（经济法学专业论文）设立中公司的法律地位及责任研究.pdf

摘要 设立中公司的问题，是目前公司法学界的一个热点问题。公司法人的出现并 不是一蹴而就的，尤其是股份有限公司形式。一般认为，发起人在公司设立过程 中的行为将直接或间接的影响到未来成立之公司。但是单一的确立发起人在公司 设立过程中的法律地位，理论上和实践中都出现了各种无法解决的难题，因此有 必要讨论设立中公司法律地位、公司设立过程中的责任。正确地规范公司设立过 程，建立合理的规范机制，对促进市场经济的健康、有序发展有着重要作用。 公司法以规范公司的组织机构、治理机制为立法的重点，在设立中公司的理 论中，一般将设立中公司视为成立后公司的“胎儿公司 ，即从信赖理论角度出 发，设立中公司的常态应过渡为公司。可见，设立中公司对成立后公司的影响甚 巨。再者，设立中公司在商事实践中广泛存在，公司设立阶段积累了大量的法律 问题，其中最为重要也是争论最多的问题当属设立中公司的民事权利能力、民事 行为能力，矛盾集中体现于设立责任以及为公司成立而订立的民事合同责任的分 配。 设立中公司法律地位，有着大陆法系的“人格论”及英美法系的“人格忽略 论 。“人格论”的主要代表学说为“无权利能力社团说 ，该学说是一种在体系上 无法自圆其说的学说，对设立中公司自身问题的解决是毫无助益的。“人格忽略论 的主要代表学说为“非法人团体说，该学说认为设立中公司具有一定的权利能力， 但是由于其不独立的享有财产权利、独立承担财产责任，因而“人格忽略论 不 能给予公司的设立者以一定的独立的财产，公司发起人存在风险。设立中公司的 法律地位为“有限人格说 更具有合理性。设立中公司的法律责任有着大陆法系 的组织责任、身份责任模式及英美法系的合同责任模式，“组织责任”的局限性在 于司法解释与成文法规则只考虑通常的、典型的案件，而不可能针对每个案件的 特殊性构造实质公正的裁判规则。“身份责任 主张对于设立中公司个发起人，应 区分其身份赋予不同的责任。合同行为责任”对于不参与公司设立行为的发起人 或出资人应否承担以及如何承担相应责任的问题其并不具有说服力。“责任独立 说 认为设立中的公司先以自己的财产承担设立责任，在设立中的公司财产不足 以清偿时，设立责任需有发起人承担。设立中公司是一种极为特殊的过渡性民事 主体，有着不同的发展阶段，因此应当是一种组织责任、行为责任和身份责任的 综合运用。 关键词：设立中公司主体资格组织责任合同行为责任身份责任 ab s t r a c t t h ei s s u ec o n c e r n i n ge s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o ni s ah o tt o p i ci nt h ef i e l do f c o r p o r a t i o n l a w t h e e m e r g e n c e o fc o r p o r a t i o n ，e s p e c i a l l yo ft h e s t o c k c o m p a n y , d o e s n th a p p e ni na na c t i o n i nag e n e r a lw a y ，t h ef o u n d e r sb e h a v i o rw i l l i n f l u e n c et h eu n b o r nc o r p o r a t i o nd i r e c t l yo ri n d i r e c t l y h o w e v e r ，t h e r e 锄屯v a r i o u s i n s o l v a b l ep r o b l e m sc o n c e r n i n gt h el e g a lp o s i t i o no ff o u n d e rw h i c hh a v ec a m ef o r t hi n t h e o r ya n di np r a c t i c e t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt od i s c u s st h e s ei s s u e s ，i n c l u d i n gt h e l e g a lp o s i t i o no fe s t a b l i s h i n gc o r p o r a t i o n , t h el i a b i l i t ym e c h a n i s mi nt h ep r o c e s so f e s t a b l i s h m e n t t or e g u l a t et h ee s t a b l i s h i n gp r o c e s sa n ds e tu pa p p r o p r i a t er e g u l a t i n g m e c h a n i s m ，w i l lb et h ek e yp o i n t st o b u i l dh e a l t h y ，o r d e r l ya n de f f e c t i v em a r k e t e c o n o m ys y s t e m t h ec o m p a n yl a wt a k e st h er e g u l a t i o no ft h eo r g a n i z a t i o n o r i e s a n ds t r u c t u r e a n dg o v e r n i n gm e c h a n i s mo fc o m p a n i e sa st h el e g i s l a t i v ep r i o r i t i e s t h et h e o r i e s r e g a r d i n g c o m p a n i e si ni n c o r p o r a t i o n n o r m a l l yd e e mac o m p a n yi ni n c o r p o r a t i o nt o b et h e “e m b r y oc o m p a n y ”o ft h es a m ee n t i t ya f t e ri ti sd u l ye s t a b l i s h e d ，i e ：f r o mt h e p e r s p e c t i v eo ft h er e l i a n c et h e o r y ，ac o m p a n yi ni n c o r p o r a t i o ns h a l lb et r a n s f o r m e di n t o ad u l ye s t a b l i s h e d c o m p a n y i tt h e r e f o r ec a nb e c o n c l u d e dt h a tac o m p a n yi n i n c o r p o r a t i o nw i l lh a v es i g n i f i c a n ti n f l u e n c e o nt h ec o m p a n yt h a tb e c o m e sd u l y e s t a b l i s h e da f t e r w a r d s i na d d i t i o n , c u r r e n t l yc o m p a n i e si ni n c o r p o r a t i o nh a v ew i d e l y e n g a g e di nc o m m e i c i a la c t i v i t i e sa n dt h e r e f o r eal a r g eq u a n t i t y o fl e g a li s s u e sc o m i n g u pw i t hr e s p e c tt ot h ei n c o r p o r a t i o no np e r i o do fc o m p a n i e s t h em o s ts i g n i f i c a n ti s s u e w h i c hi sa l s ot h em o s tc o n t r o v e r s i a li s s u ei st h ec i v i lr i g h tc a p a c i t y ，c i v i la c t i v i t y c a p a c i t ya n dc i v i ll i a b i l i t yc a p a c i t y s u c hi s s u ei sc o n c e n t r a t e d l yr e f l e c t e dt h r o u g ht h e l i a b i l i t yd i v i s i o nb e t w e e nt h e i n c o r p o r a t i o nl i a b i l i t i e sa n dt h ec i v i ll i a b i l i t i e sr i s e no u t f r o mt h ec o n t r a c t se n t e r e dn i t of o rt h ei n c o r p o r a t i o no fc o m p a n i e s t h ee s t a b l i s h m e n to ft h el e g a ls t a t u so ft h ec o m p a n y , h a v eac i v i ll a ws y s t e mo f ”p e r s o n a l i t yt h e o r y ”a n dt h el a wo f ”o nt h ep e r s o n a l i t yi g n o r e dt h e o r y n ol e g a l c a p a c i t ya s s o c i a t i o n st h e o r y ”i st h em a i nr e p r e s e n t a t i v e so f “p r e s o n a l i t y t h et h e o r yi s as y s t e mt h a tc a nn o tb ej u s t i f i e da n di sn o th e l p f u lt os o l v et h e i ro w np r o b l e mi nt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y t h em a i nr e p r e s e n t a t i v eo f “p e r s o n a l i t yi g n o r e d i s ”i l l e g a lg r o u p st h e o r y ”，t h et h e o r ys a i dt h a ta ne s t a b l i s h i n gc o m p a n yh a st h er i g h t c a p a c i t y , b u tb e c a u s eo f t h e i rl a c ko fi n d e p e n d e n tp r o p e r t yr i g h t sa n dt h er e s p o n s i b i l i t y ， t h u s ，”i g n o r e dt h ep e r s o n a l i t yt h e o r y ”c a nn o ts e tu pt oa c e r t a i nd e g r e eo fi n d e p e n d e n t p r o p e r t y , w h i c hc a l lm a k et h ec o m p a n ys p o n s o r sa tr i s k a sar e s u l t ，ib e l i e v et h a tt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n y sl e g a ls t a t u ss h o u l db e ”l i m i t e dp e r s o n a l i t yt h e o r y 1 f l 坞 e s t a b l i s h m e n to ft h e c o m p a n y sl i a b i l i t y h a v ec i v i l o r g a n i z a t i o n a n di d e n t i t y r e s p o n s i b i l i t y , t h ec o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t y t h el i m i t a t i o n so f t h er e s p o n s i b i l i t yo ft h e o r g a n i z a t i o nt h e o r y ”i st h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n dr u l e so fl a wo n l yt oc o n s i d e rt h e u s u a l ，t y p i c a lc a s e s ，b u tn o t t h ec a s ef o re a c ho ft h es p e c i a ls 仃u c 们】r ei no r d e rt of a i r r e f e r e e “t h ei d e n t i t yo ft h er e s p o n s i b i l i t yt h e o r y ”f o ra d v o c a t i n gt h ee s t a b l i s h m e n to fa c o r p o r a t es p o n s o rs h o u l db eg i v e nt h ec a p a c i t yt od i s t i n g u i s hb e t w e e ni t sd i f f e r e n t r e s p o n s i b i l i t i e s ”c o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t yt h e o r y ”d o e sn o th a v et h es t r o n gp e r s u a s i o n a b o u tt h er e s p o n s i b i l i t i e sf o rt h es p o n s o r so ri n v e s t o r sw h on o tj o i nt h ee s t a b l i s h m e n t o f t h ec o m p a n y ”i n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t i e st h e o r y ”s a i dt h a tt h ee s t a b l i s h m e n tc o m p a n y s h o u l db o u n di t sr e s p o n s i b i l i t i e sf i r s t ，o n l yw h e ni ti sn o te n o u g h ，t h es p o n s o r st ob e a r t h er e s p o n s i b i l i t y t h ea u t h o rb e l i e v e st 1 1 a tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p a n yi nav e r y s p e c i a lt r a n s i t i o n a lc i v i lp r i n c i p a l ，h a sad i f f e r e n ts t a g eo fd e v e l o p m e n t ，s ot h a ts h o u l d b et h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ev a r i o u sm o d e so fu s e k e yw o r d s ：p r e i n c o r p o r a t i o n ；q u a l i f i c a t i o n ；o r g a nl i a b i l i t y ；c o n t r a c t - b e h a v i o r l i a b i l i t y ；l i a b i l i t yv i as t a t u s 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 签名：型羔日期芝型 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 印：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 样：睥导师签名：龇魄出， 引言 引言 公司法人，作为市场经济中最具重要性的组成部分之一，其制度的完善，莫 不牵涉到社会、经济发展的方方面面。各国均对公司方面的立法给予了极大的关 注和投入，以力求保障社会经济运行的有序性和可持续性( 功能性法律保障体制 的建设与完整如公司社会责任问题的提出) 。我国现行公司法亦对于公司的组织 以及行为作了较为全面的规范。但公司这一为法律赋予独立人格、独立承担责任 的商事主体的出现，并不是蹴而就的，它的成立需要经过一系列的创设过程。 这一过程，通说认为由发起人协议，订立公司章程，确定股东及出资，召投认股， 召开创立大会( 股份有限公司) ，设置公司机关，公司登记成立等阶段组成。那 么在此过程中，行为主体是谁，责任该如何承担，发起人地位如何，面对这一系 列问题，学界引入了“设立中公司”的概念。从各国的立法来看，关于设立中公 司的规范，少之又少。在我国只是确立了在公司成立之前有关发起人的发起责任， 但是对于公司成立前的其他问题未曾提及。在实践中，因设立公司之目的，或因 假借成立公司之目的，而引发的争议层出不穷，在确立责任承担时，无据可循， 无法可依。因此众多学者呼吁，在我国的公司立法中，应确立设立中公司的概念， 赋予其相应的法律地位，方能更好的发挥法律的功能性作用，更好的指导实践。 笔者认为建立我国的设立中公司制度，在厘清一些基本争议的基础上，找寻一个 恰当的切入点，即从设立公司目的本身出发，才是解决这些问题的关键。 实践中，因公司设立而产生的民事责任纠纷十分常见，而公司法对此的规定 则基本上处于空白状态。法院在裁判此类民事纠纷时必须回答三大核心问题，即 设立中公司具有何种法律人格? 设立中公司是否具有责任能力? 设立中公司的代表 人、发起人和股东等个人应承担什么样的个人责任? 除此之外，法院还必须回答设 立中公司是否具有诉讼资格这一前提性问题，否则相关的诉讼当事人和诉讼管辖 都难以确定。 设立中公司的法律地位及责任研究 一、设立中公司的法律地位及责任的理论之争 ( 一) 进退维谷的公司法：设立中公司的困惑 上述问题的产生是由设立中公司以及成文法本身的特性造成的。由于设立中 公司具有明显的过渡性质而非某个终极的法律主体，因此各国的成文法很难一刀 切式地确认或者否认其法律人格。从发起人协议达成之日起，设立中公司将会经 历章程的制订、意思和行为机构的诞生、名称预先核准、首期出资的缴纳等不同 的孕育阶段，倘若不区分不同的法律阶段，而一概地赋予或否定其法律人格，显 然过于武断。鉴于此，美国学者帕米尔特认为，设立中公司( p r e i n c o r p o r a t i o n ) “在当代成文法上简直令人头疼。1 事实上，倘若成文法一概地将设立中公司拟制为现有的商事主体，无疑将会 对商事登记制度带来巨大的冲击，混淆设立中公司与商个人、合伙或法人之间的 应有区别，从而使债权人面临更大的风险。由此，在是否明确赋予或者否定设立 中公司某种法律人格的问题上，成文法陷入了进退维谷的境地，即使在一些公司 立法较早且较为完备的国家，迄今为止也没有发现成文法对设立中公司法律人格 和责任承担模式的统一规定。这种法律状况决定了，因设立中公司而产生的纠纷， 只能更多地依靠判例法来解决。例如，即使在成文公司法较为发达的德国，法院、 尤其是联邦法院对涉及设立中公( v o r g e s e l l s c h a f t ) 的判例也是法官在裁判类似纠 纷时的重要参考依据。 在我国，由于长期以来没有并且也不承认判例法，解决这一困境的任务自然 就落到了司法解释的身上。最高法院分别于2 0 0 3 年和2 0 0 6 年制订了关于审理 公司纠纷案件若干问题的规定( 一) 、【2 关于适用 若于 问题的规定( 二) 和关于适用 若干问题的规定( 三) 三 个征求意见稿。门? 其中前两个意见稿均含有关于公司设立行为引发的民事纠纷的 裁判规则，但由于分歧始终存在，它们未能形成最终的司法解释。但鉴于这个问 题在实践中的迫切性，一些地方高级法院则率先颁行了关于审理公司纠纷的指导 意见，供下级法院参照适用，例如江苏省高院“关于审理适用公司法若干问题的 意见( 试行) 、4 上海市高院“关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见” 5 和北京市高院“关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见( 试行) 泊等( 以下 1 a i a l lr p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n d e x p l a n a t i o n s 4 t he 也a s p e np u b l i s h e r sl n c 2 0 0 3 ，p 4 8 7 叼最高人民法院2 0 0 3 年1 1 月4 日意见稿。 q 最高人民法院民二庭2 0 0 6 年1 1 月在法院系统内部公开“意见稿( 二) ”、“意见稿( 三) ”。 2 0 0 3 年6 月3 日江苏省高级人民法院审判委员会第2 1 次会议通过。 沪高法( 2 0 0 3 ) 2 1 6 号文，2 0 0 3 年6 月1 2 日上海市高级人民法院发布。 哺京高法( 2 0 0 4 ) 5 0 号文，2 0 0 4 年2 月2 9 口北京市高级人民法院审判委员会第“6 次会议通过。 2 一、设立中公司的法律地位及责任的理论之争 均简称为“指导意见 ) 。从上述意见稿、“指导意见 、法院的审判实践以及学界 的主张来看，我国有关设立中公司法律人格和责任能力的分歧似乎还在不断的扩 大中。 ( 二) 设立中公司的法律地位 从国际比较来看，在对设立中公司的人格及责任模式的处理上，以德国为代 表的大陆法系国家首先一般承认设立中公司具有某种法律人格，并在此基础上探 讨设立中公司自身的责任能力和相关的人个人责任。而以英、美为代表的判例法 系国家则并不一般地关注设立中公司的人格问题，而是直接从先公司合同人手探 讨相关的民事责任。本文将前者的研究路径称之为公司人格论之下的“组织责任” 与“身份责任 模式，而将后者称之为人格忽略论之下的“合同责任 模式。 1 、英美法系的人格忽略论 在英美法系国家认为设立中公司是一种非法人团体。这种观点认为，设立中 公司为了某种合法的目的而联合为一体，虽然其不具有独立的法人人格，但是实 际上它能够履行一定的行为，承担一定责任，设立中公司是处在一种不完全权利 能力状态，具有有限的法律人格，属于法理学上的非法人团体。 2 、大陆法系的人格论 无权利能力社团说，这是传统大陆法系理论对设立中公司的态度，持该学说 的代表性国家是德国。根据德国民法典第2 2 条的规定：“以营利为目的的社 团，如帝国法律无特别规定时，得因邦( 州) 的许可而取得权利能力。”还有联 邦德国股份法第4 1 条第l 款明确规定：登记前公司不具有独立人格，只能是 无权利能力社团i 谁登记前以公司名义进行活动谁就个人承担责任。如果几个人 进行活动，那么他们则作为连带债务人承担责任。因此在德国法上设立中公司是 无权利能力社团。 以德国为代表的大陆法系国家首先一般地承认设立中公司的存在，并在此基 础上探讨设立中公司的性质、内部法律关系和代表人、发起人及股东等人的相关 民事责任。71 换言之，大陆法系国家在很大程度上将设立中公司的人格论作为建 立设立中公司及相关人的民事责任模式的前提条件。除德国外，中国、韩国、8 我国台湾地区四也大致遵循了这一成文法研究路径。 不过设立中公司具有何种人格这一问题上，还存在极大的争议。大致有人格 f k u e b l e r , g e s e l l s c h a f t s r e c h t 5 a u f l ，c f m ，1 9 9 9 ，s 3 1 9f t 8 李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政泫大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 页。 曾淑渝：公司法实例研习，台湾三民书局2 0 0 3 年版，第5 7 页。 3 设立中公司的法律地位及责任研究 独立说、人格拟制说以及人格忽略论等不同的学说。具体而言，人格独立说又包 括“完全人格说”和“有限人格说”两种观点；前者认为设立中公司具有完全独立 的法律人格，后者认为其仅仅具有有限的法律人格。反之，各种各样的人格拟制 说则认为，由于法律并未明确承认( 但也未明确否认) 设立中公司具有某种法律人 格，因此可以将设立中公司拟制为某种民事或商事主体，其中又分别有“合伙说 、 “无权利能力团体说 等不同观点。 ( 三) 设立中公司的责任 1 、英美法系的合同责任体系 英国的“自然转移说 认为公司创办人的行为后果当然的由公司承担，其理 论根源类似于大陆法系的“同一体”论。1 9 7 2 年欧洲共同体法案第9 条第2 款 中规定：公司发起人在公司成立前订立的合同不论是否以公司之代理人名义所为， 均由个人负其责任。根据该条，判断公司发起人是否对契约债务负个人责任，取 决与签约人签约条款的构成，而在此以后，签署契约的个人，不管以何种方式签 署，其本人均应负债务上的责任，公司当然可以在注册之后签订新的契约来继续 履行发起人在公司成立前所签订的契约，这就是“契约更新 ( n o v a t i o n ) ，即 以新的契约代替旧的契约。这种学说一直沿用至今。可见在英国，不论是公司的 设立必须行为还是非必须行为，不直接的由成立后公司承担，而是公司成立后由 公司与第三人的更新契约来承担责任，否则由行为人自己承担。这种规定，事实 上加重了行为人的负担，目的在于保护成立后公司的良好经营状况。 美国的法学家对于行为人和成立后公司间的信托或委托关系也是持否认态 度，不认为行为人的责任由公司当然承受。先后发展了以下几种学说：( 1 ) 法律 债务转换说，合同第三方当事人同意解除公司创办人的合同义务并将之转换给公 司承担种转换不同于民法上的债务，不需要经过第三人的同意，而是推定其会默 示同意，并不违反契约自由的原则。这一学说，后来发展为美国法中的契约更新 原则。( 2 ) 认可说。设立人的行为在事先没有得到委托的情况下，属于无权代理。 只要没有超越代理人通常的执行业务的范围，可以为成立后公司所追认。这种学 说强调诚实信用为基础，没有考虑到实际中，设立人的行为并非都是本着诚实信 用的原则，经常在公司设立的过程中出现的欺诈、非法行为，无法得到规制。对 于第一种学说，美国麻萨诸塞州遵循1 8 8 9 年在“阿伯特诉哈普古德 案中的原则， 将其进一步发展为，必须要在公司成立后，公司与第三方当事人重新签订明示的 协议，即如同英国的做法，需要进行契约更新。与英国不同的是，美国对于创设 人的行为进行了分类认为凡是不超过创设人权限的行为，均应为公司所承认和接 4 一、设立中公司的法律地位及责任的理论之争 受，而超过创设人权限的行为要通过契约更新。 通过对比现有的理论，英国主要不承认设立中公司的主体地位，禁止公可当 然负担因设立产生的一切行为，除非经过契约的更新，使公司获得当然的责任可 能。美国的作法是一分为二，对于设立的必须行为，公司法人当然承受，对于非 必须行为，则适用契约更新。 英美等国的公司法著述关注的重心是先公司合同的民事责任的归责，而不将 设立中公司自身的人格和责任能力作为解决问题的前提条件，换言之它首先忽略 了设立中公司的人格问题，尽管英、美判例法上的“事实公司”规则间接地肯定 了某些符合条件的设立中公司的法律人格。由于实践中因公司设立行为而引发的 纠纷大多是合同纠纷，因此从合同责任模式来构建裁判规则，不仅考虑到了债权 人的诉因，而且在法律适用上也有合同法为依据。此外，英美公司法对公司本质 的理解还有所谓契约链( n e x u so f c o n t r a c t s ) 理论，依此来看，从契约责任角度来 “肢解设立中公司的责任，似乎也暗合公司法原理，这是合同责任模式得以在 英美法系国家得以广泛采用的根本原因。根据美国示范公司法，公司章程的签署 即意味着公司的存在，换言之，公司登记并不影响公司的在法律意义上的成立。 因此，对美国而言，设立中公司民事责任主要集中在没有签署公司章程之前即以 公司名义签订的“先公司合同 ( p r e i n c o r p o r a t i o nc o n t r a c t ) 的归责问题。对这一类 合同，示范公司法仅原则性规定应由发起人承担连带责任，即在事实上认为设立 中公司属于合伙，但是判例法允许当事人依据意思自治原则在先公司合同中限制 合同当事人之外的发起人责任。判例法还表明，即使作为合同当事人的发起人也 可在先公司合同中免除个人责任，不过这有一个发展的过程，早期的判例法认为 先公司合同的当事人( 即设立中公司的代表人) 在任何情况下都不能免除其个人责 任，但在后期的判例法则认为以合同免除设立中公司代表人个人责任的做法具有 公正性。1 英国的做法与美国极为类似，也是从先公司合同人手来解决设立中公 司的民事责任归责问题，并且也允许当事人以意思自治原则免除设立中公司代表 人、发起人、股东等人的个人责任。1 引 英美法系的合同责任模式具有尊重意思自治、照顾第三人的诉因和灵活性这 三大优点。不过，合同责任模式也有三大缺陷。首先，“在交易时，待设立的公司 尚不存在，因此根据传统的合同及代理规则，它不可能是被代理人或合同一方当 事人。”这表明，从单纯从合同法原理来解释设立中公司的民事责任有其明显 1 h a m i l t o n ，t h el a wo f c o r p o r a t i o n s 4 t he d ，w e s tg r o u p ，19 9 7 ，p 6 1 l r o l a n dj s a n t o n i w h yn e h r a s k as h o u ma d o p tt h er e v i s e dm o d e lb “s i n p s sc o r p o r a t i o na c tc r e i g h t o nl a w r e v i e w v 0 1 2 8 ，19 9 4 ，p 15 1 ”m a y s o n ，f r e n c ha n dr y a n ，c o m p a n yl a w 2 0 t he d ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 3 ，p 6 8 3 1 a l a nr p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s 4 t i le d ，a s p e np u b l i s h e r sl n c 2 0 0 3 ，p 4 8 8 5 设立中公司的法律地位及责任研究 的局限性。其次，在先公司合同未做约定的情况下，对于既未代表设立中公司对 外签订合同，也没有实际参与公司筹备活动的“被动出资人或者“被动股东 而言，单纯依据合同法根本无法推导出其应承担合同责任的理由。第三，对大陆 法系国家而言，合同责任模式的任意性不仅可能损害公司法的强制性规定，同时 也可能损害法律适用的统一性，从而使得复杂的、个性化的责任安排变得更加不 可预料，损害交易安全。类似地，尽管我国最高法院的司法解释意见稿倾向于从 “公司设立行为”的角度来构建裁判规则，但实质上与合同责任模式在实质上是 一致的，因为该意见稿仍然侧重于解决在公司设立阶段的先公司合同的归责问题。 2 、大陆法系的组织责任、身份责任模式 在设立中公司人格论这一前提之下，大陆法系国家首先关注设立中公司自身 的责任能力问题，其次则探讨设立中公司代表人、发起人、股东等人的法定责任。 人格肯定说以及人格拟制说的共同点在于，它们都认为( 某些) 设立中公司应当 具备民事主体资格，因此不同程度地存在着设立中公司自身承担责任的可能性。 而2 0 0 5 年，我国最高人民法院也在一个判决中正式承认了一家设立中公司应以其 自身财产独立承担民事责任。1 4 这就表明，设立中公司独立承担民事责任的可能 性并没有被司法实践完全排除。本文将这种主张之下的责任模式称为“组织责任 ， 以区别于设立中公司的行为人等个人的责任。其次，公司人格论也探讨设立中公 司代表人、发起人或以及股东与设立中公司的法律关系，并进一步明确其个人责 任。换言之，这种研究路径探讨设立中公司的内部人是否系基于其法定的身份对 设立中公司的债务承担责任，而无论其是否实际从事了设立行为，这就是“身份 责任模式。身份责任与合同责任、行为责任的本质差异在于，。在公司设立过程 中，某些人基于其法定身份应对设立中公司的债务承担责任。“身份责任 系本文 首先采用的一个概念，目前的国内外公司法著述文献中并不存在这一概念；尽管 其他法律领域中这种责任比比皆是，例如监护入责任 ；而实际上我国公司法第 9 5 条对设立中股份公司规定了发起人的身份责任。也即，只要其具备了第9 5 条意 义上的发起人身份，无论其是否实际参与设立活动，均要承担责任。 由于大陆法系国家一般地探讨设立中公司的人格以及“组织责任”和相关人 的“身份责任 ，因此这一研究路径具有法律适用的统一性、简单性和有利交易安 全等优点。但是，其缺点也是十分明显的。首先，设立中公司具有不同的发育阶 段，无法一概地赋予其具有某种法律人格，也是各种人格论至今都无法达成统一 的根本原因。其次，组织责任模式的优点在于，它承认设立中公司自身承担民事 责任的可能性，但是对于处于明显不具备责任能力阶段的设立中公司而言，这一 4 最高人民法院【2 0 0 5 】民二终字第1 4 7 号判决。最高人民法院公报2 0 0 6 年第7 期。 6 一、设立中公司的法律地位及责任的理论之争 模式显然难以自圆其说。第三，身份责任模式的优点在于其法定性，从而有效地 克服了合同责任模式的任意性，但其缺点则在于其呆板性。这种硬性的法定责任 排除了根据意思自治原则在先公司合同中免除某些人( 例如上述的“被动投资者 或“被动股东”) 的责任可能性。在法律没有直接规定的情况下，身份责任能否“类 推适用本身也是一个棘手的问题。例如，我国公司法第9 5 条对股份公司发起人 责任的规定能否被类推适用于设立中有限公司? 以上对现有研究结果的简单梳理表明，迄今为止有关设立中公司人格及责任 模式的学说都还存在着一定的局限性。 设立中公司的法律地位及责任研究 二、设立中公司人格论的再认识 ( 一) 人格否认说及人格忽略论的检讨 在是否承认设立中公司为法律所不禁止的存在，尤其是设立中公司是否具有 民事主体资格和诉讼主体资格这一问题上，由于我国法律未有明确规定，加之有 关行政法规禁止公司在取得设立登记之前以公司名义从事经营活动，1 法院对此 的立场始终不明朗，甚至自相矛盾。大致有三种意见： 第一种意见为“人格否认说”。例如，北京市高院的指导意见规定：“有限责 任公司设立中的筹备组没有独立的财产，不能独立地承担民事责任，因此不具备 诉讼主体资格。因公司筹备组行为发生的民事诉讼，公司依法成立的，以公司为 当事人；公司未成立的，以负责成立、组织筹备组的创办人或发起人为当事人。 按照这一规定，至少设立中的有限责任公司是不具备诉讼资格的，照此推理，其 是否具备民事主体资格也值得怀疑。 第二种意见为“人格独立说 。江苏省高院民二庭认为，虽然我国公司法尚未 完全确认设立中公司的法律地位，但是根据有关行政法规及规章的规定，是承认 设立中公司的。否则发起入只能以自己的名义开展筹备活动，在设立公司过程中 为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款、出资的实物等，只能归于发起人的名 下，等公司设立登记后再由发起人移交给公司。这样不仅名不正言不顺，而且增 加了设立程序上的麻烦。1 尤其是对于实践中需要较长时间的筹备和施工建设才 能设立的公司，若由行为人以自己名义签订合同，风险就更大了。实践中，依照 规定j 有的公司在设立过程中需要向公司登记机关申领筹建许可证，1 7 领取后这 些设立中公司就可以合法地以“公司筹备组等名义开展民事活动了。在司法实 践上，一些最高法院q 盯和地方法院1 ”也已经在个案中直接或间地接承认了设立 中公司的民事主体与诉讼主体资格。 第三种意见则持折衷态度，对设立中公司既不明确承认，也不明确否认。最 高法院的意见稿r ) 、( 二) 即是其代表：两个意见稿均未明确设立中公司的法律地 位，甚至对其是否具备诉讼主体资格也未明确表态。但意见稿( 一) 第l 条规定：“当 事人因公司设立过程中产生的民事责任等公司法律关系产生纠纷提起诉讼 的，人民法院应予受理”。第2 条则规定：“根据本规定第l 条提起诉讼的案件，由 1 ” 公司登记管理条例第3 条第2 款的规定。 江苏省高级人民法院民二庭：公司设立中的民事责任若干问题，人民司法2 0 0 3 年第1 期。 1 7 企业法人登记管理条例实施细则第5 7 条规定。 “福州商贸大厦筹备处”一案中，该“筹备处”在一审中系被告，在二审中则为上诉人。前引的 1 4 1 ， 最高人民法院判决。 【2 0 0 5 1 佛山中院法民五终字第6 3 4 号判决，人民法院报2 0 0 5 年1 2 月2 7 日。 8 二、设立中公司人格论的再认识 被告住所地或者与诉讼标的直接相关的公司住所地人民法院管辖。由此可见，最 高法院的态度还是倾向于否定设立中公司的诉讼主体资格的。要分析设立中公司 的民事主体与诉讼主体地位，首先必须从公司法及其相关规定出发。遗憾的 是，公司法、公司登记管理条例等法律、规章中，对此仅有一些间接、零星 的规定。 公司法第2 1 1 条规定了“冒用公司名义”的行政责任，也即禁止在没有 取得公司登记的前提下以公司名义从事生产经营活动。此外，2 0 0 5 修订的公司 登记管理条例第3 条2 款也明确规定，“自本条例施行之日起设立公司，未经公 司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。 然而问题是，在设立公司阶 段，无论是以设立中公司的名义、还是有关人员为公司利益以自己的名义从事与 设立公司相关的活动，都不在“冒用公司名义”之列。按照上述规定，仅仅在行 为人在设立阶段或者甚至在根本就没有筹备设立公司的情况下即“以公司名义从 事生产经营活动 ，才属于“冒用公司名义 性质，但是倘若行为人在公司设立阶 段即以公司名义签订合同，但是约定在公司设立之后再履行合同，也应当不在“冒 用公司名义从事生产经营活动之列。由此可见，我认为公司法第2 1 1 条的 规定以及公司登记管理条例第3 条2 款的规定并不禁止行为人以设立中公司 的名义j 以自己名义甚至以公司名义签订合同。况且上述规定也仅仅产生行政责 任而不产生民事责任，也就是说，上述规定并不能解决行为人在公司设立阶段所 产生的民事纠纷的归责问题。 因此，对于设立中公司是否是合法的民事主体问题，还是应当按照“法律无 明文规定者不为违法 这一基本法理来处理。从上文的分析来看，由于在现行法 律中找不到“设立中公司不是合法的民事主体 这一规定，因此，在公司的设立 阶段，无论是以设立中公司名义、行为人以自己名义还是以公司名义为公司利益 而签订的合同，只要符合法定的形式并且其内容不违法，都是有效的或者是附生 效条件的合同，而不是自始无效的合同二换句话说，设立中公司应当是一个法律 所不禁止的民事主体，它理应具有自身的民事主体资格和诉讼主体资格。 那么，法院在这一问题上，又是持什么原则立场呢? 2 0 0 3 年1 1 月4 日最高人 民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定( 一) ( 征求意见稿) 第3 条2 款规 定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全 体出资人或者发起人承担连带清偿责任；在公司成立后，由公司承担责任”。2 0 0 4 年“北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见( 试行) ( _ ) ” 规定：“有限责任公司设立中的筹备组没有独立的财产，不能独立地承担民事责任， 因此不具备诉讼主体资格。因公司筹备组行为发生的民事诉讼，公司依法成立的， 以公司为当事人；公司未成立的，以负责成立、组织筹备组的创办人或发起人为 9 设立中公司的法律地位及责任研究 当事人。” 尽管最高法院的上