（经济法学专业论文）知识产权滥用与反垄断法规制——以it产业的知识产权滥用现象为例.pdf

中文摘要 中文摘要 2 1 世纪是一个知识经济的时代，知识产权及其法律制度已经在经济和社会 发展中凸显出其重要作用，并可以预知在未来知识产权必将更加重要和突出。但 是，近些年来，随着知识经济的迅速发展，有关知识产权滥用的案例愈来愈多， 使得知识产权推动经济发展的作用受到影响，甚至阻碍信息传播、妨害科技发展、 损害市场的公平竞争机制，尤其是在i t 产业中表现更为突出。i t 产业即信息技 术产业，是知识经济时代中高科技产业的典型代表，由于其本身的发展与知识产 权密不可分，因此知识产权滥用问题在i t 产业中的表现就十分具有典型性，举 世瞩目的微软垄断案就是典型的代表。因此，对知识产权的保护不能绝对化，更 不能神圣化，其必须有一个合理与适度的界限。虽然知识产权具有法律赋予的合 法垄断权，但知识产权的合法取得并不代表对其的行使也合法，在行使过程中仍 然存在一个正当与否的问题，不正当的行使知识产权，便会导致滥用，甚至是垄 断的问题。 面对这种种挑战，相比较国外而言，我国在相关方面的立法十分有限。在我 国反垄断法实施之前，并没有专门的法律对其进行规制，实践中也不能很好 的解决这个问题。而反垄断法的实施，使我国终于在反垄断问题上拥有了比 较系统的法律规定，但遗憾的是，有关知识产权滥用这个问题，在反垄断法 中虽有涉及，但并不明确和系统，只是在附则中进行了简单的说明。 本文笔者主要采用实证分析与比较研究相结合的方法对知识产权滥用问题 进行研究，通过对知识产权滥用基本问题的一般分析以及以案例的形式对i t 产 业知识产权滥用的特殊表现予以重点探讨，再加以对国外相关法律制度的分析和 借鉴，结合我国自身特点，从而对我国知识产权滥用的反垄断法规制提出建议和 设想。具体而言，首先要协调好我国知识产权领域的反垄断立法体系；其次要借 鉴欧美以及日本的经验，尽快制定适合我国国情的知识产权领域的反垄断指南； 最后，提出对我国的反垄断相关执法机构的不同看法，建议进行改革。总的来说， 希望本文能对完善我国反垄断法规制知识产权滥用有所帮助。 关键词：知识产权滥用i t 产业反垄断法法律规制 英文摘要 a b s t r a c t t h e21s tc e n t u r yw a sa k n o w l e d g ee c o n o m yt i m e ，t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s a n dt h el e g a ls y s t e ma l r e a d yr a g m i g h t e di t si n f l u e n t i a lr o l ei nt h ee c o n o m i c a la n dt h e s o c i a ld e v e l o p m e n tf u n c t i o n , a n dr r d g h tk n o wi nd v a n c et h a ti nt h ef u t u r ei t sw i l l c e r t a i n l yt o b em o r e i m p o r t a n ta n dp r o m i n e n t b u t , r e c e n ty e a r s ，a l o n g 晰t l l k n o w l e d g ee c o n o m y sr a p i d l ye x p a n d ，t h ec a s e sa b o u tt h ea b u s eo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s a l eg e t t i n gm o r ea n dm o r e ，w h i c hc a u s e st h ef u n c t i o no ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si m p e t u se c o n o m i cd e v e l o p m e n td e p r e s s i n g ，e v e nh i n d e r s t h ei n f o r m a t i o nd i s s e m i n a t i o n , t e c h n o l o g i c a lp r o g r e s s ，a n dh a r m st h em a r k e tt h ef a i r c o m p e t i t i o nm e c h a n i s m , p a r t i c u l a r l yi nt h ei ti n d u s t r yi sm o r ep r o m i n e n t t h ei t i n d u s t r yi st h ei n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yi n d u s t r y , w h i c hi st h et y p i c a lr e p r e s e n t a t i v eo f l l i g ht e c hi n d u s t r yi n t h ee r ao fk n o w l e d g ee c o n o m y b e c a u s ei t sd e v e l o p m e n ta n dt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa l ei n s e p a r a b l e ，t h e r e f o r et h eq u e s t i o na b o u ta b u s e so ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si ni ti n d u s t r i a li s v e r yt y p i c a l ，f o re x a m p l e ，a t t r a c t s w o r l d w i d ea t t e n t i o nt h em i c r o s o f tc a s ei s t y p i c a lr e p r e s e n t a t i v e t h e r e f o r e ，t h e p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sc a n n o tb ec a r r i e dt oa ne x t r e m eo rs a n c t i f y , w h i c hh a st oh a v eo n er e a s o n a b l ea n dt h em o d e r a t eb o u n d a r y a l t h o u g ht h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a v et h el e g i t i m a t ee x c l u s i v er i g h tw h i c ht h el a we n t r u s t s w i 也，b u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so b t a i nl e g i t i m a t e l yd on o tr e p r e s e n tt oi t s e x e r c i s ea l s ol e g i t i m a t e l y t h e r es t i l li sar i e b to rn o tp r o b l e mi nt h ee x e r c i s i n g p r o c e s s i m p r o p e re x e r c i s e dt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，w i l lc a u s et oa b u s e ，e v e n t h em o n o p o l yq u e s t i o n f a c i n gt h i sa l ls o r t so fc h a l l e n g e s ，c o m p a r e so v e r s e a s ，o u rc o u n t r yi sv e r yl i m i t e d i n t h er e l a t e d a s p e c t sl e g i s l a t i o n b e f o r eo u rc o u n t r y s 。a n t i m o n o p o l y l a w ” i m p l e m e n t s ，t h e r ei sn os p e c i a ll a wa n dr e g u l a t i o n sa b o u ti t , a n dp r a c t i c i n gc a n n o t s o l v et h eq u e s t i o nt o o b u tt h ei m p l e m e n t a t i o no f ”a n t i m o n o p o l yl a w ”f i n a l l ye n a b l e d o u rc o u n t r yt oh a v eac o m p a r i s o ns y s t e m a t i cl a wi nt h ea n t i m o n o p o l yq u e s t i o n r e g r e t f u l l y , a b o u tt h eq u e s t i o no fa b u s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t s ，a l t h o u g ht h e 英文摘要 ”a n t i m o n o p o l yl a w ”i n v o l v e s ，w h i c hi sn o tc l e a ra n ds y s t e m a t i c ，j u s th a sc a r r i e do i l t h es i m p l ee x p l a n a t i o ni nt h es u p p l e m e n t a r ya r t i c l e s i nt h i sa r t i c l e ，a u t h o rm a i n l yu s e st h em e t h o d so fp r a c t i c a la n a l y s i sa n dt h e c o m p a r i s o nr e s e a r c ht os t u d yt h ea b u s eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t h r o u g h g e n e r a la n a l y s i st h eb a s i cq u e s t i o no nt h ea b u s eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n d t h ef o r mo fc a s e st om a k eak e yd i s c u s s i o na b o u tt h es p e c i a lp e r f o r m a n c ew h i c ht h e i ti n d u s t r y sa b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a d d e d a n a l y s i sa n ds t u d yt h e o v e r s e a s r e l a t e dl e g a ls y s t e m ，a n dt h e nu n i f i e so u rc o u n t r yo w nc h a r a c t e r i s t i c ，f i n a l l y m a k es o m es u g g e s t i o n sf o ro u rc o u n t r yt ou s ea n t i m o n o p o l yl a wt or e s t r a i nt h ea b u s e o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g ，f i r s t , w em u s tc o o r d i n a t et h e a n t i m o n o p o l yl e g a ls y s t e mi nt h ea r e ao fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s e c o n d ，w e s h o u l ds t u d ye u r o p e a nu n i o na n da m e r i c a na sw e l la sj a p a n se x p e r i e n c e ，a n dm a k e t h ea n t i m o n o p o l yg u i d e l i n ew h i c hs u i t so u rc o u n t r ya ss o o na sp o s s i b l e l a s t ，a u t h o r p r o p o s es o m ed i f f e r e n to p i n i o n sa b o u to u ra n t i m o n o p o l ya g e n c y , a n ds u g g e s tt om a k e s o m er e f o r l n k e yw o r d s ：a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i ti n d u s t r y i i i l a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得云南财经大学或其他教育机构的学位或证明而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表达了谢意。 论文作者签名： 上刃罗年协月) ，7e l 关于论文使用和授权说明 本人完全了解云南财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文和论文电子版，允许 学位论文被查阅或借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编、发表学位论文；授 权学校将学位论文的全文或部分内容编入、提供有关数据库进行检 索。 ( 保密的学位论文在解密后应遵循此规定) 。 本人签名：缴阵导师签名帮7 瓦 日期缈帅刁 弓l 害 引言 知识产权是以特定的知识财产为客体的民事权利的统一体( 包括某些精神权 利) 。知识产权作为一种民事权利，属于私权范畴。对此，学界已经基本形成共 识。随着我国市场经济体制的建立，知识产权制度在推动科技传播、促进科技发 展和经济增长等方面做出了巨大的贡献。 知识产权具有专有性( 又称垄断性或独占性) ，其在法律属性上更是具有法 律所明确赋予的合法的垄断权，这种垄断权与反垄断法中的垄断不同，通常是作 为反垄断法的适用除外而存在的。依靠这种垄断权，相应的权利人可以获得创新 所带来的超额利润，从而起到激励和促进科技发展的作用。从历史发展的角度上 看，我国在建立知识产权的初期，为了发展知识产权，其更多强调的是对知识产 权的保护。而近几年，随着科技的迅猛发展，社会已经步入了知识经济时代，国 际上有关知识产权滥用的现象日显严重，在经济全球化的背景下，我国对其的规 制也势在必行。 具体而言，知识产权滥用指的是权利人在行使知识产权时超出了法律所允许 的范围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借和发展垄断进一 步谋求非法垄断或优势竞争地位，从而导致对该权利的不正当利用，损害他人利 益和社会公共利益的情形。换句话说，知识产权的获得本身是合理、合法的，但 其实际的行使行为却仍存在着一个正当与否的问题，正当获得的知识产权也会有 不正当行使( 即滥用) 的问题。这一问题在高科技行业的典型代表产业 方面表现的尤为突出，例如欧美的微软垄断案、我国的d v d 专利许可费事件等。 这主要是因为知识经济时代以智力资源的占有和配置、知识生产、分配和使用为 最重要因素，而i t 产业作为伴随着知识经济时代一同发展的新兴产业，其具有 知识高度密集、学科高度综合、科学与技术融合等特征，其对知识产权的依赖和 发展极为典型。 因此，如何在新形势下建立我国的知识产权反垄断法律制度，既能对i t 产 业实施有效的知识产权保护，促进和保障其持续发展，又能防止跨国公司通过滥 用知识产权等限制竞争行为，使得我国企业能够从容应对其滥用行为，以保护其 公平参与市场竞争的权利，已经成为今后我国理论界和实务界亟待解决的课题。 第一章知识产权滥用问题的一般分析 第一章知识产权滥用问题的一般分析 一、知识产权与垄断 ( 一) 知识产权的法律属性 1 知识产权的定义 “知识产权 一词是从英文“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 或者“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t ”翻译而来的。在我国，“知识产权 作为正式的法律用语，最早出现在 1 9 8 6 年4 月1 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的中华人民共和国 民法通则( 以下简称民法通则) 中。在这之前，我国普遍使用“智力成果权 来表述。而在我国台湾地区，则一般译为“智慧财产权 。 对于知识产权的定义，国外学者甚至各国的法律以及国际条约 都没有对其 进行明确的规定，更多的是从知识产权的范围的角度进行探讨和阐述。与大多数 国外学者不同，我国学者则大多比较看重概念的定义。但我国各位学者对知识产 权的概念也没有统一的定义，可谓仁者见仁，智者见智。在众多定义中，一种具 有代表性的表述是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有 的专有权利。 另一种具有代表性的表述是：“知识产权是基于创造性智力成果 和工商业标记依法产生的权利的统称。”还有的学者认为：“知识产权就是以特 定的知识财产为客体的民事权利的统一体( 包括某些精神权利) 。 文中笔者采 用第三种说法，理由是第三种说法在肯定知识产权特定客体的基础上强调了其权 利的总归属，即是民事权利的统一体。从这点上看，比前两种定义的阐述更为明 确，这样阐述的好处是能够将知识产权客体的特殊性和知识产权性质用定义的方 式明确的表达出来，更有利于学习和理解。 2 知识产权的性质与特征 。由于p r o p e r t y 本身既可表示财产，又可以表示财产权，因此在英文中i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 和i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t 这两种表述本身并无明显区别。 o 这里所说的国际条约包括世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 。 国郑成思主编：知识产权法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第l 页。 刘春田主编：知识产权法，高等教育出版社2 0 0 3 年第二版，第5 页。 王先林：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 页。 2 第一章知识产权滥用问题的一般分析 关于知识产权的基本性质，正如笔者所采用的定义所言，知识产权属于民事 权利，是私权。因为知识产权从根本上讲，其所反映和调整的社会关系是平等主 体的公民、法人之间的财产关系，因而其具备了民事权利的最本质的特征。关于 这一点在许多立法中均有体现，例如世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 ( t r i p s 协议，以下简称“t r i p s 协议 ) 在序言中就明确强调全体成员承认知 识产权为私权。与公权相对应，私权是指私人( 包括自然人、法人和其他组织) 享有的各种民事权利。可以看出，就权利性质而言，私权是属于特定的、具体的 主体所拥有的权利。而知识产权属于私权，其产生、行使，适用于民法的基本原 则和基本制度。离开了民事权利体系，知识产权就是无源之水，无法找到其应有 的归属。另外，私权是具有专有性的，因此知识产权的私权性质，决定了知识产 权也具有专有性。 但是笔者认为，知识产权相对于传统的典型民事权利( 如物权) 来说，在性 质上存在着一定的差异，即知识产权在一定程度上，具有公共性。这一点在立法 中也有体现，比如t r i p s 协议中，在明确知识产权为私权的同时，也强调全体成 员承认知识产权在各国国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的 与技术目的。因此笔者认为，知识产权可以视为具有较强公共性的私权，而由这 种具有较强公共性的私权所决定的专有性，同样也具有较强的公共性。 知识产权的特征主要为“无形性 、“专有性、“地域性 以及“时间性”。 其中“无形性 又称为“非物质性 ，是由知识产权客体的特殊性所决定的，可 以说是知识产权的本质属性，其他三项特征可视为是由“无形性这一本质属性 所决定的。 知识产权的地域性指的是知识产权作为一种专有权在空间上的效力是有限 的，一般而言，其效力只限于本国境内。这一特点被认为是与知识产权产生于封 建特权时期相联系的。虽然有关国际公约的出现使得知识产权具有某种跨地区 的法律效力，一定程度上动摇了知识产权的地域性限制。但总体而言，知识产权 在全球范围内依然保留着比较严格的地域性特征。 知识产权的时间性是指知识产权有法定的保护期限。其表明，知识产权在法 。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此，这种权利只可能在 君主管辖的地域内行使。这种原始的地域性乃是封建法的地域性。资料来源：吴汉东等著：知识产权基 本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 3 第一章知识产权滥用问题的一般分析 律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的保护期限，权利即自行消灭，相 关知识财产即归于社会，成为社会共同财富。给知识产权以时间上的限制，是世 界各国为了促进科学文化的发展，鼓励智力成果的公开所普遍采用的原则，是为 了平衡、兼顾知识产权人与社会公众之间的利益。 知识产权的专有性又称为垄断性或独占性，是指知识产权专属于权利人所 有，具有的排他性。知识产权的专有性主要表现于两个方面：第一，知识产权为 其权利人所独占，没有法律规定或未经权利人许可，其他人不得使用权利人的知 识产品；第二，对于同一项知识产品，不允许有两个或两个以上的同一属性的知 识产权并存。正如日本学者指出的，“从本质上说，知识产权是为了不让竞争对 手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利 0 从某种意义上说，知识产权就是一种合法的垄断权。这是因为知识产权的专 有性直接来自于法律的规定，这也是知识产权人利用智力成果的法律前提。专有 性的基础是来自于对智力成果利用的保护和控制，这种对知识产权的控制与有形 财产完全不同。在有形财产制度中，财产所有人遵循的原则是一般是占有，财产 所有人可以凭借对有形财产的占有而实际控制和利用，法律没有必要加以专门的 规定予以保护，对有形财产的利用在很大程度上也遵循了意思自治原则。知识产 权则不同，由于知识产权的无形性，对知识产权的客体智力成果的利用需要借助 于知识产权法律明确地界定知识产权人行使权利的特定范围，这种行使权利的特 定范围就是知识产权的专有性的体现。 知识产权上述特征是通过与其他民事权利相比较而言的，如此分类，主要是 为了将其与传统的有形财产权区分开，因而只具有相对意义。总体说来，知识产 权的客体无形性以及上述三个特征作为整体，就足以将传统知识产权与有形财产 权区分开，但这并不意味着各类知识产权都必须具备上述所有特征，比如商业秘 密权就不具备时间性的特点，产地标记权也不具备严格的专有性等。但是值得注 意的是，知识产权的专有性是一种法律赋予的权利特征，换句话说，知识产权是 一种法定垄断，其存在本身就具有合法性，但是一项权利的产生，仅有合法性还 不够，还需要有其存在合理性。 o 【目】富川彻男： - + j - 场竞争中的知识产权，廖正衡、金路、张明国、徐书绅译，商务印书馆2 0 0 0 年 1 2 月第l 版，第1 3 页。 4 第一章知识产权滥用问题的一般分析 ( 二) 知识产权垄断的合理性 在当今的知识经济时代，知识产权在推动科技传播与发展、促进经济繁荣和 社会进步等方面具有着极为重要的作用。对知识产权的保护实际上也是对科技发 展的保护。科技的发展，最重要的是创新，但是，创新是一项具有高度风险的活 动，在这一过程中它往往需要巨大的知识支持以及财力、物力投入，尤其是对现 代高科技的开发，需要付出更高的代价。然而，即使投入了大量的人力物力，其 未来也不能完全确定，投入未必能得到相应的回报。而且，如果创新的智力成果 被别人任意地、无偿地利用，那么对知识创造者而言，其利益就得不到保护，其 继续进行智力创造的积极性就会受到抑制，甚至最终会阻碍科技进步、经济以及 社会的发展。因此，知识产权法赋予权利人对特定客体的垄断权或者独占权，使 得知识产权权利人在法律的授权范围内，具有排他性地享有、使用、转让或者排 除损害的权利。通过法律的保护为知识产权权利人带来独享的荣誉和收益，以利 益驱动机制刺激其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。普遍 个体的提高会带来整体的提升，而每个企业的技术水平和竞争力的提高，则会推 动整个国民经济和国际竞争力的飞跃。 因此，可以说知识产权制度是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会 发展而作出的一项重要的制度。知识产权作为法律赋予权利人的一种独占性或专 有性，其实质是一种合法的垄断权。换句话说，知识产权垄断的法律属性是法律 所赋予的，其本身就是合法的。 不仅如此，知识产权的垄断也具有合理性。这是因为由于知识快速的无形磨 损、同类知识的竞争和知识产品的可替代性等因素的存在，使得知识产权的垄断 在客观上可以被打破。另外，如前所述，知识产权是受到一定的时间和地域限制 的，其垄断在法律赋予之初就具有局限性。而且知识产权法自身也对知识产权的 垄断性加以限制，以此减少对市场竞争的限制。特别是个人智慧与公众的运用是 “源与流 的关系，没有发明创造也就没有公众的推广应用，换句话说，知识产 权有关法律在制定时首先要确保知识产权权利人的利益，然后才能再考虑权利人 自身利益与公众平衡间的关系。如果不考虑社会公众的利益，赋予权利人高度的 垄断式占有将会阻碍技术的推广应用，而过多地考虑社会利益也将挫伤发明创造 者的热情。知识产权的垄断就是在刺激科技进步、鼓励科技创新与垄断智力成果 5 第一章知识产权滥用问题的一般分析 之间折衷调和的产物，通过对社会福利和个人利益之间掌握衡平，最终既能使个 人利益得到保障，又能使社会福利得以支持、经济得以发展，因此知识产权的垄 断是具有合理性的。 二、知识产权的合理使用与滥用 如前所述，知识产权的专有性在商品经济中的重要表现形式就是一定程度的 垄断，而这种垄断是由法律所赋予的垄断，是一种合法垄断。但是，这种在专有 意义上的垄断和反垄断法中的垄断之间并不能划上等号，反垄断法中的所规制的 垄断属于不正当地限制竞争行为，一般包括“垄断协议、滥用市场支配地位以及 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中 o 。知识产权的垄断与反 垄断法中的垄断它们二者所包含的意义和范围是不同的，因此知识产权中的法定 垄断是不能被反垄断法直接调整的。但是，知识产权的法定垄断如果没有合法行 使，在行使过程中滥用权利，造成限制竞争等不利效果，这种滥用行为则有可能 导致反垄断法对其的规制。 ( 一) 知识产权合理使用与滥用的界定 权利滥用的实质是权利人不适当地扩张了其所享有的权利。知识产权滥用作 为民事权利滥用的一种，指的是权利人在行使知识产权时超出了法律所允许的范 围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借和发展垄断进一步谋 求非法垄断或优势竞争地位，从而导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和 社会公益的情形。 因此，判断行为是否构成知识产权滥用，主要是看该行为是否与知识产权的 立法目的以及当时意欲实现的社会公共政策相违背。对于知识产权正当行使与滥 用的界限，有学者提出运用“利益衡量的方法来加以判断，其本质实际上也 反映了对于不同主体利益以及社会公共政策的考量。但是，该“利益衡量 理论 需要深厚的学术功底，缺乏一定的可操作性，因此，笔者认为判断知识产权滥用 的标准在宏观上可以从以下两个层面来考察： o 参见中华人民共和国反垄断法第3 条。 。王先林：知识产权与反垄断法知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第9 2 页。 o 杨明：知识产权与反不正当竞争中的利益衡量，中国民商法律网w w w c i v i l l a w e o m c n 6 第一章知识产权滥用问题的一般分析 首先，知识产权的行使不能超出知识产权法律规范所界定的权利自身的范 围。因为知识产权的垄断性是相对的，这种垄断性往往要受到其本身权能的限制 ( 如著作权中的合理使用) 。同时，这种法定垄断只有在一定空间地域和有效期 内才发生效力，超出这个范围，便有可能构成滥用。 其次，即使权利人行使知识产权的行为符合知识产权的法律制度规范，没有 超越自身的范围，但是如果其行为违反了知识产权法所追求的法律价值和立法目 的，违背了其欲实现的社会公共政策( 包括创新政策、竞争政策、公众利益) 等， 其仍应构成对知识产权的滥用，受到相应的限制。 而在微观上，一般认为构成权利滥用有四个要素：“主体是正在行使权利的 权利人；客体是社会的、国家的、集体的或者其他公民的合法自由和权利；主观 方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有危害他人权利和利益后果的行 为。”o 在对知识产权滥用行为的具体判断上，笔者认为可以借鉴上述权利滥用构 成四要素，将知识产权滥用行为的构成界定为以下四个方面： 第一，行为主体为知识产权权利人或独占实施的被许可人： 第二，主观上行为人有损害他人利益或社会公共利益的故意，过失不构成滥 用知识产权； 第三，客观上采取了不正当的行为方式，具体包括不实施或不正当地限制交 易或采取不公正的交易方法等行为； 第四，行为人的行为损害了他人或社会公共利益。 ( 二) 知识产权滥用行为的表现 在当前的世界经济活动中，知识产权滥用表现出多种形式。纵观世界各国知 识产权反垄断的立法与实践，知识产权滥用行为主要有以下几类： 1 滥用市场支配地位的行为 市场支配地位是指“某个企业或某些企业在相关市场上拥有一定程度的市场 力量，并可以凭借这种力量支配或控制市场，进而对市场上的竞争产生影响。 一般而言，拥有市场支配地位本身并不违法，其只是决定企业是否承担某种特殊 。郑友德、陶双文：美国知识产权滥用，载知识产权2 0 0 1 年第2 期。 圆杨春福： 权利法哲学研究导论，南京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 页。 。尚明： 对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制，法律出版社2 0 0 7 年版，第6 9 页。 7 第一章知识产权滥用问题的一般分析 法律责任的资格证明，因此世界上绝大多数国家的反垄断法认为拥有市场支配地 位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才被视为违法。 而在知识产权领域方面，知识产权作为企业的一项重要无形资产，在企业形 成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用。尤其是以i t 产业为代表的高科 技产业中的企业，由于其发展主要就是依靠知识产权，其市场竞争力往往正是取 决于其所拥有的某项或某几项核心知识产权。在这种情况下，加上知识产权本身 的合法垄断性质，企业凭借其手中的知识产权，在利益的催动下很有可能将其拥 有的垄断地位予以滥用，从而危害他人及社会公共利益。大致说来，滥用市场支 配地位中典型的滥用行为有下列几种： ( 1 ) 拒绝许可( r e f u s a lt ol i c e n s e ) “拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予 其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地 位的行为。 虽然是否进行交易本身就是知识产权的权利人的一项权利，但是却 存在这种可能，即知识产权的权利人不仅可以通过拒绝许可他人使用来达到限制 其所在市场或相邻市场上经济竞争或保护垄断的目的，也可以通过许可他人使 用、但附以反竞争性的限制条件来达到同样的目的。这种类型的拒绝许可违背了 法律设定和保护知识产权的目的，对这类行为应予禁止或实行强制许可的解决办 法。 ( 2 ) 搭售( t i e i n s ) “搭售是将两种或两种以上产品( 包括服务和知识产权) 捆绑成一种产品进 行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。”圆 前一种产品为搭售的产品，又可以称为“结卖品 ，后一种产品为被搭售的产品， 又可以称为“搭卖品 。“搭售的经济恶果不是源自单纯的两种商品或者服务的捆 绑，而是源自自此种捆绑涉及的强制性 。 知识产权中的搭售以许可协议的形式 出现，某些情况下的搭售行为有一些合理的因素，如产生更好的经济技术效益、 提高产品质量等。但是，具有市场支配地位的企业从事搭售的危害则非常明显的。 它一方面限制了顾客和消费者的选择自由，另一方面又不正当地排除了其他市场 。王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 2 5 页。 国王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 3 4 页。 【美】德雷特勒著：知识产权许可( 上册) ，王春燕等译，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第4 7 4 页。 8 第一章知识产权滥用问题的一般分析 竞争者。 ( 3 ) 价格歧视( p r i c ed i s c r i m i n a t i o n ) “价格歧视，又称为歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对 不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。卖方对购买相同等级、相同质 量的产品或服务的买方要求支付不同的价格，或者买方对提供相同等级、相同质 量的产品或服务的卖方支付不同的价格，如果它们是不正常的、与成本无关的， 就会构成价格歧视。岫价格歧视使提供或者接受相同产品或者服务的买方在交易 成本上形成差距，直接损害了市场的公平交易机制，降低了处于相对弱势的企业 获得公平竞争的机会，极不利于中小企业的发展，并可能成为阻碍制造商或者零 售商进入市场的障碍，而对于最终的消费者来说，待遇的不平等则更为明显。 ( 4 ) 掠夺性定价( p r e d a t o r yp r i c m g ) 掠夺性定价，又称为低价倾销，“即经营者在依法降价处理商品之外，为排 挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售享有知识产权商品，扰乱正常 生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的行为。 。掠夺性定 价一般包括两种类型。一种是在某一地区以低于成本的价格销售产品而在另一地 区以正常价格销售的地区性掠夺性定价行为。另一种是将某一产品以低于成本的 价格销售而将其他产品以正常价格销售的产品性掠夺性定价行为。掠夺性定价行 为对市场竞争所造成的严重危害十分明显，其不仅会对同类企业造成损害威胁甚 至实质性损害，阻碍竞争对手的生存和发展，而且在达到独占市场的目的后价格 往往会大幅上升，而此时消费者已经没有选择的余地，因此最终势必损害消费者 的利益。 ( 5 ) 过高定价( m o n o p o l yh i g hp r i c e ) 过高定价，又称为垄断性高价，“是指企业凭借其知识产权制定的在正常竞 争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配 地位为前提的垄断性高价。索取垄断高价实际上是利用垄断地位( 市场支配地位) 对消费者和用户进行剥削的行为。 。在市场经济中，普通商品或服务的价格是 由企业根据市场的供求关系自行决定的，反垄断法不会过问。而对于涉及知识产 。王先林： 知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 0 页。 o 王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 3 页。 王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 4 7 页。 9 第一章知识产权滥用问题的一般分析 权的商品而言，由于知识产权本身便含有法律所赋予的奖励因素在内，因此其在 定价时往往高于正常竞争性市场上的定价。但是如果企业通过其所拥有的市场支 配地位，对具有知识产权的商品的定价已经超越合理范围、超过市场承受力时， 就属于反垄断法的规制对象了。 ( 6 ) 独占性回授条款( e x c l u s i v eg r a n t b a c kc l a u s e ) 这类条款通常出现在专利许可协议中，它要求专利技术的被许可人只能将在 协议专利基础上经自主性开发研究形成的新专利的使用权转让给许可人，而排除 了其他许可对象，实际上是剥夺了被许可人对将来可能产生的权利的合法支配 权，使其长期受制于被许可人，并处于极为不利的市场地位。在附“无偿 条件 的独占性回授条款中，被许可人实际经济利益的损失则更为明显。 2 知识产权许可中的联合限制竞争 联合限制竞争是反垄断法重点规制的对象之一。由于这种行为以经营者之间 的协议为典型形式，它又被称为协议限制竞争、协议垄断或者垄断协议，在我国 的反垄断法中，这种行为被称为“垄断协议 。“所谓联合限制竞争，是指 两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限 制的行为。 圆 知识产权权利人许可他人使用知识产权是其行使权利、实现知识产权价值的 重要途径，这种许可通常是以许可协议的方式进行的。一般而言，知识产权的许 可行为具有推进新技术传播、促进竞争等效果。但是如果许可协议中存有限制性 条款，使得商品的价格、产量等受到限定，便会阻碍市场竞争机制的正常运作。 因此，对知识产权许可协议限制性条款的约束也就成为知识产权反垄断规制的主 体。知识产权许可中的联合限制竞争行为，具体形式包括以下两种： ( 1 ) 横向联合限制竞争，简称横向限制( h o r i z o n t a lr e s t r a i n ) 。它是指“两 个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞 争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。企业之间的横向限制一般又称为 卡特尔( c a r t e l ) 。从反垄断法的角度划分，受限制的主要有：固定或操纵价格， o 根据中华人民共和国反垄断法第1 3 条第2 款，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他 协同行为。 国王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 3 页。 宙王先林：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 5 6 页。 l o 第一章知识产权滥用问题的一般分析 根据地域或产品等划分市场范围，限制开发新技术、新产品，联合抵制交易等而 从知识产权具体的行使方式角度来看，主要有交叉许可与专利联营这两种方式。 交叉许可( c r o s sl i c e n s i n g ) ，是指“两个或两个以上的知识产权人通过相互 交叉使用他方所拥有的知识产权，来达到限制竞争，以实现固定价格、分配市场 和顾客的市场垄断目的。 圆 专利联营( p a t e n tp 0 0 1 ) ，“是指两个或两个以上专利权人之间订立的将其所 持专利或者专利许可权相互授予对方或者共同授予第三方的协议。 在实践中， 专利联营对外的专利许可事宜或委托专利联营成员管理，或授权专设的独立实体 机构来实施统一管理，这个联营性组织可以被称为专利联营体。此类许可行为正 常情况下能够发挥一些有益的社会经济功能，例如有利于清除专利障碍、促进技 术的推广与进步、降低交易成本、提高投产效率、降低诉讼成本、节约司法资源 在趁 专芋。 但是交叉许可和专利联营如果不正当的行使，也可能对竞争产生不良影响而 为反垄断法所关注。特别是利用交叉许可或专利联营以集体定价、瓜分市场或限 制产量时，其违法性表现的尤为突出。 ( 2 ) 纵向联合限制竞争，简称纵向限制( v e r t i c a lr e s t r a i n ) 。它是指“两个 或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实旄的 限制竞争行为。与横向限制竞争不同，纵向限制竞争不是发生在直接竞争者之 间，它一般是非竞争者之间达成的协议，大多数的纵向限制不仅是合法的，而且 还对推动经济发展具有一定的积极意义。但是，固定向第三人转售商品的价格、 限定向三人转售商品的最低价格等纵向限制内容是于竞争有害的，各国普遍予以 禁止，在我国也不例外。在有关知识产权方面，知识产权许可协议许可人限制 被许可人销售具有其知识产权的商品的价格则视为转售定价，应受反垄断法规 制。 联合限制竞争的危害主要体现在三个方面：第一，限制了