（经济法学专业论文）论海外投资的法律风险及其防范.pdf

硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 内容提要 本文根据当今经济全球化的发展趋势和国际投资取代国际贸易而成为国际经 济发展的最主要动力的事实，结合我国海外投资的实践，集中探讨了我国海外投资 法律风险问题。这些问题主要包括法律风险的界定、法律风险的成因以及我国海外 投资者遭到哪些法律风险，并如何防范这些风险。本文的整体结构由五个大部分内 容和前言与后记组成。 在前言中，论文阐述了海外投资是我国经济发展必然的趋势，国内企业争相向 海外发展，在得到更大发展空间的同时，这些投资者也遭遇了各种法律风险，特别 近几年国内一些大企业海外遭受了重大法律风险，对企业和国家造成了重大的经济 损害。而我国海外投资者、政府机关管理者及学术界对法律风险的认识和研究严重 缺乏，故笔者认为在法治时代必须加强对企业海外投资法律风险的研究，高度重视 并积极防范法律风险。 本文第一部分首先界定了法律风险的含义，阐述了法律风险既不是违法风险也 不同于法律责任、违约责任，而是指人们生产、生活过程中因为不懂法律规范、疏 于法律审查、逃避法律监管，使自己的具体法律行为违反了法律或者法律所保护其 他主体的权益，从而产生了与行为人主观愿望相违背的不利的法律后果发生的可能 性。本部分还简要分析了法律风险的非规范性、非预期性、不利性、不可保性与可 防范性五个方面的特征。 本文第二部分概述了我国海外投资法律风险中的几种主要的风险。它包括海外 投资中企业法律形态选择的法律风险、合同行为的法律风险、经营中的法律风险、 知识产权法律风险、海外投资税收法律风险与企业法律文化差异上的法律风险。 本文第三部分主要分析了海外投资法律风险产生的原因及危害性。海外投资法 律风险产生的主要原因包括东道国立法上的不完备和执法上的歧视、投资者母国国 内相关法律制度不健全、信息服务严重滞后、海外投资者法律意识不强、投资企业 内部管理和治理制度不完善。法律风险可能给海外投资者带来商业性的损失、造成 社会资源的极大浪费，并抑制海外投资的发展。 本文第四部分主要从母国角度提供防范海外投资法律风险的措施。提出加强法 律风险宣传；提供海外投资各主要国家的法制信息；完善海外投资审批法制，防范 不法投资：利用国际条约，防止东道国滥用法制：充分利用司法协助等措施来防范 法律风险。 本文第五部分主要从海外投资者的角度提供防范海外投资法律风险的措旌。加 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i $ 强法律知识培训，提高投资者法律意识；完善企业法律风险防范内部治理机制，建 立健全企业各项规章制度，完善法人治理结构，设立企业法律顾问制度，在合同的 签定、履行和合同文本归档三个阶段进行有效的合同管理；完善海外投资企业的知 识产权管理、保护机制；最后是加强企业法律文化建设，在企业内部开展各种宣传 法律文化的活动，选用华人华侨作为海外投资企业的跨文化管理人才，充分利用文 化信息平台。 关键词：海外投资；法律风险：防范措施 i i 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s a b s t r a c t t h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o nh a sf o r m e dan e wt r e n d , a n do v f f r s e a si n v e s t m e n th a s t a k e nt h ep l a c eo fi n t e m a t i o n a lt r a d ea st h em a i ni m p e t u st op r o m o t et h ei n t e r n a t i o n a l e c o n o m y w i t h c o n s i d e r a t i o no ft h e s ef a c t o r sa n dc h i n a sp r a c t i c eo fo v e r s e a si n v e s t m e n t ， t h i sd i s s e r t a t i o ne x p l o r e ss o m ep r o b l e m si nt h el a wr i s k so fo v e r s e a si n v e s t m e n ti no u r c o u n t r y , i n c l u d i n gt h ee x p l a n a t i o no ft h el a wr i s k s ，t h ec a u s e st h a tg i v er i s et ot h el a w r i s k s ，t h ec a t e g o r i e so ft h el a wr i s k s ，a n dt h ep r e c a u t i o n so ft h el a wr i s k s i nt h ep r e l u d e ，t h ed i s s e r t a t i o ns t a t e st h ev i e wt h a to v e r s e a si n v e s t m e n ti st h en a t u r a l a n dm a i nt r e n do ft h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nt h em o d e r nw o r l d , t h ed o m e s t i c e n t e r p r i s e ss t r u g g l e t ot h eo v e r s e a s d e v e l o p m e n t ，a n d w h i l eo b t a i nt h e b i g g e r d e v e l o p m e n ts p a c e , t h e s ei n v e s t o r sh a v ea l s oe n c o u n t e r e dt h ek i n d so fl a wr i s k s 1 n h c d o m e s t i cs o m eb i ge n t e r p r i s e so v e r s e a sh a v es u f f e r e ds i g n i f i c a n tl a wr i s k sw h i c hh a v e c r e a t e dt h es i g n i f i c a n te c o n o m i c a lh a r mt ot h ee n t e r p r i s ea n dt h ec o u n t r yi nr e c e n ty e a r s b u to u rc o u n t r yo v e r s e a si n v e s t o r , t h eg o v e r n m e n ta n ds c h o l a r ss e r i o u s l yl a c kt ot h el a w r i s ku n d e r s t a n d i n ga n dt h er e s e a r c h t h e r e f o r et h ea u t h o rt h o u g h ti ti sn e c e s s a r yt 0 s t r e n g t h e nr e s e a r c ha b o u tt h el a wr i s k so ft h eo v e r s e a si n v e s t m e n t t a k eg u a r d sa g a i n s t t h el a wr i s k i np a r to n e ，t h ed i s s e r t a t i o nf i r s t l yd e f i n e sl a wr i s ka n dd i f f e r e n t i a t e sl a wr i s kf o r m t h er i s ko fb r e a k i n gt h r o u g l lt h el a w , l a wo b l i g a t i o na n dt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t r i s kl a wi st h e p o s s i b i l i t y o ft h eh a p p e n i n go ft h ed i s a d v a n t a g e o u sl a w c o n s e q u e n c e b e c a u s eo fi g n o r i n gl a wi nt h el i f e t h i sp a r ta l s ob r i e f l ya n a l y z e dl a w r i s k n o n s t a n d a r d ，n o n a n t i c i p a t e d ，d i s a d v a n t a g e o u s ，a n dn o n - i n s u r e d i np a r tt o w t h ed i s s e r t a t i o ns t a t e ss o m ep r i m a r yl a wr i s k s , w h i l ei n c l u d et h el a w r i s ko ft h ec h o i c eo ft h ee n t e r p r i s el a ws h a p ei nt h eo v e r s e a si n v e s t m e n t t h el a wr i s ki n c o n t r a c tb e h a v i o r ，t h el a wr i s ko fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h el a wr i s ko ff o r e i g n i n v e s t m e n tt a x ，a n dt h el a wr i s ko ft h ed i f f e r e n c eo ft h ee n t e r p r i s el a wc u l t u r a l i n p a r tt h r e e ，t h i sa r t i c l em a i n l ya n a l y z e st h er e a s o na n dt h eh a z a r d o u sn a t u r e w h i c ht h e f o r e i g n i n v e s t m e n tl a wr i s k p r o d u c e s i n c o m p l e t el e g i s l a t i o n a n d d i s c r i m i n a t i o no ft h ee n f o r c e m e n ti nt h eh o s tc o u n t r y , i m p e r f e c tl a ws y s t e ma n d i m p e r f e c ti n f o r m a t i o ns e r v i c ei nt h ef e m a l ec o u n t r y , l i g h tl a wc o n s c i o u s n e s so fi n v e s t o r s ， a n di m p e r f e c tm a n a g e m e n ti nt h ei n v e s t m e n te n t e r p r i s er e s u l ti nl a wr i s k s i np a r tf o u r , t h i sa r t i c l em a i n l ya n a l y z e st h a tt h ef e m a l ec o u n t r ys h o u l dp r o v i d e st h e g u a r d sa g a i n s tl a wr i s k si nt h eo v e r s e a si n v e s t m e n t s t r e r l g t h e nt h el a wr i s kp r o p a g a n d a ； p r o v i d e sf o r e i g ni n v e s t m e n tt h el a ws y s t e mi n f o r m a t i o no ft h e h o s tc o u n t r y ；p e r f e c t i n 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s f o r e i g ni n v e s t m e n te x a m i n a t i o na n da p p r o v a ll a ws y s t e m ，a n dg u a r di l l e g a li n v e s t m e n t ； u s et h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nt op r e v e n tt h eh o s tc o u n t r ya b u s i n gt h el a ws y s t e m ； u s ej u d i c i a la s s i s t a n c eg u a r d sa g a i n s tt h el a wr i s k i np a r tf i v e ，t h i sa r t i c l e m a i n l ya n a l y z e st h a to v e r s e a si n v e s t o r ss h o u l dp r o v i d e st h e g u a r d sa g a i n s tl a wr i s k si nt h eo v e r s e a si n v e s t m e n t s t r e n g t h e nl a wk n o w l e d g et r a i n i n g , r a i s et h ei n v e s t o rl a wc o n s c i o u s n e s s ；p e r f e c ti n t e r i o rg o v e r n m e n tm e c h a n i s mf o rl a wr i s k g u a r d ，e s t a b l i s ht h ep e r f e c te n t e r p r i s er u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，p e r f e c tt h es t r u c t u r eo ft h e e n t e r p r i s e ，e m p l o yl a wa d v i s e rh a v et h ev a l i dc o n t r a c tm a n a g e m e n t ；p r o t e c ti n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ；f i n a l l ys t r e n g t h e n st h ee n t e r p r i s el a wc u l t u r a lr e c o n s t r u c t i o n ，d e v e l o p i n g e a c hk i n do fp r o p a g a n d aa b o u tl a wc u l t u r e , s e l e c t i n go v e r s e a sc h i n e s ea ss u p e r v i s o r si n t h ef o r e i g ni n v e s t m e n te n t e r p r i s e ，a n df u l l y 惦i n gt h ec u l t u r a li n f o r m a t i o np l a t f o r m k e yw o r d s ：o v e r s e a si n v e s t m e n t ；l a wr i s k ；p r e v e n t i o nm e c h a n i s m i v 硕士学位论文 m a mr s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 季唧 、 日期：，妒年j 月寸日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：霉么即 日期：加。7 年j 月扩日 导师张嗽盐疬 日期御车月，日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。圃重丝塞握銮厦迸厦! 旦圭生；旦二生；旦三生蕴查! 作者签名：雪卿 日期垆9 声f 爿玎日 壶 日 ，矮叫攀 签 ： 师期 导日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 本文所称的“海外投资”是指一国个人、法人或非法人经济组织以营利为目的， 以有形资产或无形资产投资于外国，依照外国法律设立新企业或并购外国已有企业 的部分或全部股权，并对该企业生产、经营实行直接管理或控制的一种经济活动。 随着资本、技术等生产要素国际化的速度日益加快和我国对外开放力度的进一步加 大，已有越来越多的中国企业跨出国门，到海外投资，并呈现出蓬勃发展之势。如 1 9 9 3 年，海尔在美国南卡罗来纳州设立冰箱厂，后来华立收购飞利浦c d m a 部门， t c l 连续收购德国施耐德电视公司，法国汤姆逊公司和阿尔卡特手机业务，京东方 整合韩国现代显示器业务，联想收购i b m p c 业务，中海油收购印尼油田和澳大 利亚西北大陆架天然气项目权益，上汽购买韩国双龙汽车，五矿收购法国诺兰达。 据商务部统计，2 0 0 6 年，我国非金融类对外直接投资1 6 1 3 亿美元，同比增长3 1 6 ； 截至2 0 0 6 年底，我国累计非金融类对外直接投资7 3 3 3 亿美元。回 正当国内企业跃跃欲试，争相走出国门时，一则消息不迳而走。中国航油( 新 加坡) 股份有限公司，简称“中航油”，是中国航空油料集团公司的海外控股公司， 2 0 0 4 年公司因石油衍生产品交易，总计5 5 亿美元，净资产不过1 4 5 亿美元的“中 航油”因严重资不抵债，向新加坡最高法院申请破产。圆随着“中航油”案件的深 入调查，该公司总裁陈久霖在新加坡地方法院受到包括涉嫌内线交易、发布虚假声 明、伪造文书等在内的1 5 项指控，此外中航油母公司中国航空油料集团公司总经 理荚长斌以及中航油另外两名非执行董事李永吉和顾炎飞也将面临两项指控：一是 触犯了新加坡公司法第1 5 7 条，未向董事会披露期权交易的m t m 损失；二是 根据新加坡证券期货法第3 1 条，未向新加坡交易所汇报期权交易的损失。圆遭 遇“海啸”的消息让多少人为之叹息，让忙于那些赶海的企业家们不寒而栗，原来不 是每个入都能拾回美丽的贝壳。2 0 0 4 年以来，中国企业在海外投资遭遇一系列重大 事件，除了前面提到的中航油亏损，还有长虹被拖欠巨额贷款、海信商标被抢注等 等。企业海外投资遭遇法律风险，对国家、对企业能造成巨大的损失，有可能导致 国有资产的大量流失、国家利益受损，也有可能导致企业破产。所以法律风险对于 企业进行海外投资来说是非常重要一项风险。然而法律风险对于我国政府和企业来 说并没有引起足够的重视，路伟律师事务所2 0 0 5 年3 月发布了中国1 0 0 强企业 法律风险环境排名分析报告中报道：“中国企业法律风险防范的费用支出仅是发 。数据来源：中国商务部对外绎济合作司网h t t p ：h 嚣m o f c o m g o v e n a a t l i c l e d a t e 2 0 0 7 0 2 2 0 0 7 0 2 1 m 3 5 3 4 5 2 h t m l 。数据束源：中国法学会朗h t t p ：w w w c h i n a l a w s o c i e t y o r gc n m e d i a s h o w n e w sa s p ? i d = 3 2 4 。数据来源：新华嘲h t t p ：n e w s x i n h u a n c t c a m l a w 2 0 0 5 0 6 1 4 c o n t e n t 3 0 8 1 6 2 9 h t m 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 达国家企业的1 5 0 。”这表明，中国企业在风险防范方面投入的资源明显不足。 那么我国的海外投资者目前所面临的法律风险到底有哪些，法律风险究竟有哪 些危害，怎样防范海外投资法律风险，这是一个现实而又紧迫的重大课题，本文拟 对此予以探讨。 2 硕士学位论文 m a f i r e i r s t h e s i s 一、法律风险的界定 ( 一) 法律风险的含义 对于法律风险含义，人们有着不同的看法，目前使用“法律风险”一词时，很 多时候是用于特指因某种具体法律问题而产生的风险，例如合同签订不规范导致存 在承担过重的违约责任的法律风险；企业在海外投资中由于母国法律和东道国法律 问法律冲突而产生的风险；还有的时候把法律风险等同于法律问题，如诉讼法律风 险，其实所指的是诉讼中涉及的程序和实体法律问题。o 此外，还有人认为法律风 险是指当事人应当承担的法律责任，即法律风险就是一种法律责任。人们也对法律 风险下过一些定义，如：法律风险是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权 限的行为而导致损失的风险，法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合 约的可能性； 法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的 风险；法律风险是指由于衍生交易合约在现行法律范围内无效而无法履行，或者合 约条款不当等原因引起的风险 ；法律风险是因为违反法律规定而致使预期权益得 不到实现的可能性。笔者对这些法律风险的定义不敢苟同。 1 法律风险不等于违法风险 从上面人们给法律风险所下的定义来看，他们都强调违法性，认为行为违法是 法律风险产生的一个前提条件，只有违法才能产生法律风险，这样就把法律风险与 违法风险等同了。产生这种认识的根源就是人们对法律的确定性的认识。法律行为 具有可预见性，人们在行为之前可预料自己行为可能造成的法律后果，因此可以根 据法律趋利避害地设计自己的行为。就这样法律风险被简单定义为违法风险，在合 法的条件下统统被认为是受到法律保护的行为和利益。笔者认为这种看法是片面 的、不科学的，因为： 首先，法律也存在不确定性。在司法实践中存在大量的非理性的、推测性的因 素。哈特认为，法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的，形式主义或概 念主义法律理论的逐字解释，忽视了构成规则的语言本身的不确定性。因此，法律 存在一个开放结构，这是法官行使自由裁量权的客观依据。在一些合法的情况下由 。向飞、陈发春：企业法律风险评估，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 6 页 o 证券公司退出机制浮：| j 水面，载于l ：海h i 券报2 0 0 3 年4 月1 4 口 曲马刚：现代企业法律风险防范浅折h t t p ：w w w q l s h s z c o m 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 予其他因素考虑不充分，也会产生法律风险。法律的不确定性产生的法律风险同样 影响着投资者、经营者的利益。 其次，在法律实践中法律的确定性并不意味着法律可以简单的援用和法律的确 定性并不决定法律方案的单一性。一项具体的法律行为的发生和形成有许多事实因 素构成，哪些因素对该行为有法律影响是需要分析判断的，比如在普通买卖合同中 当事人是否具有中国国籍也许并不重要，但如果在股权转让中将直接导致是否需要 通过有关部门的审批等。这些具体的法律理解、适用，以及对具体事件的法律分析 是否准确都可能导致法律风险。同时法律的确定性也不意味着某种商业目的的实现 途径只有单一的法律方案，这种法律方案的多样化，产生的结果是某种法律方案的 采用是不是处于法律风险最小化的判断，直接影响实际法律风险是否存在以及存在 形式。比如在海外投资中设立不同组织形式的企业，所承担的法律责任形式也是不 同的，法律风险也不同。 最后，法律的“空白”导致法律判断的确定性模糊。法律上对一些行为和事件 采用了禁止规定，对另一些采取了许可规定，还对有些行为和事件并没有作出肯定 或否定的表达，法律对这部分没有规定。那么这就导致在实践中的行为是否符合法 律的基本精神就成为一种不确定性，由此相应的法律风险就会产生。 由以上的分析，可以认定法律风险并不是违法风险，违法风险只是法律风险一 种表现形式。 2 法律风险不等于违约风险 法律风险也不等于违约风险。前面谈到有人认为法律风险是指因不能执行的合 约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险，这种观点实际上把法律风 险与违约风险混为一谈了，两者是有本质区别的。违约风险是合同当事人不履行合 同义务或不当履行合同义务而产生的一种风险，这种风险产生于合同当事人之间 的，风险承担主体只是签订合同的相对方，签订合同是这种风险产生的前提，风险 产生的不利后果就是承担违约责任。而法律风险并不仅仅产生于合同行为中，它还 产生在很多非合同行为中，比如在自己经营管理过程中也能产生法律风险，法律风 险产生的后果也不一定要承担违约责任，违约责任只是其中的一种民事责任方式， 刑事责任，行政责任都可能是法律风险的不利后果。所以法律风险不是违约风险， 3 法律风险不同于法律责任 法律责任是行为人由于不当行为或者由于法律规定而应当承受的某种不利的 法律后果。不利后果具有确定性，它是违法行为或不当行为已经实际造成的损害事 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况，不利结果的确定性，表明 损害事实客观上能够认定。法律风险定义应当包括不利的后果、发生的可能性和现 实的状态这三个因素。 法律风险中包含了法律责任的不利后果，但这种责任本身 仅是可能性，是非预期的潜在的未来的变化，如果风险不发生，后果就不会发生。 法律责任是一种现实的状态，具有确定性，而法律风险是一种潜在的状态，具有不 确定性。所以法律风险也不等同于法律责任。 通过以上分析，笔者给法律风险下一个这样的定义：法律风险是指人们生产、 生活过程中因为不懂法律规范、疏于法律审查、逃避法律监管，使自己的具体法律 行为违反了法律或者法律所保护其他主体的权益，从而产生了与行为人主观愿望相 违背的不利的法律后果发生的可能性。海外投资的法律风险是指投资者在海外投资 过程中，由于投资者不懂东道国的法律规范、疏于东道国的法律审查、或者逃避东 道国的法律监管，使自己的投资经营行为违反了东道国的法律或者法律所保护的其 他主体的权益，从而造成投资失利发生的可能性。 ( 二) 法律风险的主要特征 1 法律风险产生于法律实施过程中某种非规范性 法律的实施就是法律权利和义务具体分配到当事人身上的过程，它既包括权利 被人享有的方面，也包括义务被人遵守和履行的方面。也就是说法律的实施也就是 产生于人们作出能够享有权利、承担义务的法律行为中，而法律风险也就是产生于 这种行为过程中的，没有这种行为，也就不会有法律风险的产生。这里谈到的“法 律行为”并不仅指合法的行为，与前所述，法律风险的产生并不要求违反法律规定， 并不一定都产生于违法行为，它既可能是违法行为，也可能是由于对法律理解偏差， 在合法行为下选择的方式不同而导致的非规范行为；或者是与法律相关管理中的非 规范行为，如合同管理制度的欠缺，企业知识产权保护的忽略。 2 法律风险具有产生不利法律后果的可能性和非期望性 法律风险具有某种产生不利法律后果的可能性，是指法律风险产生的不利法律 后果只是一种不确定状态，并没有形成现实的不利状态，实实在在已经发生的法律 损害结果不属于法律风险。 法律风险导致的后果可能是人们非预期的结果。法律风险作为一种风险，其具 。向飞、陈友春：企业法律风险评估，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 9 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 有产生不利法律后果的可能性，这种不利后果一旦产生必然是与人们的意愿相违背 的，即结果具有非预期性。如果企业或投资者在从事某种行为时，已经充分考虑到 不利法律后果的发生，并且认为这种不利后果是企业或投资者必须付出的代价，虽 然有法律上的不利法律后果，却已经不属于法律风险了。 3 法律风险在海外投资中是一种最严重的风险 投资者在海外投资中会遇到多种风险，如政治风险、外汇风险、商业风险、法 律风险等等，其中这些风险如果转化成现实的损害，法律风险的影响是最为深远的。 因为政治风险、外汇风险、商业风险等产生的结果是对海外投资者经济利益的直接 损害，而法律风险可能造成投资者的不仅仅是直接的经济利益的损失，还包括投资 者商业信誉、名誉的损害，而这些风险往往会带来更深远的经济风险。海外投资的 法律风险是投资者藐视法律、对抗法律导致的，这种行为当然包括违法行为，旦 违法行为发生，投资者遭到法律的惩治，遭受人身自由甚至生命的剥夺；自身社会 形象摧毁、商业信誉的丧失、社会民众的不信任、甚至商事组织的注销和海外市场 对其进行关闭，这些影响可能是永久性的。 4 法律风险具有可防范性 前面谈到法律风险产生不利后果仅仅是一种可能性，并没有成为现实，正是由 于法律风险的这种属性，才决定了法律风险可以通过其他法律活动进行修正、弥补 和化解。因此，法律风险具有可防范性。法律风险的可认知性也决定了法律风险的 可防可控，因为法律风险产生与法对人们行为的评价，法的内容是明确而稳定的， 这就给人们进行行为预测提供了可能。根据法律可以预先估计人们相互问将怎样行 为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。一旦人们行为确定后， 法律风险的表现形式也就已经确定，从而法律风险就可以防范。 5 法律风险具有不可投保性 这也是法律风险与其他风险如政治风险最大的不同。避免风险可能造成损害的 最简便和有效的方法是购买保险，将风险转嫁给保险公司，再由保险公司将风险转 嫁给所有的具有类似风险的投保人，实现风险损失结果的分散。可投保风险必须是 纯粹风险、具有意外性，同时损失是可以确定的。纯粹风险是指只有造成损失而无 法获利可能性的风险。法律风险从法律意义上不存在获利的机会，是承担法律损失 的风险。然而若放在整个利益考虑，违反法律的行为在法律上形成法律风险，但是 当事人却可能从违法行为中获取不正当的利润，其他法律风险若没有法律层面的否 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 定性评价，同样可能给当事人带来利益。法律风险是行为人造成的风险，而这种行 为是人们能够事先选择的，如果企业选择了某种产生法律风险的行为，法律风险的 产生就不再属于意外性，而是具有必然性的。法律风险可能给企业造成的损失可以 忽略不计，也可能给企业造成致命的打击，它所造成的损失是无法估量的。总之法 律风险不具备可保风险的任何一个条件，它具有不可保性。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 海外投资的主要法律风险 法律风险是可以发生在投资者或经营者的整个投资或经营的全过程中。在海外 投资中，由于投资环境的变化，投资者所遭遇的法律风险就更大，它影响着海外投 资的运行和效益。海外投资法律风险很多，归纳起来主要有如下几种表现： ( 一) 海外投资方式选择的法律风险 海外直接投资一般是通过在外国设立独资企业、设立合营企业、收买或兼并外 国企业、控制外国企业股权等方式进行的。 1 在国外设立独资企业的法律风险 独资企业是指全部资本由外国投资者所有并由单独经营管理、获取利润、承担 风险的企业。o 海外投资者在国外设立独资企业，一般有两种形式：独资子公司和 分支机构。子公司和分支机构在所有权和业务上均受母公司、总公司的控制，主要 区别就是子公司是东道国的法人，是独立核算的企业；分公司机构则不具有法人资 格，是总公司在东道国的代表机构，与总公司一起核算。设立独资经营企业有利于 保证统一的经营决策权、通过转移定价避税、利于保守商业秘密等优点，许多投资 者进行海外投资时乐于选择这种方式，但是也不可避免存在一些法律风险。 独资子公司以注册资本承担责任，一旦发生纠纷，可能遭受较大损失；独资子 公司虽然是东道国的法人，但是由于其投资者是外国人，还是有可能受到当地政府、 国民的歧视，同时独资公司相对于合营公司来说。可能不易熟悉外国法律文化，从 而遭受因为法律文化冲突而造成的法律风险。分支机构不是东道国的法人，不能独 立承担法律责任，当分支机构不履行东道国的法律义务或从事违法行为受到东道国 法律制裁时，总公司就必须承担参加法律诉讼并对诉讼后果负责的法律风险。 2 在外国设立合营企业的法律风险 合营企业从广义上讲，任何两方以上的当事人为实现某一具体目标或从事某项 风险性活动、交易活动的合作均可称为合营企业。回在不同国家的法律制度下，合 营企业有不同的法律地位。由于东道国和外国投资者分享企业的所有权和控制权， o 蔡曙涛主编：国际投资法学，北京人学出版礼1 9 9 5 年版，第6 4 页。 。蔡曙涛主编：国际投资往学，北京人学出版社1 9 9 5 年版，第6 8 页 8 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 合营各方的目的利益有差别，常常在一些重大问题上发生矛盾。如合营企业与其股 权持有者在产品市场或原料市场上形成竞争关系，为避免竞争，各方达成协议瓜分 市场，有可能违反有关国家的反托拉斯法或公平竞争法。共同经营管理，对一些问 题达不成协议，影响企业的发展。同时许多国家法律中规定外国投资者在合营企业 中不得占多数股权，还要求合营企业必须有东道国政府、政府机构或接受政府控制 的公司参加，这些限制性规定使东道国能控制外资企业的经营活动。即使没有上述 限制性法律，只要是合营企业，东道国合营者对企业的重大问题也有消极的否决权。 合营企业还不利于专有技术、商业秘密等知识产权的保护，合营一方容易得到这些 专有技术、散播商业秘密等等，另一方将受到损害。 3 收买或兼并外国企业、控制外国企业股权的法律风险 收买或兼并外国企业、控制外国企业股权，统称企业并购，这种方式在现代海 外投资中是十分常见的一种方式，实施并购行为时产生的法律风险也是值得我们是 重视与防范的。采取这种投资方式所遇到的法律风险如下： 第一，东道国政府的特许审核问题对跨国并购的政治狙击会通过法律形式表现 出来，尤其在特许审核当中。政府的特许审核方面的法律障碍在一些敏感企业如能 源企业的收购中体现得尤为明显，这从中海油收购优尼科告退案中可以看出。中国 企业海外并购都面临不同的法律和政策风险。进行海外并购的中国公司很多是国有 企业，郄使有些不是国有企业，也与政府有着千丝万缕的联系。这种政府背景对中 国企业在海外并购有时会带来一些意想不到的麻烦。海外一些别有用心者往往会利 用这一点来攻击中国企业，有的甚至设置障碍阻止中国企业在海外并购。即使并购 成功，中国政府的政策和目标企业所在国家的政策，都将对并购公司的发展产生 不可预测的影响。 第二，商业、法律信息不对称风险。它是指企业在并购中对收购方的了解与目 标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称问题，给并购带来的不确定因 素。一些并购活动因为事先对被并购对象的盈利状况、资产质量( 如有形资产的可 用性、无形资产的真实性、债权的有效性) 等可能缺乏深入了解，没有发现隐瞒的 债务、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，而在实施后落入陷阱。 第三，并购协议、并购程序合法性方面的风险。并购协议必须按照法律规定的 实质要件( 如关于外资并购行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定) 和程 序规定( 如并购国有企业中的挂牌交易程序、报告、公告、股份转让和过户登记手 续、有关机关的审批程序等) 签定和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能 9 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 产生并购争端，甚至引发诉讼。 第四，并购方式安排的风险。主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存 在的风险，这些问题如果没有作出适当安排极有可能导致并购方与目标方的纠纷， 甚至导致并购后企业无法正常运转。 ( - - ) 海外合同行为的法律风险 合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同行为是指当事 人设立，变更、终止民事法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更 和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的 可能性就是合同的法律风险，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合 同利益的损失风险就展现出来，这就是合同法律风险。与外国人打交道，由于文化 差异、制度差异、利益差异，在合同行为中产生的法律风险也是不能忽视的。 1 合同签订过程中的法律风险 合同一旦签订，就具有法律效力，当事人权利的享有和义务的履行就有了依据。 但是，合同是由人来订立，不可能做到完美无缺，因此就有人利用这个法律漏洞把 这个安全保障变成最危险的陷阱。如果不认真审查对方是否具备主体资格，经营状 况、资产状况如何，同时签订的合同内容是否存在陷阱，是否对外国投资方不利， 在不存在董事会合同审批制度和法律顾问把关的情况下，法律风险加大，矛盾出现 后损失难以弥补。 2 合同履行过程中的法律风险 虽然很多合同法律风险是在合同签订时留下了隐患，但是绝大多数合同法律风 险都是在合同履行过程中发生的，一个合同的履行往往存在一个过程，在这个过程 中需要合同当事人配合，这就需要在合同中详细约定，更需要双方根据实际情况以 及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改，但是现实中，海外投资者在签订合 同之后基本上没有对合同进行任何变化，不关心合同履行情况，合同出现问题之后 未能及时的进行总结，甚至有的明显错误和失策的合同根本没有引起我们足够的重 视，这样一旦发生损害，事后补敦也许也予事无补。 3 合同救济的法律风险 合同履行并非一帆风顺，如果发生纠纷或出现不能正常履行的情况，面临着如 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 何进行合同救济。如果合同救济行为不当，救济成本过高，就可能造成更大的损失。 该阶段的法律风险往往是诉讼的边缘，一旦产生更容易转化为实质性的损害结果。 ( 三) 海外投资者经营阶段的法律风险 经营阶段的法律风险涉及企业运转的方方面面，由于法律制度和法律文化的差 异，对有些法律风险中国企业缺乏应有的重视。这些风险如下： 首先，外国的反垄断法较为健全，中国企业容易受到审查。跨国公司负面效应 的集中体现就是垄断。外资垄断可能控制东道国市场，影响东道国原有的经济秩序， 制约东道国工业的成长和发展，还可能影响东道国民族工业的独立性，甚至控制东 道国的国家经济命脉，威胁东道国的产业安全和国民经济安全。东道国认定海外投 资者存在垄断嫌疑，启动反垄断调查和采取反垄断措施，对该企业进行价格控制、 征收较高的企业所得税、实旋企业股权分割和企业拆分、限制资本投资范围。 其次，企业受制于外国严格的劳工法。在发达国家，劳工法律制度相当健全， 即使企业被并购之后，工人的权益仍受法律严格保护。比如说有些国家的法律规定， 只要收购了资产并接收了其业务，就有安置员工的义务。当年首钢收购秘鲁铁矿， 也是因为对当地的法律文化环境，特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了 昂贵的学费。 再次，违反东道国环境法的规定。跨国公司出于追求超额利润的目的，往往无 视东道国的环保法规，但这是要付出代价的。比如埃克森美孚在1 9 8 9 年的石油泄 露事件，产生了4 0 亿美元的惩罚性赔偿；雪佛龙被指控在厄瓜多尔倾倒有毒废水， 当地政府要求赔偿1 0 亿美元的损失：壳牌在尼日尔三角洲有环境破坏，当地政府 处以1 5 亿美元的惩罚。1 9 8 8 年，中国国际信托投资公司收购美国一家特拉华公司 凤凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环保问题，也遇到了不少麻烦。对此，我国进 行海外并购的跨国公司要引以为戒。 ( 四) 知识产权法律风险 作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品 的仿冒速度快、成本低，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而， 知识产权需要特别的保护。在海外投资过程中知识产权的保护容易遭受的两种主要 的法律风险： 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 投资者自己的知识产权遭到侵害的法律风险 由于知识产权一个重要的特征就是地域性，本国企业在本国获得专利等知识产 权的保护并不意味着在本国外领域外也能够得到法律保护，这也是t r i p s 规定的原 则之一。比如，企业在国内申请的商标专用权、专利权，在东道国不能自动获得商 标专用权、专利权。投资者