银行机构渗透其它金融领域势在必然。 特别是 2 0世纪 7 0 年代后，在证券化潮流的影响下，金融创新加速，为扩展银行空间，各个商业 银行都开始规避现行法律对于分业监管的限制，进行金融产品和金融工具的创 新。 其中， 1 9 7 7 年美国 美林公 司 开 办的 现金 管 理帐户( c a s h m a n a g e m e n t a c c o u n t ) 最为典型，该帐户将支票帐户、货币 市场互助基金帐户和证券交易帐户连为一 体，为顾客提供包括签发支票、 储蓄和投资等内 容的传统金融服务。 这些服务 表明美林公司实际已经开始规避监管。而这类服务的普及，模糊了不同 金融业 务的界限，并增加了分业监管的难度。 1 . 1 . 3国际上商业银行从事混业经营的通用模式 1 . 1 . 3 . 1 欧洲全能银行模式 在德国、 瑞士、西班牙等欧洲大陆国家， 金融机构实行的是全能银行制度。 在这种模式下， 没有金融服务之间的界限 划分，各银行不仅可以 经营银 行业务， 而且还可以 经营证券、保险等其他金融衍生产品服务， 甚至还能持有非金融企 业的股权.以德国最为典型。 以 德意志银行为代表的全能银行是德国主导型的银行制度。 在全能银行模式 下，银行可提供包括银行业务、证券、保险和信托业务在内的全方位金融服务。 德国银行法规定的银行业务包括八种:存款业务;信贷业务;贴现业务;证券 业务; 保管业务;投资业务;担保业务; 清算业务。 学者们一般把德国 金融业 也称为 “ 德国全能银行制” 。 与世界上大多数银行经营模式不同的是， 德国的 全能银行能够直接或间接地持有非银行部门的债务和股本类有价证券， 并作为 股东 代理机构， 参加非银行部门 公司的股东大会，行使股东 权利.德国 全能银 行还享有机构投资者进行证券投资的独占 权，事实上，德国的 证券市场完全是 第一章 混业经营的 历史演进和理论分析 由银行组织和控制的。我们可以 得出结论，德国的全能银行是金融业 “ 混”地 最为彻底，并最具开放性和自由 性的混业经营模式 这种模式的最大特点是银行从事全能 业务很少通 过独 立的子公司， 而是直接 从事，并且业务的扩充和收缩能 根据情况灵活决定，信息的交流快速充分，有 利于充分利用银行的整体金融资 源，获取规模效益。 但是银行将面对集团内所 有的经营风险，而风险的内部传递有可能通过非银行金融业务危及社会公共金 融安全网，从而使社会承担证券业务的损失和风险。这一模式效率的取得建立 在对风险有效控制的 基础上。 而且此种模式因银行的自 身规模巨大，容易缺乏 “ 快速反应能力” ，对外界金融业业务经营环境的 变化较慢，不能迅速采取相应 对策。 1 . 1 . 3 . 2 美国金融控股公司模式 1 9 9 9 年1 1 月4 日 ， 美国国 会参、 众两院分别以 压倒多数的 票数通过了 金 融服务现代化法案 。该法案设释了“ 金融控股公司” 这一新的法律范畴。金融 控股公司按设立的目 的分为两种:一种是纯粹控股公司，即控股公司设立的目 的只是为了拥有子公司的股份， 单纯地从事股权投资收益活动;另一种是经营 控股公司，即控股公司既从事股权控制，又从事实际业务经营，也称混合控股 公司。现实中的美国金融控股公司主要以纯粹控股公司为主。 金融控股公司具有对其下辖的子公司凭借股权分得利润和仅承担有限责任 的优点。但是，金融控股公司也有它的一些致命弱点。一是控股公司下辖的各 子公司的会计制度异同带来的财务信息披露风险。由于金融控股公司在不同行 业从事不同的业务且各自 独立核算， 各行业会计准则与统计口径存在很大差别， 这不仅对公司及时、 准确掌握来自 各个子公司会计财务 信息以 及提高管理和控 制能力增加难度，而且对监管者及时披露被监管者信息，制定和调整监管政策 带来难题。二是会产生 “ 共同倒闭风险” ，比如证券子公司出现经营困难，动用 金融控股公司系统内的银行子公司的资金来源来救济面临倒闭的证券子公司， 结果使银行子公司的经营也出现危机，最后有可能 是两个子公司共同倒闭. 三 是资本金重复计算及控股公司的 资本杠杆比 例太高， 影响公司的财务安全。 主 要表现有:母公司拨付给子公司资本金，从而这笔资金会在母公司和子公司的 资产负债表中同时反映;再有子公司之间相互持股， 造成股权结构比较混乱。 资本盲目 扩张造成整个金融控股公司的资本杠杆比 例过高，影响整个公司的财 第一章混业经营的历史演进和理论分析 务安全。四是金融控股公司往往是规模庞大的金融集团，具有相对复杂的法人 结构、业务活动机构和管理机构，增大了公司内部控制和风险管理的难度，同 时还容易产生子公司与母公司之间的委托代理问题. 美国的金融控股公司多为纯粹型， 即 控股公司母公司没有自己的事业领域， 而仅仅是一个公司制定经营战略的决策部门。其下辖的 子公司都是拥有独立法 人产权的公司。从公司治理结构角度来看， 美国的法人治理结构体现着权利制 衡与权利分享的两个原则。从理论上说， 股东大会是美国金融控股公司的最高 权利机构，但是由 于其股权分散并且流动性很强，因而股东大会很难成为担当 日常决策的公司常设机构。在这种情况下委托代理制也就应运而生，董事 会成为决策的核心.美国的董事会仅有执行职能， 而且没有监事会，监督职能 是由外部独立董事来实行。董事会的执行职能是由首席执行官来具体操作，首 席执行官的设置一方面体现了金融控股公司的所有权与经营权的进一步分离， 而在经营权方面则体现了 进一步集中的倾向。在剩余索取权方面，纯粹型金融 控股公司主要依靠资本投入来控制子公司的运行，仅仅承担子公司实务操作的 有限累及风险，凭借持有的股权获得利润。 从内部控制的角度来看，美国金融控股公司的运行，纯粹型金融控股公司 下辖的子公司之间的运行通过设置“ 屏蔽墙” 来保证安全， “ 屏蔽墙” 条例包括: 银行对控股公司的贷款和其它信贷延期等方面的严格数量限制;对银行从这些 其它子公司购买证券或其它资产方面的 严格限 制; 要求银行与其它子公司之间 的所有交易在市场条件下进行;防止控股公司从银行提取过量的红利，避免过 度消耗银行资本。 “ 屏蔽墙”的运作方式使得利益冲突减少加强了金融控股公司 的防范风险传递的功能，但同时也削弱了 信息优势，降低了规模经济和范围经 济效应。 结论:各国的银行经营模式与各国的经济状况，金融制度密切相关。德国 全能银行之所以能够进行证券投资的原因是由于其法律赋予商业银行的投资功 能， 但是同时国 家的法律也规定其准备金必须以 现金支付，使得商业银行必须 持有足够量的可变现证券，规避了长期投资的风险， 使得德国的金融市场运行 比 较安全。但是由 于其要求金融机构之间的 协调能力太高，所以在发展中国家 的金融体系难以实现全能银行制度:由于美国的金融控股公司拥有多个法人， 其风险分散的 功能能够得到很好的体现。 但是其各个子公司之间的内部交易 风 险难以 控制， 对于法律制度不健全的国 家， 这种方式也不太适合。实际 上， 金 第一章混业经营的历史演进和理论分析 融机构协调能力弱和法律制度的不健全是世界上现有发展中国家的 通病，它 们 只有摸索适合自己国 情的金融混业经营模式， 可能实现其金融与经济的持续发 展。 第二节 我国的混业经营的历程和实践 1 . 2 . 1 我国银行经营的变化 第一阶段，1 9 9 2 年以前金融业实 行混业经营，人民银行是唯一的金融监管 机构。改革开放后，中国先后成立农行、中行、建行、工行四大专业银行， 这 四家银行在成立时，就具有各自的设立目 的，分别在农村、外汇、基本建设 投 资、 工商企业流动资金领域提供服务。 随着经济的发展，这四大银行专业经 营 分工的 模式逐步被打破，开始突破行业分工界限，向信托、证券、保险、投资、 房地产等领域拓展实现混业经营模式。 1 9 8 0 年7 月国务院颁布 关于推动经济联合的暂行规定 ， 首次提出银行要 试办各种信托业务以融通资金，同年 9月人民银行下达了 关于积极开办信托 业务的通知 ， 要求各省、市、自 治区 分行积极开办信托业务。 2 0 世纪9 0 年代， 四大专业银行开始大规模地经营证券业务，以全资或参股形式开办证券公司或 信托投资公司。 此阶段的金融混业经营制度促进了非银行金融机构的迅速成长， 活跃了金融市场，但也给金融监管带来了 许多问题，如由于非银行金融机构发 展过猛， 银行与非银行业务界限 模糊， 违法乱纪现象严重，银行信贷资金大量 转移，造成严重的通货膨胀，从 1 9 9 2 年下半年到 1 9 9 3年上半年，社会资金集 资和银行拆出资金接近2 0 0 0 亿元， 造成9 4 年通货膨胀率达2 1 . 7 % 证券市场和房 地产市场过度投机，出现了局部金融风险。 第二阶段， 1 9 9 3 年2 0 0 3 年实 行分 业经营法律制度，由 人民 银行、 保监 会、证监会三大监管机构分业监管， 人民银行兼具国家金融政策制定者的角 色。 2 0 世纪9 0 年代初是我国 社会主义市场经济转轨时期， 这一时期虽然出台了 许多金融行政法规，但这些法规并不完全适应市场的要求和变化，这一时期货 币 超量发行， 金融市场违规行为层出 不穷， 投机行为盛行、总需求膨胀，通 货 膨胀压力增大。 为了 抑制9 2 年前后的 房 地产热和证券热，防范金融风险，1 9 9 3 年底国务院发布 关于金融体制改革的决定 ， 提出了有限制的分业经营，该决 第一章 混业经营的 历史演进和理论分析 定规定“ 国有商业银行对保险业、 信托业、和证券业的投资额，不得超过其资 本金的一定比例，并要在计 算资本充 足率时从其资本额中 扣除:国有商业银行 在人、 财、物等方面要与 保险业、 信托 业和证券业脱钩， 实行分业经营。 ” 1 9 9 5 年面对我国 金融的 严峻形势，国 家开始从立法方面来加强金融监管， 使我国的金融监管纳入法制化轨道。1 9 9 5年我国颁布 中国人民银行法 、 商 业银行法 、 保险法等法律。后两部法律规定银行业、保险 业的分业经营， 基本确定了我国金融体制分业经营的 基本格局。 第三阶段， 2 0 0 3年末， 在金融业向 混业经营体制转化。 面 对混业 经营能带 来的各种效益，我国的金融机构在面对 商业银行法 、 证券法 、 保险法 等法律、法规明文规定我国 金融业实行分业经营的体制的前提，仍采取各种方 式手段规避法律从事其他金融行业的业务，以期在激烈的竞争中获得优势地位， 这些措施如银证转帐、银证通，这些都反映出商业银行与证券业业务的融合趋 势。我国政府面对实际上实施混业经营的金融控股公司也采取一种默示同意的 方式， 如光大集团、中信集团的出现。 结论:现在对于是否应当进行混业经营国内己 经没有多少争论， 就国外来 看，在放松对银证之间的管制的同时，也运用法律手段加强对混业经营的规范。 如果没有严格而健全的法律制度，则混业经营的优势难以 发挥，而造成很严重 的后果。我国的金融体制主体已 经不再是分业经营，逐步承认混业经营，奠定 了比较好的法律基础。 1 . 2 . 2 我国立法对于混业经营的突破 我国金融机构也较早认识到分业经营的弊端， 也在实践中不断打法律的“ 擦 边球” ， 试图在不违反现行法律规定的 情况下，在操作层面进行一定的尝试。如 中国国际金融有限公司的成立、广东发展银行对中银信托投资公司的收购等， 但是法律的滞后毕竟制约着混业经营的建立和良好运行，如果没有立法支持， 很难想象我国银行能够冲破分业体制的束缚。幸运的是，我国已 经在不断修正 过去的 法律规范，逐步承认了混业经营 模式，基本的 法律构架己 经建立。 首先，我国对金融业的基本法律商业银行法、人民银行法、证券法等进行 了大幅度的修订，基本上改变了 严格的分业经营的格局，给于混业经营更广阔 的发展空间。2 0 0 3 年修订的 商业银行法和 保险法等法律尽管对于银行、 第一章混业经营的历史演进和理论分析 保险资金运用和经营范围有限制性规定，但还是授予相关监管部门有一定灵活 处理的权力。这表明， 在实际操作中，我国金融管理当局对金融分业经营一直 采取灵活、务实的态度，这一点与二十世纪八十年 代后美国 金融监营当局的做 法有一定相似之处。而2 0 0 5 年对 证券法的修改为中国证券市场未来的发展 拓宽了空间，这种拓宽为当前“ 分业经营” 、 “ 分业监管” 、 “ 现货交易” 、“ 融资 融券” 、“ 国企炒股” 、 “ 银行资金入市”等“ 预留空间” ， 进一步拓宽了资金 入市渠道。新政券法在拓宽合法资金入市渠道方面做了明确规定，尤其是为目 前股改中大股东的增持行为以 及银行系基金的入市行为提供了 法律保障。 在 国 务院关于推进证券市场改革开放和稳定发展的若干意见中明 确指出: “ 要积极 进行以市场为主导的品种创新”的指导下，其对股指期货及其它金融衍生产品 的创新 “ 预留空间” ，以 及没有 禁止证券公司未来依照法律法规日常开展的 “ 融 资融券”业务，允许并加大合规资金入市力度。这些说明我国的法律制度己经 逐步向混业经营的模式靠拢。 其次，虽然在国内市场上，我国法律规定了较为严格的分业经营机制，但 是我国法律并未禁止我国金融机构在国外实行混业经营的模式。 商业银行法 4 3条规定，我国的商业银行不得在境内从事信托投资和股票业务，不得在境内 向非银行金融机构和企业投资:我国现行法规政策允许境外中资金融机构开展 混业经营，中资金融机构在境外的分葬机构可以按照当地法律开展多元化金融 业务。例如，工商银行在香港收购东亚证券、中国银行在英国组建成立中银国 际就利用了这一法律空间;此外，对与境外金融机构组建合资公司在政策上也 有一定灵活性，建设银行与摩根斯坦利组建中国国际金融公司即是一例。 其次，我国的法规和政策不断为混业经营打开 缺口。如 证券公司股票质 押贷款管理办法的允许符合条件的 证券公司以自 营的股票和证券投资基金券 作抵押向商业银行借款和 证券投资基金管理暂行办法也规定商业银行是基 金的法定托管人; 2 0 0 4 年9 月1 5日 ， 国务院原则上同 意商业银行发展基金业务 和设立基金公司， 保险公司资金 则可以 直接进入股市。 2 0 0 5 年9 月2 9日， 银监 会发文正式批准商业银行开办个人理财业务。 第二章国有商业银行公司治理研究 第二章国有商业银行公司治理研究 第一节公司治理基本问题 公司治理问 题是伴随着现代企业制度的诞生而提出的。在古典的企业制度 下，企业一般采取业主制或合伙制的企业形式，规模小，管理结构简单，人力 资本与物质资 本的 所有者通常是一体的，股东对企业的债务承担无限责任。 机 器大工业的出 现和发展导致了 现代企业制度的诞生，现代企业制度的基本组织 形式是公司。公司制企业有四个方面的特点:投资者有限责任;股东或投资者 权益的自由 转移;公司法人资格，即赋予公司整体的权利、寿命和目的;集中 的管理，即完善的公司治理结构。 现代企业制度发展到2 0 世纪初出现了一个深刻的 变化， 随着公司规模日 益 扩大与业务日 益复杂，股权结构高度分散，组织结构不断复杂，所有权与经营 权开始高度的分离， 公司的经营日 益专业化和复杂化导致了职业经理人的出 现。 1 9 3 3年，伯利和米恩斯( b e r l e a n d m e a n s ) 在 现代公司与私有财产一 书中开创性地提出了“ 所有权和经营权分离”的命题，揭示了在所有权与控制 权分离的情况下， 企业的直接经营者在激励与责任方面，与企业的所有者之间 的矛盾。 到了二十世纪中叶， 所有者与经营者分离的现代公司己成为大型工商企业 中占统治地位的企业组织形式，与此相应，公司所有权和经营权的分离不断加 剧从而导致受聘于公司所有者的经营管理者反过来最终控制公司。所有权与控 制权在现代公司中被分离之后，作为不同主体的所有者与经营者之间的利益如 何协调，如何建立起有效的制衡机制，如何明 确各利益相关主体之间的权、责、 利关系，如何保证公司的有效运作和持续发展，有关公司治理问题由 此产生。 2 . 1 . 1 公司治理问题的内涵 公司治理( c o r p o r a t e g o v e r n a n c e ) 也称作法 人治理结构， 它包括公司 治理结 构和公司治理机制两个方面的内容。两者是有机统一、互不可分的整体，前者 主要是从治理的组织架构角度来分析， 后者则是从治理内在的运行机制方面考 第二章国 有商业银行公司治理研究 虑。公司治理没有放之四海而皆准的定义，各国因为国情、历史背景和经济发 展阶段的不同都对其有不同的理解， 但其主要思想和内涵却是共同的: 协调股东 和其它利益相关者 之间的关系， 完善 透明 度、 责权划分及制衡机制， 确保公司 发展战略和管理符合股东和利益相关者的利益。比较有代表性的解释有以 下几 种: 奥利弗 哈特( o l i v e r h a r t ) 在 公司治理理论与启示一文中提出了公司 治理理论的分析框架。另一种对公司治理基本问题的解释是科克伦 ( p h l i p . l . c o c h r a n ) 和沃特克( s t e v e n l . w a r t i c k , ) 在 公司治理一文献回顾 一文中提出的:公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司 其他利 害相关者的相互作用中产生的具体问题。 英国 牛津大学管理学院院长柯林. 梅 耶( m y e r ) 将公司治理解释为一种制度安排， 在 市场经济和过渡经济的企业治 理机制中 把公司治理定义为: “ 公司赖以 代表和服务于他的投资者的 一种组 织 安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激 励计划的一切东西。公司治理的 需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。 ” 斯坦福大 学的钱颖一教授也支持制度安排的观点. 国内学者吴敬琏教授认为， “ 所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和 高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者 之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事 会托管，公司董事会是公司的决策机构， 拥有对高级经理人员的 聘用、奖惩和 解雇权;高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董 事会的授权范围内经营企业。 ” ， 蔡鄂生等人在 银行公司治理与控制中 将公司治理定义为:公司治理是 协调股东和其他利益相关者相互之间关系的一种制度，涉及指挥、控制、激 励 等方面的内容，即借以处理企业各种合约的一种制度:广义的公司治理结构包 括内部治理结构和外部治理结构两种，狄义的公司治理结构只包括公司内部治 理结构，主要有产权结构、资本结构、制衡机制( 即 股东大会 董事会 经 理监事会的 相互监督和制衡) 、 激励机制、 信息披露制度等， 其中 最重要的 是产权结 构、 制衡机制和激励机制。 公司 外部治 理机制包括: 充分竞争的 市场( 包 括产品市场、 股票市场、 经理市场等) 、 法律环境、 宏观经济环境、 政治环境等。 t 李小君 我国 股份制 商业银行的公司治理研究， 商业研究， 2 0 0 5 年第2 期 2 吴敬琏 现代公司与企业改革天津人民出 版社. 卯年 第二章 国有商业银行公司治理研究 在综合了上述定义的基础上，李维安教授给出了一个广义的公司治理的一 般框架。 他认为，公司治理理论强调对经理人员进行监督、约束和激励，并由 此构建了以董事会建设为核心的内部治理机制和以产品市场、资本市场、并购 市场、经理市场为主要内 容的外部治理机制，二者共同构筑完整的公司治理体 系，使经理人员在内部制度的 约束和激励与外部市场的威胁和压力下，为股东 利益最大化努力工作，从而实现有效解决所有者管理者代理问 题的最终目 标。 具体而言，公司内部治理机制主要包括以下内容:( 1 ) 股东权利保护和股东 大会作用的发挥;( 2 ) 董事会的形式、 规模、结构及独立性:( 3 ) 董事的组成与 资格: ( 4 ) 监事会的设立与作用: ( 5 ) 薪酬制度及激励计划;( 6 ) 内部审 计制度等。 这些内 部治理方面制度安排的目的是建立完善的监督、激励、约束和决策机制。 从市场体系的角度看， 公司外部治理机制主要包括:( 1 ) 产品市场。 规范和 竞争的产品市场是评判公司经营成果和经理人员管理业绩的基本标准，优胜劣 汰的市场机制能起到激励和鞭策经理人员的作用;( 2 ) 经理市场。 功能完善的经 理市场能根据经理人员的前期表现对其人力资本估价，因而能激励经理人员努 力工作;( 3 ) 资本市场。资本市场的公司治理机制又可以划分为股权市场的治理 机制和债