（经济法学专业论文）论经营者集中反垄断审查中破产企业抗辩制度的价值.pdf

摘要 1 9 3 0 年，美国最高法院在“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案中提 出和确立了破产企业抗辩制度。在其后的8 0 年里，破产企业抗辩制度不断 地发展、完善，并且在世界范围内广泛的传播。根据美国横向合并指南， 破产企业抗辩是指，如果实施合并的当事人能够举证证明有一方参与者为 濒临破产的公司，那么反垄断主管机构将不予干涉。破产企业抗辩制度之 所以被广为接受，不仅因为该项制度在反垄断审查程序上因其具有确定性 从而能够同时为反垄断机构和经营者节省成本，还因为其对维护、促进竞 争和保护社会公共利益有着重要的价值。 本文从破产企业抗辩的概念和理论基础出发，以欧美相关制度为参考， 结合国内外理论和实践的成果，着重对破产企业抗辩制度在维护、促进竞 争和保护社会公共利益两个方面上的价值进行了较为客观的分析。并且， 在相关分析的基础上，针对关于破产企业抗辩制度根本价值的争论，做出 了对该制度根本价值的选择。笔者最后得出结论，在适用破产企业抗辩时， 应当以竞争为基础，兼顾社会公共利益。 我国目前还没有建立真正的破产企业抗辩制度，但国内已有学者提出 了非常具体的建议。可以说，破产企业抗辩制度的建立在我国指日可待。 在我国反垄断实践进入新时代的今天，明确破产企业抗辩制度的价值并且 作出正确的价值选择，无疑具有重要的意义。 关键词：经营者集中，破产企业抗辩，价值 a b s t r a c t 1 1 1 ef a i l i n gc o m p a n yd e f e n s ew a se s t a b l i s h e da n df i r s ta p p l i e di nt h e19 3 0s u p r e m e c o u r td e c i s i o no fi n t e r n a t i o n a ls h o e i nt h ef o l l o w i n g8 0y e a r s ，t h ef a i l i n gc o m p a n y d o c t r i n eh a si m p r o v e dal o ta n db e e na d o p t e da r o u n dt h ew o r l d w h e nt h ef a i l i n g c o m p a n yd e f e n s ei sa p p l i e d a c c o r d i n gt ot h e19 9 2h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e so f u n i t e ds t a t e s ，c o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sw o u l dp e r m i tam e r g e rw h i c h i ts h o u l db e p r o v e db yt h ep a r t i e sw h o w i l lm a k et h em e r g e r , i n v o l v e saf a i l i n gf i r m n o to n l y b e c a u s et h ec e r t a i n t yo ft h ef a i l i n gc o m p a n yd e f e n s ec o u l ds a v et h ec o s t sf o rb o t h c o m p e t i t i o na u t h o r i t i e sa n dt h ep a r t i e sa i m i n gac o n c e n t r a t i o ni nt h ep r o c e d u r eo f a n t i t r u s ta s s e s s m e n t ，b u ta l s ob e c a u s eo ft h ev a l u e ，w h i c hi sb r o u g h tb yt h ed e f e n s e ， i np r o t e c t i n gc o m p e t i t i o na n dp u b l i ci n t e r e s t s ，t h ef a i l i n gc o m p a n yd e f e n s ei sw i d e l y r e c o g n i z e d t h i sd i s s e r t a t i o nb e g i n sf o r mt h eb a s i cc o n c e p t i o na n dt h et h e o r e t i c a lp r i n c i p l eo ft h e f a i l i n gc o m p a n yd e f e n s e b yr e f e r r i n gt ob o t l ld o m e s t i ca n df o r e i g na c h i e v e m e n t si n p r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，a sw e l l a sa m e r i c a na n de u r o p e a nm e r g e r r e g u l a t i o n ，o b j e c t i v er e s e a r c hf o c u s i n go nt h ev a l u eo ff a i l i n gc o m p a n yd e f e n s ei n p r o t e c t i n gc o m p e t i t i o na n dp u b l i ci n t e r e s t si sm a d e 、a t sm o r e o nt h eb a s eo ft h a t r e s e a r c h ，af u r t h e rc h o i c ec o n c e r n i n gt h ed i s p u t eo ft h ep r i n c i p a lv a l u eo ft h ef a i l i n g c o m p a n yd e f e n s ei sm a d e f i n a l l y , i ti sf o u n dt h a tt h eb e s tw a yt oa p p l yf a i l i n g c o m p a n yd e f e n s ei st oc o n s i d e rt h ec o m p e t i t i o np o l i c ya st h ed e c i s i v ef a c t o rw h i l e p u r s u i n gt h es o c i a lb e n e f i t sp r o p e r l y a l t h o u g hn o w a d a y st h e r ea l en op e r t i n e n ta n ds y s t e m i cp r o v i s i o n si nc h i n e s e m e r g e rr e g u l a t i o n ，d o m e s t i cr e s e a r c h e r sh a v ep r o v i d e dc o n s t r u c t i v ea d v i c eo nt h e e s t a b l i s h m e n to ft h ef a i l i n gc o m p a n yd e f e n s e s i n c et h ed e f e n s ew i l ls o o n e ro rl a t e r b ea d o p t e d ，i ti si m p o r t a n t ，i nt h en e wt i m eo fc h i n e s ea n t i t r u s tp r a c t i c e ，t or e a l i z e t h ev a l u eo f t h ed e f e n s ea n dt om a k ear i 珈tc h o i c eo f t h ev a l u e k e y w o r d s ：c o n c e n t r a t i o n ，f a i l i n gc o m p a n yd e f e n s e ，v a l u e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 理解与适用，法律 b 版社，2 0 0 7 年舨，第2 5 1 页。 3o l i v e rz h o n g ，叮h ef a i l i n gc o m p a n yd e f e n s ea f t e rt h ec o m m e n t a r y ：l e ti tg o ”， u n i v e r s i t yo f m i c h i g a nj o u r n a lo j l a wr e f o r m ，s p r i n g ，2 0 0 8 ，4 lu m i c h j l r e f o 帅7 4 5 ，p 1 4 当然，企业破产清算后其资产可能会通过偿还债务或者拍卖等形式得以保留，但是此时的资产与企业在 破产前处于竞争状态的资产已经有较人的不同，例如，它们可能被分割或者没有办法立即以有效的形式组 织起来。本文中所指的破产企业的资产，主要取狭义的解释，即有效参与生产和市场竞争的整体。 第2 章破产企业抗辩制度概述 破产企业抗辩制度( f a i l i n gf i r md e f e n s e 或f a i l i n gc o m p a n y d e f e n s e ) ，也有学者称之为破产公司抗辩制度，早在1 9 3 0 年就被美国最高 法院在“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案5 的判决中所提出和确立，并 在1 9 5 0 年美国国会对克莱顿法的修正案6 中得到立法层面的肯定。随 后的几十年间，破产企业抗辩制度在立法与司法实践中不断发展与完善， 并被引入美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的横向合并指南中， 在世界范围内也为欧盟、日本等借鉴。本章旨在概括性的介绍破产企业抗 辩制度的概念、理论基础、发展趋势及其在反垄断法中的地位。 2 1 反垄断法对经营者集中的控制 2 1 1 对经营者集中反垄断审查的目的 经营者集中是指经营者通过合并及购买股权或资产等方式进行的企业 经营行为。从法律规制的范围来看，不仅包括公司法上的合并、兼并等各 种形式，也包括收购( t a k eo v e r ) ，即一个企业通过购买或取得股权而对其 他企业产生控制或支配性影响，以及取得其他企业的资产，受让或者承租 其他企业的全部或者部分营业，干部兼任、直接或者间接控制其他企业的 人事任免等得以对其他企业形成控制或控制性影响的各种形式或行为。7 按 照参与集中的经营者之间的竞争关系，可以将经营者集中分为横向集中、 纵向集中和混合集中。经营者集中，有利于扩充企业的资本，改善企业的 组织结构，提高企业的生产效益，从而增强企业的市场竞争力；同时，经 营者集中在实现规模经济和资源的优化配置，调整产业结构方面也发挥着 巨大的作用。5 但是，经营者集中对正常的市场竞争状态也会造成威胁，进而损害消 费者的合法权益和社会公共利益。经营者集中的直接后果可能导致同一竞 争领域的经营者数量减少，集中后的企业更加庞大。9 过度的集中可能会形 成对竞争有害的市场结构，容易导致滥用市场支配地位的情形的发生。另 外，过度的经营者集中甚至可以导致企业间达成垄断协议：在少数企业共 5i n t e r n a t i o n a ls h o ec o v f t c ，2 8 0u s 2 9 1 ，2 9 7 - 9 8 ( 1 9 3 0 ) 6c e l l e r - k e f a u v e ra c to f19 5 0 7 史际春等：反垄断法理解与适用，中国法制出版社，2 0 0 7 年版，第1 9 8 页 8 尚明主编： 条文说明、立法理由及相关规 定，北京大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 1 6 页 2 同占据很高的市场份额的条件下，为实现垄断利润，他们很可能通过公开 的或者秘密的手段，就产品的价格达成某种协议。因为企业数量的减少使 竞争对于幸存企业而言更加激烈，所以他们更倾向于通过垄断协议排除竞 争。1 0 因此，几乎各国反垄断法都将经营者集中纳入了反垄断审查范围。 2 1 2 对经营者集中反垄断审查的内容以及抗辩制度 从各国反垄断法的目的来看，经营者集中控制的重心并不是资产的转 移或者人格的变化，而是企业结合之后对竞争秩序所产生的效果。1 1 这一点， 无论是在奉行支配标准的欧盟还是奉行实质减少竞争标准的美国，都是相 同的。而且，对于经营者集中的反垄断审查，都是采用合理分析的方法， 即通过综合考虑市场支配力、市场准入等因素，来评价特定经营者集中对 市场竞争产生的效果。 有学者指出，在对待经营者集中的问题上，几乎各国反垄断法都依本 国情况采取了一种宽严相济的控制政策。1 z 而此处的“宽”即体现为反垄断 法为参与集中的经营者提供了一系列的针对反垄断审查的豁免条件与抗辩 理由，如特定的经营者集中可以改善市场竞争条件，对潜在的市场进入没 有不利影响，有利于整体经济和社会公共利益，可以显著的提高企业效率 以及破产企业抗辩等。经营者一旦证明了其参与的集中符合相应的豁免条 件或者具备相应的抗辩理由，其所参与的集中是有很大机会得到批准的。 可以说，这些抗辩和豁免制度，是合理分析原则应用于对经营者集中的反 垄断审查的一个重要体现。” 2 2 破产企业抗辩的概念及其理论基础 2 2 1 破产企业抗辩的概念 根据美国司法部和联邦贸易委员会联合制定的横向合并指南1 4 破 产企业抗辩是指，如果实施合并的当事人能够举证证明有一方参与者为濒 临破产的公司，那么反垄断主管机构将不予干涉。1 5 当一项经营者集中的一 方为濒临破产的企业时，在满足了一定条件的情况下，该经营者集中便可 l o 王晓晔：竞争法学，社会科学文献出版社，2 0 0 7 年版，第3 2 4 - 3 2 5 页 1 l 史际春等：反垄断法理解与适用，第1 9 9 页。 1 2 卢代富：“严厉与宽容：反垄断法中的企业并购控制政策”，现代法学，1 9 9 8 年第4 期，第4 1 页。 1 3 李钟斌：反垄断法的合理原则研究，厦门大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 2 页 1 4d e p a r t m e n to f j u s t i c ea n df e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ，h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e s ，a p r i l2 ，1 9 9 2 ， a m e n d e di na p r i l8 ，1 9 9 7 1 5 黄勇，蕾灵，李慧颖，刘东屏：。经营者集中发垄断审查中的破产企业抗辩制度研究”，中国企业并购 反垄断审查相关法律制度研究，第1 5 4 页。 3 能获得批准。据此，破产企业抗辩构成了特定经营者集中对其违反相关反 垄断法规的一种抗辩或者实质审查豁免。1 6 2 2 2 破产企业抗辩制度的理论基础 美国横向合并指南在其第5 章“破产和现有资产的概论中指出， 如果参与集中的企业面临濒临破产的情况致使其资产可能退出相关市场， 集中便不可能产生或者扩大市场力量，或者推动参与集中的经营者行使市 场支配力量。在这种情况下，集中后相关市场的竞争状态可能会比禁止集 中从而使相应的资产退出市场好。 破产企业抗辩制度发源于美国，其背后的理论基础无疑与美国相关法 律实践有着密切联系。控制经营者集中的反垄断法律，在美国主要为克 莱顿法第7 条。该条规定：“从事商业或者影响商业活动的任何人，不能 直接或间接取得其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分股票或其 他资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能取得其他从事商业 或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该取得实质上减少竞争或 旨在形成垄断。 1 7 克莱顿法第7 条明确了美国反垄断法在对待经营者 集中时所采用的实质减少竞争标准。因此，对该条最直接的抗辩莫过于特 定的经营者集中“并未实质减少竞争或旨在形成垄断。濒临破产的企业由 于即将退出市场而不再是一个竞争者，所以对其进行合并一般是不会实质 性的削弱竞争的；1 8 另外，如果禁止该项集中，可能导致资本的流失，从经 济学角度分析，最终可能会使生产成本提高，价格上涨，损害消费者利益。 2 3 破产企业抗辩制度的产生与发展 2 3 1 美国的破产企业抗辩 1 9 3 0 年，美国最高法院在审理“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”案何 时指出，在一家企业由于财政困境正面临着破产的严峻威胁时，唯一( 合 适) 的替代出路就是变卖该企业；企业的破产将为股东和其工厂所在社区 带来损害，在没有更合适的买方的情况下，如果相关合并是以特定的商业 计划为目的而不是以减少竞争为目的的话，如果相关合并会减轻企业破产 1 6 参见i o a n n i sk o k k o r i s , “f a i l i n gf i r md e f e n c eu n d e r t h ec l a y r c i na c t ，e u r o p e a n c o m p 龇nl a wr e v i e w 。v 0 1 2 8 ( 3 ) ，2 0 0 7 ，p 1 5 8 1 6 6 1 7 黄勇，董灵：反垄断法经典判例解析，人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第4 8 7 页。 1 8j o h np l u d i n g t ，“f a i l i n g c o m p a n y d e f e n s e t o a c t i o n s f o r v i o l a t i o n s o f 7 0 f c l a y t o n a c t ”，a m e r i c a n l a wr e p o r t s ，1 9 7 2 ，l la l r f e d 8 5 8 ，p 8 1 9i n t e r n a t i o n a ls h o ec o v f t c ，2 8 0u s 2 9 1 ，2 9 7 - 9 8 ( 1 9 3 0 ) 4 可能造成的严重损害影响的话，该合并既不会非法损害公共利益，也不会 实质减少竞争或者限制贸易。通过这个判决，美国法院首次以判例的形式 提出并确立了破产企业抗辩制度。 以“国际鞋业公司案 为基础，美国国会于1 9 5 0 年通过了对克莱顿 法第7 条的修正案塞勒一凯弗维尔法( c e t t e r k e f a u v e ra c t ) 2 0 。根据 塞勒凯弗维尔法，资产收购继股份交易之后也成为了克莱顿法第 7 条的适用对象，同时，一项合并被禁止的原因被重新定义为实质性减少竞 争或旨在形成垄断以上两个主要的修正主要都源自美国最高法院对 “国际鞋业公司案 的判决。塞勒凯弗维尔法进一步肯定了破产企业 抗辩制度，消除了对破产企业抗辩有效性的疑虑。这是立法层面对破产抗 辩制度的肯定。 时隔近2 0 年，在1 9 6 9 年，美国最高法院在审理“国民出版公司诉美 国案z 1 时，进一步确立了破产企业抗辩的适用标准。随后该标准又被美国 横向合并指南所吸收和借鉴，美国目前的横向合并指南z z 中破产企 业抗辩的适用标准便是以此为基础的发展而来的。 2 3 2 美国的破产分公司抗辩和准破产企业抗辩 在破产企业抗辫制度形成初期，由于该抗辩在适用范围上的局限玎，美 国司法部1 9 8 2 年制定的横向合并指南参照破产企业抗辩制度提出了破 产分公司抗辩制度。依此，虽然在适用标准上存在着一定的差异，某个大 型企业的分公司或者子公司也可以适用类似于破产企业抗辩的制度。这样， 破产企业抗辩的适用范围就扩大到了非独立经营实体。 但是，破产分公司抗辩却只有在少数案件中得到适用。这是因为，早 在1 9 7 4 年的“美国诉通用动力企业案2 4 中，美国最高法院将破产企业抗 辩扩大适用到经济状况弱化的企业，确立了通用动力抗辩制度，又称准破 产企业抗辩( q u a s i f a i t i n gc o m p a n yd e f e n s e ) 或弱化企业抗辩( w e a k e n e d f i r md e f e n s e ) 。此时，适用通用动力抗辩的企业，既非濒临破产，也不是 一个强大的竞争者。通用动力抗辩理论在美国横向合并指南之中被表 2 0c e l l e r - k e f a u v e ra c to fl9 5 0 2 1c i t i z e np u b l i s h i n gc o m p a n yv u n i t e ds t a t e s3 9 4u s 1 3 1 1 3 8 1 3 9 ( 1 9 6 9 ) 2 2 由美国司法部和联邦贸易委员会于1 9 9 2 年制定，1 9 9 7 年修改。 2 3 在初期，破产企业抗辩制度只是用于一个独芝的经营实体破产的情况，而且适用条件非常严格。 参见黄夷，蕈灵，李慧颖，刘东屏：经营者集中发垄断审查中的破产企业抗辩制度研究，第1 5 4 页。 2 4u n i t e ds t a t e sv g e n e r a ld y n a m i c sc o r p ，4 1 5u s 4 8 6 ( 1 9 7 4 ) 5 述为：“近期和当前的市场变化可能说明，一个特定企业的现有市场份额既 可能高估也可能低估该企业的竞争力。在分析市场集中度和市场份额数据 时，应当结合各种可预见的近期和当前在市场环境中发生的变化的影响。 在竞争中经营状况逐步恶化的企业，可以通过通用动力抗辩来对抗表面违 法标准。2 5 这样，当企业的分公司或者子公司遭遇经营困境的时候，其完全 可以依通用动力抗辩来对抗其所参与的集中具有表面违法性的事实，从而 主张权利：并不需要提出破产分公司抗辩而满足破产分公司抗辩的要件。 但是，通用动力抗辩与破产企业抗辩是有很大区别的，前者并不是一种严 格意义上的抗辩，而是一种对反垄断主管机关所提出的合并表面违法的证 据的削弱。 2 3 3 破产企业抗辩制度在经营者集中反垄断审查中的地位 破产企业抗辩，是一项几乎绝对的抗辩，即当该抗辩成立时，对应的 经营者集中一般会得到批准。虽然在理论界对破产企业抗辩制度尚存在不 少争议( 其中的关于破产企业抗辩制度价值出发点的争议也是本文将主要 探讨的问题) ，但是破产企业抗辩制度以其近8 0 年的不断发展和完善，结 合大量的案例，说明了其对经营者集中反垄断规制的重要性。总体而言， 破产企业抗辩在美国经历了一个由判例法到成文法，再由新的判例来确立 成文法效力的阶段。在适用范围上，从破产企业抗辩到破产分公司抗辩乃 至通用动力抗辩，呈现出扩大的趋势。这种趋势，一方面表现为从独立经 济实体扩大到非独立的经济实体，另一方面表现为从濒临破产的企业扩大 到经营状况弱化的企业，说明了破产企业抗辩制度在经营者集中控制中具 有不可忽视的实践意义。而且，破产企业抗辩制度对于保护竞争状态，维 护社会公共利益等都有着重要的价值，这将在下文中进行分析。 2 5 黄勇，董灵，李慧颖，刘东屏：“经营者集中发垄断审查中的破产企业抗辩制度研究”，中国企业并购 反垄断审查相关法律制度研究，第1 6 1 页。 2 6i 一上，第1 6 2 页 6 第3 章破产企业抗辩制度的价值体现 3 1 破产企业抗辩制度的价值概述 从一般的观点来看，法的价值，是人与法律之间的一种需要与满足的 特定关系。z 7 一项法律制度的价值，是指该制度为满足社会实践需要而体现 出的作用或功用。 破产企业抗辩制度的存在和发展，表面上或许是因为该制度的确定性 为反垄断机构省去了在对相关合并的实质审查过程中进行全面复杂分析的 繁重任务，也为参与集中的经营者省去了相对繁重的举证责任。但经过比 较深入的发掘，笔者发现，破产企业抗辩制度在实体意义上的价值远远高 于停留在其表面上的程序价值。这也说明了为什么美国横向合并指南 在纷繁复杂的竞争因素考察中单独列出了一章对破产企业抗辩制度进行规 定，同相关市场界定、反竞争影响分析、市场准入判断以及效率衡量并列。 根据美国横向合并指南的表述，虽然破产企业抗辩制度的理论出 发点是：“如果参与集中的企业面临濒临破产的情况致使其资产可能退出相 关市场，集中便不可能产生或者扩大市场力量，或者推动参与集中的经营 者行使市场支配力量。在这种情况下，集中后相关市场的竞争状态可能会 比禁止集中从而使相应的资产退出市场好。”换句话说，虽然破产企业抗辩 的适用前提是建立在其不会“实质性减少竞争( 或者按照欧盟的标准：导 致市场结构恶化) 的基础上的，但是，破产企业抗辩并不因其作为对经营 者集中反垄断审查的一项抗辩而总是被动的，它有很主动的价值追求。 无论是从保护竞争的目的出发，还是从维护社会公共利益的角度出发， 破产企业抗辩制度都有其独特的价值。从1 9 3 0 年的“国际鞋业公司诉联邦 贸易委员会案碣，到1 9 6 9 年的“国民出版公司诉美国”案四，再到1 9 7 4 年的“美国诉通用动力公司 案：从1 9 5 0 年克莱顿法修正案，到1 9 8 2 年美国司法部横向合并指南，再到1 9 9 2 年美国司法部和联邦贸易委员 会联合制定的横向合并指南，破产企业抗辩制度所前进和发展的每一步， 背后都有法官们和立法者们对其价值的考量和追求。对实践的价值是破产 企业抗辩制度存在和发展的基础，同时，法律实践又在发掘着破产企业抗 辩制度的新的价值。 2 7 张守文： 条文说明、立法理由及相关 规定，第2 0 3 页。 1 0 也不一定比让破产企业退出市场更有利于竞争。4 1 所以，适用破产企业抗辩 对竞争状态是有可能带来一定的不良影响的。 为了最大限度的消除不良影响，美国反垄断机构针对破产企业抗辩制 度制定了较为严格的标准，欧盟于2 0 0 4 年制定的企业合并控制条例横向 合并评估指南4 2 中也有类似的规定。根据美国横向合并指南，如果要 适用破产企业抗辩，则需要满足以下四个条件：a 、企业在不久的将来资不 抵债；b 、该企业没有能力依据破产法成功地进行企业重组；c 、它已作过 虽不成功但却是真诚的努力寻找对其破产公司财产比较合理的可选择的报 价，以便既能使其有形和无形资产继续留在相关市场上，又可使竞争受到 比现在打算中的合并更小的不利影响：钌d 、如果没有该合并，破产企业的 资产将退出相关市场。而如果要适用破产分公司抗辩，则需要满足以下三 个条件：a 、在经营基础上具有负现金流；b 、如果不出售，资产将会退出 相关市场：c 、购买者有利于竞争。鉴于破产企业抗辩与破产分公司抗辩这 两种抗辩在标准上有一定的重合，在此仅讨论适用破产企业抗辩的标准是 如何最小化破产企业抗辩制度可能对竞争带来的风险的。 不难发现，破产企业抗辩中的“破产一与破产法意义上的“破产 是 有区别的。“具有资不抵债的趋势、“重整前景渺茫 、“退出市场的确定性” 这三个标准，较破产法中的破产主体的标准要严格。它们保证了参与集中 的破产企业将要退出市场的确定性：将破产企业的竞争力降至最低，基本 排除了能够适用破产企业抗辩的破产企业的竞争因素；大大降低了“实质 性减少竞争的可能性。这是破产企业抗辩制度减少适用风险的第一 个方面。对此，也有人指出，在实践中，“重整前景渺茫的标准是很难掌 握的；而且，对于一家经营情况持续恶化甚至到破产边缘的企业，找到一 个“白衣骑士 来完成收购可能比进行破产重整更有吸引力，即使重整的 希望尚存。但是，反垄断法调整经济运行的角度与私法不同，它必须为市 场提供一个强制性的有利于竞争的指引而不是保护个别的竞争者。第二， 在美国横向合并指南中所列的适用破产企业抗辩的标准中，“最佳收购 方 标准是非常有实践价值的，它要求参与集中的收购方是破产企业能够 4 l 黄勇，爸灵，李慧颖，刘东屏：“经营者集中发垄断审查中的破产企业抗辩制度研究”，中国企业并购 反垄断审查相关法律制度研究，第1 6 6 页。 4 2g u i d e l i n e so nt h ea s s e s s m e n to fh o r i z o n t a lm e r g e r su n d e rt h ec o u n c i lr e g u l a t i o no nt h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e nu n d e r t a k i n g s v l i i ”尚明主编：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编，法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 9 页。 找到的唯一合适的买方。经营者必须证明，没有其他收购方，能够带来具 有更小反竞争效果的对破产企业的收购。“最佳收购方 标准在客观上实现 了对特定的经营者集中的反竞争效果的限制，是对竞争状态的维护。举例 来说，它解决了市场力量不同的企业之间为了收购破产企业而发生争夺的 问题。在这种情况下，如果没有“最佳收购方标准，市场力量强大的企 业一般会依其优势取得破产企业，进一步使市场力量的分配失衡。 虽然美国横向合并指南提出了适用破产企业抗辩的较为严格的标 准，但通常情况下，对破产企业的收购都是受商业利益驱动的行为，参与 集中的经营者正是希望通过合并占有濒临破产企业的生产线、市场份额、 劳动力等资源以扩大自身的市场力量。当一个特定的经营者集中发生时， 收购方还是有可能通过利用被收购的破产企业的资源而拥有强大的市场力 量，对相关市场内的竞争状态造成威胁。在这一点上，美国反垄断机构似 乎采取了放任的态度，即当破产企业抗辩的标准被满足时，破产企业抗辩 就成为了一项实在的，绝对的抗辩。对此问题，欧盟的经营者集中控制反 垄断实践似乎给出了更好的答案，在k + s m d k 案4 4 中，欧盟委员会提出， 一项涉及破产企业的经营者集中也不应该成为导致收购方拥有市场支配力 量的原因，除非即使没有该集中，收购方仍然会“不可避免的 取得市场 支配地位。 此外，值得注意的是，对于因适用破产企业抗辩而被批准的经营者集 中，美国反垄断机构也并不是一味的容忍。对不予禁止的集中附加限制性 条件是世界各国反垄断执法机构审查经营者集中常用的一种方式，从各国 反垄断实践上看，附加的限制性条件主要是资产剥离。美国联邦贸易委员 会和司法部1 9 9 9 年至2 0 0 0 年共受理经营者集中5 5 ，9 9 6 件，其中附加了 资产剥离条件而被批准1 6 ，9 3 3 件，比率达3 0 。钓除资产剥离外，在实践 中比较常用的限制性条件还包括要求集中后的经营者允许竞争者有偿使用 其重要设施或知识产权，采取措施保障竞争者的独立性，退出部分经营领 域等。这些限制性条件都可以减轻适用破产抗辩制度对竞争状态造成的不 良影响。 4 4c a s ei v m3 0 8 【1 9 9 4 】o j l1 8 6 3 0 ，【1 9 9 4 】4c m l r5 2 6 4 5e k a t e r i n ar o u s s e v a ，g i o r g i om o n t i ，“f a l l i n gf i r m si nt h ef r a m e w o r ko ft h ee cm e r g e r c o n t r o l r e g u l a t l o n ”，e u r o p e a n l a w r e v i e w , v 0 1 2 4 ( 1 ) ，1 9 9 9 ，p 4 1 4 6 全国人大常委会法制工作委员会经济法室：( 中华人民共和国反垄断法) 条文说明、立法理由及相关规 定，第2 0 3 页。 1 2 企业的破产，本身是市场机制的反映，是优胜劣汰的自然选择过程中 的一个环节，更重要的是，企业破产本身常常就是有效市场竞争的结果。 有人担忧，如果适用破产企业抗辫批准濒临破产的企业所参与的集中，将 对竞争机制产生消极的影响，同时影响市场规律发挥作用。这种担忧是不 无道理的。欧盟反垄断机构对破产企业抗辩的适用是非常谨慎的；而美国 实践界在对待破产企业抗辩制度时，也表现出了一种似乎矛盾的态度。反 垄断机构一方面将其作为成文法内容来遵循，积极的发展破产企业抗辩制 度，并有扩大适用破产企业抗辩的倾向；另一方面，在具体的反垄断实践 中，对破产企业抗辩的适用却又非常“吝啬 。有学者指出，这是因为美国 反垄断机构担心破产企业抗辩制度迫使他们在没有明确的、有说服力的道 理支持的情况下，去照顾那些特定的表面违法的合并，这类合并除了破产 企业抗辩外可能没有其他有效的抗辩理由。4 7 但是，这种干扰企业破产从而 对竞争产生不良影响的风险是有一定限度的。首先，在正确适用的前提下， 破产企业抗辩本身并不会“实质性减少竞争 ，它只是针对竞争结果( 企业 面临破产) 的一种保留营业的努力，目的是为了使即将退出竞争的有效资 产重新回到参与竞争的状态。第二，美国横向合并指南已经确立了“重 整前景渺茫”的标准，意味着在企业尚有一定的重整希望时，破产重整将 优先于对破产企业抗辩的适用。 破产企业抗辩制度对竞争状态可能产生的风险，要么可以通过提出严 格的适用标准或者通过附加条件来限制，要么该风险本身就有一定的限度。 因此，在价值与风险之间，目前理论和实践界的主流观点都几乎选择破产 企业抗辩制度对竞争的价值。在一般情况下，破产企业抗辩制度对竞争的 价值很可能大于其带来的风险。然而，由于反垄断法的基本出发点是保护 有效竞争，在适用破产企业抗辩时所产生的任何对竞争的不良影响，都是 应当注意而不容忽视的。 3 3 破产企业抗辩制度对于社会公共利益的价值 需要明确的是，反垄断法之所以不遗余力的维护竞争，其所追求的幕 后价值就包括了社会公共利益。因为在竞争法的范畴内，追求高效的竞争 状态就是为了通过优化市场结构，调节市场行为，形成良好的市场绩效、 提高社会的福利水平。但是本文中所提到的社会公共利益，主要是指破产 4 7o l i v e rz h o n g “t h ef a l l i n gc o m p a n yd e f e n s ea f t e r t h ec o m m e n t a r y ：l e ti tg o ”， u n i v e r s i t y o f m i c h i g a n j o u r n a l o f l a w r e f o r m ，s p r i n g ，2 0 0 8 ，4 1u m i c h j l r e f o r m7 4 5 ，p a 企业抗辩制度直接通过非竞争因素带来的利益，并不是指反垄断法通过维 护竞争所追求的最终价值。 3 3 1 破产企业抗辩制度对社会公共利益的一般价值 社会公共利益的范围很广，同时也很难界定。一般而言，社会公共利 益是指为广大公民所能享受的利益，这里所指的广大公民，是指特定范围 内的公民，该范围既可能指全国，也可能只是某地区，其外延可以限制 在享有立法权的建制区域。 破产企业抗辩制度与社会公共利益的关系，从目前主流观点上看，可 以概括为前者的一个主要价值体现就是直接保护了后者。波斯纳曾经指出： “如果反垄断法有使竞争服从于其他价值的倾向的话，那么破产企业抗辩 制度就是最明晰的例子之一。”郇他所指的其他价值，最主要的，莫过于社 会公共利益了。在评价提出和明确了破产企业抗辩制度的“国际鞋业公司 诉联邦贸易委员会案钾时，美国联邦贸易委员会曾经指出，尽管可能会产 生反竞争的效果，但法院依然批准了该项并购案，是因为该并购不仅保护 了濒临破产企业的股东，还保护了濒临破产企业工厂所在的社区。叼 一般而言，濒临破产的企业与具有竞争力的企业进行合并是其最好的 出路。这在一定范围内能够同时满足股东、债权人以及企业职工的利益， 有利于减少社会资源的浪费，降低社会失业率，维护社会稳定，尽快恢复 市场的竞争秩序。”当企业面临破产时，将企业以持续经营的状态出售，可 能对企业的所有者、管理层、供应商、客户、雇员和企业所在社区造成最 小的损害。5 2 举例而言，企业的股东不会因为企业破产退出市场而遭受投资 的损失，相反，他们很有可能因其企业被收购而获得利益；如果企业破产， 其债务是很难被完全清偿的，而在破产企业被收购的情况下，债权人又获 得了被全额偿付的权利；濒临破产的企业因为被收购而得以继续经营，对 企业雇员而言，这无疑为他们提供了工作机会。 在美国，对于特定经营者集中对竞争所产生的影响的分析，常常伴随 4 8p o s n r a ，a n t i t r u s t ：c a s e s ，e c o n o m i cn o t e sa n do t h e rm a t e r i a l s ( 2 n de d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n g ，1 9 8 1 ， p 4 7 2 4 9i n t e r n a t i o n a ls h o ec o v - f t c ，2 8 0u s 2 9 1 ，2 9 7 - 9 8 ( 1 9 3 5 0j o h np l u d i n g t o n ，“f a i l i n gc o m p a n y d e f e n s et oa c t i o n sf o rv i o l a t i o n so f 7o f c l a y t o na c t ”，a m e r i c a n l a wr e p o r t s ，1 9 7 2 ，p 1 4 5 1 全国人犬常委会法制工作委员会经济法室：( 中华人民共和国反垄断法 条文说明、立法理由及相关规 定。第1 8 6 页。 5 2p h i l l i pa r c c d a , l o u i sk a p l o w , a n t i t r u s ta n a l y s i s p r o b l e r m , t e x t ，a n dc a s e s , p 7 9 1 1 4 着有关该集中的公共政策考虑。审查者在进行相关的公共政策考虑时，经 常是站在保护特定的私主体的立场上的，这些私主体的未来不仅建立在相 应的濒临破产企业所在地的福利条件的基础上，还建立在该濒临破产企业 存在的前提下。既然1 9 5 0 年c e l l a r - k e f a u v e r 修正案在对克莱顿法第7 条的修正中没有明确禁止，最高法院的判例也没有明确排除，社会成本也 应当被纳入公共政策考量的范围之内。” 虽然是市场变化的一个反映，但是当一个企业因破产而退出市场时， 社会财富可能会随之减少，消费者福利也可能随之降低。破产企业的资产 将可能因为被私下处理而发挥不出其最佳的使用效率，破产企业所在地的 经济稳定性将受到动摇，而且，破产企业的技术和生产能力将可能随之流 失，这些都是对社会资源的浪费。此外，破产企业的退出，对于相关市场 上的其他企业而言，将带来需求的增加；根据供求关系的原理，需求增加 将导致生产成本和价格的上涨。放任一家破产企业退出市场，将可能产生 增加社会成本的风险，而反垄断法所一直追求的正是使这些社会成本最小 化。因此，破产企业抗辩制度对于降低社会成本，提高消费者福利，是有 一定价值的。 在一些具体的情况中，如当濒临破产的企业被垄断经营者收购时，对 于垄断者而言，其市场力量已经达到最强，收购破产企业并不在实质上增 加其市场力量，而只是增加其产量而已；产量的增加有助于价格的下降， 将使消费者获利。而当寡头企业参与对濒临破产企业的收购时，其市场支 配力量也似乎不会被实质性的增强，因为收购了破产企业的资产并不意味 着吸引消费者，所以，随着资产的合并，产量的增加也会同样使消费者获 得价格下降的福利。在其他横向集中的情况中，虽然参与经营者集中的企 业有可能因为与破产企业的合并而增强市场力量，甚至是获得市场支配地 位。但事实上，由于濒临破产企业退出竞争的确定性，对破产企业的兼并 几乎无异于在市场资本总量不变的情况下，收购方通过其他渠道增加自身 的资本这至少保证了产品价格不会因为供求关系而剧烈变化，因为此 时总产量是基本不变的。m 关于纵向集中，有学者从经济学的角度做出了独 5 3f e d e r a lt r a d ec o m m i 豁i o n ，c o m p e t i t i o np o l i c yi nt h en e wh i g i l - t e c h ，g l o b a lm a r k e t p l a c e ，v 0 1 1 ，19 9 6 ， p 4 ，转引自，l o 锄n i sk o l ( 1 【o f i s ，“f a i l 州gf i r md e f e n c eu n d e r t h ec l a y t o n a c t 。e u r o p e a n c o m p “i t i o nl a wr 州i e w ，v 0 1 2 8 ( 3 ) ，2 0 0 7 tp 16 3 5 4 在垄断经营者和寡头企业所参与的并购中，总产量也可能足保持不变的，但由于垄断经营着和寡头企 业对市场的支配力量较强，所以其单独的产量变化可能就会对市场价格带来影响。一般的企业并