（经济法学专业论文）论经营者集中规制的控制权标准.pdf

摘 要 我国反垄断法将于今年 8 月正式实施。由于反垄断问题本身的复杂性，现行 反垄断法在很多细节问题上都只能是原则性的指引， 亟待出台相关的实施细则来 实现该法的操作性。 笔者选取的反垄断法上企业集中的控制权标准问题就是这类 问题的典型。 我国反垄断法仅规定了“取得控制权或决定性影响力”应当受到反垄断法规 制，但并没有说明何谓“控制权” ，怎样的形式可能“取得控制权” ， “决定性影 响力”又如何定义等问题。导致在该问题上规定过于模糊，无法操作。 笔者在搜集了大量资料分析后发现，国内对这一问题的研究非常少见，欧盟 的立法和判例相对成熟。本文通过比较法、法社会学和法经济学的研究方法，综 合分析了国外已有立法和典型判例，拟借鉴实践经验，为我国的相关立法提出建 设性建议。 由于笔者同时从事证券公司相关工作，对于宏观经济形势、金融投资行业状 况等关注较多，为本文写作提供了良好的实证基础。笔者试图将国外理论与中国 经济现状相结合，找到相关理论和立法在我国都实践意义。 在文章结构上，本文首先对于控制权标准问题作了原则性的定义，即概括什 么样的控制权应当受到反垄断法规制，以体现立法的概括性和抽象性。第二部分 介绍了取得控制权的集中的主要方式。这一部分主要是各国的实践经验总结。第 三部分主要介绍了几种特殊的控制权结构，包括“单独控制与共同控制” ， “间接 控制”以及“投资基金”问题。这一部分的写作目的在于分析几种可能给执法带 来疑难的特殊安排。 第四部分是对于寡头垄断市场中无控制权交叉持股问题的分 析。本部分是一种前瞻性的理论假设，目的在于填补可能存在的法律漏洞。第五 部分是在上文分析论证基础之上的总结性立法建议。 提出了目前立法条文存在的 问题和补救措施，给出了具体的条文表述建议。 关键词：反垄断，企业集中，控制权 abstract the antimonopoly law of china will come into force in august this year. with the complication of antimonopoly issue, this law can only work as a fundamental guideline in practice. detailed rules for implementation the antimonopoly law of china are urgently needed. the concept of control in concentration is a typical problem to be solved immediately. the antimonopoly law of china only states that “ acquisition of control or decisive influence” is regulated by this law, but doesn t tell that what the “ control” is, in what way can the undertakings acquire the control, and how to define “ decisive influence” , which results in much ambiguity in practice. after a thorough analysis of the relevant materials, i found that in china, the study in this field is rare. the legislation and practice in eu is comparatively abundant and mature. by methods of comparative law, legal sociology and economic and economic analysis of law, this article studies the existing foreign legislation and cases, aims at making use of their experiences, esp. those in eu, and giving constructive advice to the chinese antimonopoly institutions. as i am in an internship in an investment bank, i have a faire sense of the chinese macro- economy and the finance industry, which helps me a lot in the empirical study of this area. this article tries to combine the western theories and the chinese situation, and find their value in china s practice. in respect of the structure of this article, i first introduce the general requirements of the control in concentration, or illustrate what kind of control should be regulated by the antimonopoly law. the second part introduces the major means of the acquisition of control, which is a summary of relevant experiences in other countries. in the third part, the article focuses on some special structures to confer control, including sold and joint control, indirect control, as well as funds issue. this is to analyze prevent the likely to happen problems in the implementation of the law, which are at the same time more complicated than usual situations. the fourth part is an analysis of the influence of passive investment among competitors. this is a theoretical hypothesis which may not have happened till now, the aim of which is to set the loophole in the antimonopoly law. the last part of this article is a conclusion which gives advice to chinese legislation of implementation rules. it also illustrates the deficient statement in the present antimonopoly law of china and gives the advisory statements. keywords： anti- monopoly, concentration, control 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 年 月 日 导师签名： 年 月 日 1 第 1 章 引言 随着我国反垄断法的正式颁布， 学界对这部经济宪章的热烈讨论开始由立法 转入执法层面。八章五十七条的篇幅对于很多问题只能是原则性规定，在实际执 法过程中可能遇到一系列具体问题而无法可依。实施细则的出台迫在眉睫。 本文针对的是该法第四章，二十七条所规定的企业集中的认定问题。进一步 而言是针对集中问题上的控制权标准问题。 反垄断法上企业并购一直是热点问题之一。 中国现阶段处于经济全面开放和 转型时期,国内企业做大做强的重要途径就是通过并购实现规模效应。近年来并 购浪潮甚巨。2006 年的中国经济界戏称为“并购年” ，而 2007 年并购的热潮不 减。12007 年上半年，根据 m&a asia 提供的数据，中国已对外公布的交易数量 比去年同期增长了 20%，从 2006 年同期的 674 笔增至 808 笔。 2这一数据对于仅 仅是通常意义上的影像法人主体资格的合并或收购以及大额股份转移。 与本文所 讨论的反垄断法上的企业集中并不完全一致。 但足以反映企业集中在当今社会的 重大影响。 反垄断法对于并购的适度控制将对良好市场经济竞争结构的形成产生重要 影响。刚刚颁布的反垄断法在第四章系统规定了企业并购中的反垄断问题。我国 反垄断法第二十条规定了有可能受到该法规制的企业集中情形： “经营者集中是 指下列情形： （一）经营者合并； （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得 对其他经营者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制 权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 ”这一定义概括了集中的两种情形： 第（一）款对于影响到法人独立主体资格的并购和第（二） 、 （三）款的控制权转 移带来的集中。对于影响到法人主体资格的并购问题，学界已经有很多研究和讨 论。企业的规模、交易额、市场份额等成为并购事前申报和事后审查的标准。但 具体执法标准一直存有较大争议而没有写入条文。该条第（二） 、 （三）款所列的 两种取得控制权或决定性影响的情形不仅没有进一步的说明和实施细则， 学界研 究成果也很有限。 具体什么样的 “控制权” 须受反垄断法规制？怎样的影响是 “决 定性” 影响？是否有规避反垄断法规制的合同安排需要讨论？这些问题都是反垄 断法执法过程中必然面对而亟待解决的。笔者试图通过对现有理论、判例、立法 实践的研究对这一问题作出系统说明，并给出建设性的立法建议。 1梁风： 2007 年 全球并购汇聚中国 ， 2008- 3- 6。 2姚淑琥、宁晓娟： 2007 并购盛世大盘点 ， 上海国资 ，2008 年 01 月 14 日。 2 讨论企业集中问题的前提是相关市场的划分，包括相关产品市场和地域市 场。篇幅所限，本文的论述前提为假设参与控制权转移的企业在相关市场内有足 够大的市场份额，存在足够大的市场进入障碍，其集中行为足以影响到该市场内 竞争结构。在这一假设前提之下，本文的讨论针对须受规制的控制权转移或决定 性影响力。 3 第 2 章 判断可能受反垄断法规制的控制权的标准 2 . 1 决定性影响力 在控制权标准下，要解决的关键问题是：一家企业通过取得股份、资产，或 通过合同等方式取得的控制权是否足以使其能够对另一家企业施加决定性影 响？如果答案是肯定的，那么就可能认定为产生了反垄断法意义上的企业集中。 由于我国立法上的控制权标准借鉴的是欧盟立法， 我们来看一下欧盟相关规 定的原文。 欧盟合并条例中将以取得控制权的方式集中的“控制权”定义为 “对一家企业施加决定性影响的可能性” 。从这一定义可以看出“控制权”标准 的要素有两个，一个就是“决定性影响力” ，另一个是“可能性” ，下文将详述。 “决定性影响力”一方面表明这种影响力是具有相当程度的。公司规定或者 合同安排在做某决定时须“征询”或“听取”某方意见等软性的安排不构成“决 定性”影响力。反垄断法上所说的“决定性影响力”应当是盖棺定论式的，起最 后决定作用的控制力。如规定某问题“必须征得某方同意” 。 另一方面有表明这种“影响力”并非 100%的控制力。如对于企业商业策略 的一票否决权也可以构成“决定性影响力” 。 举例说明， 最简单的情况是少数股权所具有的投票权对企业事务不具有决定 性影响力。如 07 年上市的中国石油，国家股占 88.21%，第二大股东 berkshire hathaway inc.持股比例为占 1.33%，前十大股东中再无持股超过 1%的股东3。这 样的股权结构使得国家对于中石油具有完全的控制力， 其它股东所持股份不足以 对公司决策形成任何决定性影响力。 在一些高科技企业中，可能要求公司在做出经营决策时听取某专家的意见。 但是除非赋予该委专家最终决定权或否决权， 他的咨询影响力并不会对公司决策 构成决定性影响。因而不能认为他获得了对于企业的控制权。 纵观欧盟判例，实践中欧盟委员会关注的“决定性影响力”主要针对目标企 业的如下几个方面：1)董事、高管的任命权；2)商业决策的决定权；3）投资计 划的决定权；4）生产技术的选择；5）产品开发4。 但是这也并非绝对。比如生产技术选择如果对于企业有至关重要的影响，那 么取得对于这项选择的控制权当然意味着“决定性影响力” ，但若选择哪项技术 3 数据来源：wind 资讯数据库，截至 2007 年 7 月 31 日，查询时间：2008 年 3 月 10 日。 4 morten broberg: the concept of control in the merger control regulation, european competition law review, 2004. 4 都大同小异，那么取得这种选择权就不构成“决定性影响力” 。 2 . 2 对企业影响的可能性 反垄断法并不要求控制权是实际取得的，而是规定“取得对其他经营者的控 制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 ”可见只要有施加决定性影响的可 能性，就可能被认定为具有控制力，并不需要证明这种影响力已经被实际实施。 我们来看一个欧盟的相关判例。 mccormick, cpc 和 rabobank 并购 ostmann5一案中，合资企业的投票方式 为管理和商业决策均需取得三个股东(mccormick, cpc 以及 rabobank)的一致同 意。这样三个股东均得到了对于企业的控制权。尽管 rabobank 只享有财务利益， 并宣布不参与公司重大商业决策，欧盟委员会仍然认定 rabobank 具有对于合资 企业的控制权。欧盟委员会认为其不具有证明控制权已被实施的义务。 进一步而言，期权是否也应该被规制呢？笔者认为，以期权的形式转移控制 权的案例不会很多。首先，通常情况下，企业不会给予大份额的股票期权。因为 假设一家企业给另一家企业其 50%股份的买入期权， 那么前者的管理就会陷入极 大的不稳定中，任何长期的营业计划都可能被打乱。所以实践中不论是公开市场 还是场外交易，一般都不会出现大份额买入期权交易。 在 british airways 并购 tat 一案中6，b.a.取得了 1997 年 4 月 1 日前 tat 大额股份的买入期权。tat 有权在 1997 年 4 月 1 日要求 b.a.行使该项期权。欧 盟的判决是：由于并不能确定该项期权是否将被行使，这项第二阶段交易不应被 放入目前正在进行的集中行为中一并考虑。 可见极端的例子还是存在的。反垄断法规定了只要有“影响的可能性”就应 被规制，而无须证明该项权利已经被实施。似乎可以推出期权也应当被规制。然 而笔者认为，期权和前述 mccormick, cpc 和 rabobank 并购 ostmann案是不同 的。前者的权利实际已存在，随时可以施加影响。而期权则需要一定的程序才能 转化为对于公司的控制权。 在期权行使之前， 对于公司管理的影响力是不存在的。 可以考虑在期权真正被行使的时候单独作为一项集中交易加以规制。 对此，欧盟初审法庭的意见是： “当无法判断期权的持有人是否将在将来的 某个时间行使权利时，在认定集中时不考虑期权的影响才是明智之举。7”事实 上，在欧盟，有关期权问题的具体法律适用问题尚存在很多争议8。篇幅所限， 5 commission decision of 29.10.1993, referring case no. iv/m.330. 6 case no iv/m.806 - british airways / tat. 7 case t- 2/93 air france v commission 1994 8 hanna anttilainen- mochnacz: two- step transaction structures in the context of the ec merger regulation: to have or to hold, european competition law review, 2008. 5 不再阐述。 2 . 3 对于企业市场行为的影响力 并非对所有事务的决定性影响力都构成反垄断法意义上的控制权。 很多情况 下， 股东对于公司的经营没有兴趣， 仅仅关注公司的红利分配， 资产购买和出售， 借贷等关乎其自身财务利益的问题，要求在这些问题上有决定权。反垄断法的立 法目的是规制企业在市场上的行为，从而建立和维护正常的市场竞争秩序。可见 反垄断法对于企业的内部事务是不过问的。即使是外部事务，无关整个市场竞争 结构的情况下，该法也并不关注。由此可见，只有对于企业外部市场行为的控制 力才可能受反垄断法的规制。 在美国，反垄断法上企业集中规制问题主要在克莱顿法第 7 条，即“从事商 业（commerce）或对商业有影响的活动的任何人（person） ，直接或间接地取得 （acquisition）其他同样从事商业或影响商业活动的人持有的全部或部分股票 （stock）或其他资本份额（share of capital）或者属于联邦贸易委员会（以下简 称“ftc” ）管辖下的人取得同样从事商业或任何影响商业活动的其他人的全部 或一部分资产（assets） ，如果该项取得的结果将会实质性地削弱竞争或旨在形成 垄断，则此项取得将被禁止” 。在这一规定中，我们看到企业集中是以“商业行 为”为前提的。非商业行为显然不受该条款的规制。 欧盟合并条例中将“集中”定义为能够使企业的控制权发生长期性的改变， 并且这种控制权是针对市场结构的9。在这一定义中，我们也可以找到两个要素， 其中之一就是“针对市场结构” ，另一个要素“长期性改变”将在下文详述。 2007 年 12 月 19 日，中国投资有限公司与美国摩根士丹利公司达成协议， 将购买约 50 亿美元摩根士丹利公司发行的一种到期后须转为普通股的可转换股 权单位。股权单位全部转换后中投公司持有摩根士丹利公司的股份将不超过 9.9%。中投公司同时称，此次购买摩根士丹利可转换股权单位的目的是进行长期 财务性投资，并不参与摩根士丹利的日常管理10。摩根士丹利目前第一大股东为 美国道富集团，持股 13.2；第二大股东为巴克莱资本公司，持股 4.54。待中 投转股完成，将成为公司第二大股东11。即使作为摩根士丹利的第二大股东，这 样的安排下也不能认为中投公司取得了摩根士丹利的控制权， 因为中投公司并不 享有任何管理权。 9 参见 commission consolidated jurisdictional notice，第 28 段。 10中投公司 50 亿美元投资大摩 并不参与其日常管理 ，新华网： 12/20/content_7284271.htm 阅读时间：2008 年 3 月 10 日。 11摩根士丹利首现季度亏损 中投将成第二大股东 ，新华网： 12/20/content_7284475.htm 阅读时间：2008 年 3 月 10 日。 6 我们看到现在的投资基金，大多数都以资本增值为唯一目标，对于企业的商 业策略则兴趣寥寥。这些机构投资者通常本身也不具备投资行业的商业经营能 力。在这种情况下，即使他们可能以其所持的高额股份决定企业的分红方式、资 产处理方式等，但由于他们对企业的市场行为没有什么影响，也不能视为反垄断 法上企业控制权的转移。少数情形下基金才具有控制权，本文将在第 4 章中详细 阐述。在欧盟立法上，以转售获利为目的的证券投资也是被豁免的。而假如一家 企业的某个股东直接控制着企业的商业策略，不管是通过持股也好，合同也好， 还是基于家族关系，其它关系所产生的依赖关系，等等，只要这种控制对于企业 来说是“决定性”的，那么我们就认为他获得了反垄断法意义上的企业控制权。 2 . 4 对企业内部结构的长期改变 在通过外部合同、内部管理层协议、经济依赖等方式获得企业控制权时，合 同、 协议及依赖状态大多数情况下都有期限性。 因而不能认为只要出现协议安排， 依赖关系，就发生了控制权转移。短期的安排可能被反垄断法上反垄断协议规则 所规制，长期的结构性变化才是“企业集中”讨论的问题。 举例来说，假设企业中两个大股东无法就某项决策达成一致，这时候决定权 实际上就掌握在小股东手里了。小股东偏向哪一方直接决定这一策略的最终结 果，从而形成了“决定性影响力” 。但是由于这种情形并不能持久，即并不见得 在以后的重大事项上两个大股东都会对峙， 所以说小股东的这种影响力只是一时 的，不具有持续性，因此不能认为小股东取得了对于企业的控制权。同样的，短 期的股东之间的协议也不能构成控制权的重新分配。 如在 bs/bt一案中12，banco santander 和 british telecom成立了一家合资企 业，并且约定合资企业存续 10 年，前 3 年 banco santander 对其享有控制权。欧 盟认为这并不表明 banco santander 取得了控制权。 3 年的期限并非企业内部结构 的长期改变。 对于究竟多长的期限可以算作“长期改变” ，欧盟的司法通告解释本身也比较模糊。各 界评论中有的就要求欧盟给出一个确切期限13。笔者认为，一旦给出具体期限标准，必然促 使企业寻找规避法律的办法。同时也不利于执法机关针对个案做出有针对性裁判。合同期限 本身也只是认定集中的因素之一， 应当与其它因素综合起来考虑。市场结构的特殊性可能使 得不同的控制权转移对于市场的影响迥然不同。比如在一个集中度较高的市场，一家企业取 得另一家企业的控制权可能 3 年之内就会对整个市场竞争结构产生极大的影响。 而集中度相 12 case iv/m.425, commission decision of march 28, 1994. 13 international chamber of commerce: comments on the european commission s draft jurisdictional notice on the control of concentrations，document no. 225/638, 18 december 2006. 7 对较小的市场，3 年的控制权转移影响就相对要小很多。笔者认为在这一问题上应当赋予执 法机关较大的自由裁量权，以确保裁决的合理性。但是应当有一个底线，通常应认为该期限 不低于 3 年。 8 第 3 章 取得控制权的方式 美国对于企业集中的规制主要体现在谢尔曼法第 1 条和第 2 条、 克莱顿法第 7 条和第 8 条以及联邦贸易委员会法第 5 条。这些法规中规定的企业集中主要有 四种形式： 合并行为 （merger） ； 股份或资产的取得 （acquisition of stock or assets） ； 合营行为（joint venture） ；以及兼任管理职务的行为（interlocking directorates） 。 欧盟的企业集中规则中主要包括三种形式：先前独立企业之间的合并； “支配” 的取得（包括单独支配和共同支配） ；以及集中型合营行为（concentrative joint ventures） 。在日本则表现为：股份保有；兼任管理职务的行为；合并；以及营业 受让。14 3 . 1 取得股权 对于非上市公司直接投资， 对于上市公司要约或者协议收购股份是取得企业 股权的最主要的方式。 我们经常看到的公司在上市之前引入战略投资者，pe，都是针对非上市公 司的直接投资。 如建设银行引入的两家战略投资者美国银行和新加坡淡马锡控股 （私人） 有限公司的全资子公司亚洲金融控股私人有限公司就是典型的上市前直 接投资获得股权。2005 年轰动一时的联想收购 ibm 全球 pc 业务是协议收购的 典型。根据收购交易条款，联想已支付予 ibm 的交易代价为 12.5 亿美元，其中 包括约 6.5 亿美元现金，及按 2004 年 12 月交易宣布前最后一个交易日的股票收 市价价值 6 亿美元的联想股份。交易完成后，ibm 拥有联想 18.9%股权。此外， 联想将承担来自 ibm 约 5 亿美元的净负债15。本案中实质上是 ibm 以资产收购 联想股权。 企业股东之间股份转移也是积极取得股权的重要方式。 我国公司法规定在三 种情形下股东可以退出公司：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年 连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要 财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股 东会会议通过决议修改章程使公司存续的。在这些情况发生时，就可能涉及到公 司控制权的转移。如 a 企业原有股东 b 和 c，bc 共同控制 a。现在 b 企业将股 权全部转让给 c 企业，则 c 成为 a 的唯一控股股东。 14 王为农： 企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 ，法律出版社，2001。 15 联想正式宣布完成收购 ibm 全球 pc 业务 ，新浪科技时代： 05- 01/1511599777.shtml，阅读时间：2008 年 3 月 10 日。 9 在取得 50%以上的股份时通常都会取得企业控制权。 但这并不是说一定要取 得 50%以上的股份。小额股份同样有可能控制企业。反之大额股份同样可能不享 有企业控制权。 最常见的情形是企业股份非常分散。 以上市公司方正科技为例（股票代码：600601） 。下表为该公司 2007 年中报 所示前十大股东持股情况。16 报告期：2007- 06- 30 序号 股东名称 持 股 数 量 ( 股) 占总股本比例 ( % ) 1 北大方正集团有限公司 1 1 5 2 8 9 0 7 0 9 . 2 9 2 方正产业控股有限公司 2 6 0 7 5 4 0 0 2 . 1 0 3 同智证券投资基金 1 6 0 0 0 0 0 0 1 . 2 9 4 鹏华中国 5 0 开放式证券投资基金 5 0 0 0 0 0 0 0 . 4 0 5 嘉实沪深 3 0 0 指数证券投资基金 4 3 7 7 9 0 0 0 . 3 5 6 上证 5 0 交易型开放式指数证券投 资基金 4 1 1 0 4 6 8 0 . 3 3 7 大成沪深 3 0 0 指数证券投资基金 3 3 2 6 6 6 4 0 . 2 7 8 李滨 2 2 0 0 9 8 2 0 . 1 8 9 丰和价值证券投资基金 2 0 0 0 0 0 0 0 . 1 6 1 0 缪国庆 2 0 0 0 0 0 0 0 . 1 6 由该表可以看出，该公司股权分布非常分散。下表为历届股东大会该公司股 东行使权利的情况。17 股东大会名称 出席股东人数 代表股份 占公司股份总数 0 7年第一次临时 股东大会 4 7 1 9 7 , 2 2 3 , 9 4 1 1 1 . 4 2 3 4 % 0 6 年股东大会 2 8 1 6 3 , 9 7 4 , 2 1 4 1 3 . 2 1 0 2 % 0 5 年股东大会 3 2 1 1 1 ， 5 5 9 ， 0 4 2 1 1 . 4 9 5 6 % 0 4 年股东大会 4 9 1 2 1 1 ， 7 1 3 ， 9 0 9 2 1 . 8 1 6 1 % 16 资料来源：金融界： 阅读时间：2008 年 3 月 11 日。 17 资料来源：同上。 10 0 3 年股东大会 5 6 6 4 ，3 1 7 ，5 0 0 1 3 . 2 5 5 2 % 上表可以看出，真正行使权利的股东人数只占很小部分。即使在现在有网上 参与投票的条件下，真正行使权利的小股东也极少。北大方正集团虽然持股比例 不足 10%，仍然是该公司的实际控制人。 可见，股份数对于企业控制权并不是唯一的决定因素。判断企业是否取得对 另一企业的控制权必须综合考虑各方面的影响，尤其是针对管理层的协议。相关 问题见下文详述。 我国上市公司收购管理办法第 84 条规定，投资者为上市公司持股 50% 以上的控股股东即为拥有上市公司的控制权。 这一规定就是以取得股权的方式取 得控制权的立法体现。 但是，即使集中的参与方取得了 50%以上的股份，如 55%的股份，也不代 表其必然具有一般意义上的主动控制权。假如公司章程规定，公司重大事项必须 得到股东会 2/3 以上有表决权的股东通过，那么这个最大的股东也无法直接决定 公司重大事项。但其拥有的股份数却足以使之阻止重大事项得到股东大会的通 过。只要他投反对票，那么无论如何股东会都不可能实现 2/3 以上的通过率。欧 盟立法上将这种否决权所赋予的决定性权利认定为股东拥有的消极控制权。18 3 . 2 取得资产 美国联邦及州法院通过一系列判例， 将企业通过取得资产进行合并的规则中 “资产”的范围界定为：厂房、设备、建筑物等有形物；商标、专利、销售指标 （sales volume)、租借权、以及制约决策的事项（transactions resulting in control of decision making） 。19然而对于取得多大份额的资产时可能成为法垄断法规制对象 的问题，成文法没有明确规定。司法实践中倾向于对“部分取得”作比较宽泛的 解释。即取得的资产并不需要达到获得了对被取得企业的支配权的程度，就可以 成为克莱顿法第 7 条的规制对象。20 欧盟立法则规定，以取得资产的方式获得企业控制权的，目标资产必须是目 标企业的全部或一个（独立的）部分，如：一项可以单独计算营业收入，拥有独 立市场份额的营业项目。无形资产如商标、专利或版权如果可以形成独立营业收 入的话同样可以成为目标资产。同时，这些无形资产的许可必须是在特定地理区 18 见 commission consolidated jurisdictional notice, 第 56 段。 19 王为农： 企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 ，法律出版社，2001。 20 同上。 11 域内的排他许可，并伴有可产生营业收入的经营项目的转移。21 然而，笔者发现，国内以纯粹购买企业资产获得控制权的例子无文字资料可 考。这是因为购买资产的财务成本较高。出卖资产计入营业外收入，被购买企业 需要缴纳营业税，同时企业收入增加，所得税增加。所以实践中通常采取的做法 是购买企业股份获得对于资产和企业本身的控制权。 那么为什么会有取得资产获得控制权的相关规定呢？事实上这是为了堵住 法律漏洞的一个安排。即假若 a 企业想要并购 b 企业，而又可能违反反垄断法 对于企业合并的规定，那么 a 可以把 b 的资产买空，实际取得经营和盈利的权 利。然而在公司法上，ab 企业仍然独立，没有发生合并，从而规避了反垄断法 的规制。 1948 年以前，美国克莱顿法对于取得资产实施合并的行为没有约束力。在 1926 年的 pederal trade commission v. western meat co 一案中， 美国联邦最高法 院判决：在 ftc 发出责令取得公司处分其资产的决定前的任何时期，只要取得 公司将其所取得的股份转换成被取得公司的资产，则 ftc 就将失去对该公司的 取得行为使用克莱顿法第 7 条的权利。受这一原始规定以及当时的判例影响，从 1926 年至 1930 年的五年间，曾有 4800 家以上的公司，通过取得资产的方式实 施了企业集中。22直到 1948 年的哥伦比亚钢铁公司案才确立了资产取得的规定。 1950 年，国会通过了塞勒- 克福弗反合并法，以此修改了克莱顿法第 7 条， 堵住资产购买的漏洞。1980 年又作了一次小的修正以后，克莱顿法第 7 条变成 了今天我们所看到的版本： 包括取得其他公司股份或财产在内的兼并行为是违法 的， 只要这种兼并的结果在国内任何地区的任何商业行为可能实质性削弱竞争或 者形成垄断23。 可见，立法予以规定了的情况下，企业是不会走这条绕弯路的。因而实践中 也就不大可能有通过取得资产获得控制权的情形了。 3 . 3 合同安排 合同安排同样可以实现控制权的转移。 这样的合同必须达到与转移股权和资 产同样的效果。同时必须是长期的合同足以改变市场结构，如长期租赁资产的合 同。或者虽然附有期限，但可以续期。 具体多长期限的控制权转移应该受到规制欧盟委员会并没有给出明确的数 21 参见 commission consolidated jurisdictional notice 22 derek c. bok, “ section of the clayton act and the merging of law and economics” , 74 hary. l. rev. at 230(1960). 转引自：王为农： 企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 ，法律出 版社，2001。 23 e.吉尔霍恩，w.e.科瓦西克： 反垄断法律与经济 ，中国人民大学出版社，2001。 12 字，在具体判例中这一期限会有所差别。如 2003 年 daimlerchrysler/deutsche telekom/jv 并购案中判定 12 年的合同存续期为控制权转移的因素；2002 年 deutsche bahn/ect international/united depots/jv 并购案中为 8 年，而 2005 年 comp/m.3858 lehman brothers/starwood/le meridien并购案中欧盟委员会认为 10 到 15 年的合同存续期为控制权转移的因素。 在 lehman brothers, scg, starwood 并购 meridien案24中，lehman brothers 和 scg 成立控股公司 newco,双方各持股 50%，并各任命半数 newco 的董事席 位。 newco 买入 le meridien拥有的全球 35 家酒店。但是这一交易有一个前提条 件，即 starwood 对 newco 的这 35 家酒店进行管理。欧盟认为，虽然 starwood 并不拥有这 35 家酒店，但这一经营管理合同（合同期限为 10- 15 年）使之享有 了与 newco 对酒店的共同控制权。 如何通过租赁的方式实现集中呢？我们来看一个国内的案例：2006 年 4 月 23 日，长春市阳光资产管理有限公司（以下简称： “阳光资产” ）与吉林省威宝 恒客隆仓储百货有限公司（以下简称： “恒客隆” ） 签订租赁协议，将其名下的“荣 德超市”出租给“恒客隆” ，租赁期 20 年。25“恒客隆”是吉林省内最大的本土 连锁超市企业，现有八家卖场，百余家迷你便利店，50 万会员，商品数万种， 年销售额达 4 亿多元。26在性质上这样的租赁合同已经构成了反垄断法上的企业 集中，是否须为反垄断法规制尚有相关市场等因素需要界定。 3 . 4 管理层安排 欧盟则将管理层安排问题并入了“以合同的形式取得控制权” 这一类中（如 上一节引用的 lehman brothers/scg/starwood/le meridie 案例） 。笔者认为，从行 为性质上来说，管理层安排确属“以合同的形式取得控制权” ，但由于这种形式 在取得控制权方面的重要性27，本文在此单独列为一类进行分析。 3 . 4 . 1 管理层协议 管理层协议通常直接决定企业外部商业行为的控制权。 有一个极端的例子是 大众并购 vag。参与集中的一方拥有公司 100%的股权，另一方却占有了全部的 管理层控制权。更为常见的情形是企业完全依赖于某些人的专业技能而设立。以 现金、实物出资的股东完全没有对于企业的管理控制能力，而真正控制企业的是 24 case comp/m.3858 lehman brothers/scg/starwood/le meridien 25 “恒客隆”入主“荣德超市” 租赁期限将为 20 年 ，搜房网： 05- 08/702392.htm ，阅读时间：2008 年 3 月 17 日。 26 零售人才网： 阅读时间：2008 年 3 月 17 日。 27 美国、日本均在立法中就管理层兼任问题作了详细规定，见下文。 13 那些拥有专业技能的人。在新成立的合资企业中，控制权往往在合营合同中确定 而不由股权决定。这样的安排事实上反映了合营各方不同的利益需求。 在 ccie 并购 gte 一案中28， ccie 仅获得了 edil19%的投票权，但同时 享有董事会永久席位和任命董事长及总经理的权利。由 ccie 任命的董事对于 edil 的所有重大决定有否决权。 这样的安排使得 ccie 对于 edil享有完全的控 制权。 ltu和 west lb并购 thomas cook 案中，ltu拥有 thomas cook 90%的股 份，west lb 拥有 thomas cook 10%的股份。但他们同时约定，公司重要战略问 题需要经过双方一致同意，包括公司的年度计划和五年计划。欧盟委员会认定 lut和 west lb 对 thomas cook 拥有共同控制权。假如没有这种管理层协议， west lb 的股份根本不足以形成对 thomas cook 的控制权。 可见， 即使是小股东， 在获得了一些特别授权的情况下， 也可能获得控制权， 如选举高级经理和制定其规章的权利，对于商业策略的否决权，或者是通过对于 预算的否决权来实现；在影响到商业策略的情况下通过分红和投资计划的权利。 我国上市公司章程指引第一百九十二条中规定： “ （上市公司的）实际控 制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际 支配公司行为的人。 ”笔者认为这里的“协议”即为类似于大众并购 vag案中的 外部协议安排，以此取得对于公司的控制权。 上市公司收购管理办法第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上 市公司控制权： (二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%； (三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半 数以上成员选任； (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大 会的决议产生重大影响； 该条中有三个关于通过取得“表决权”取得上市公司控制权的规定。除了以 拥有股权的形式以外，取得这种确定的“表决权”的办法只能是通过协议。进一 步而言，这种协议就是一种针对公司管理的协议。 3 . 4 . 2 管理层兼任（i n t e r l o c k i n g d i r e c t o r a t e s ） 管理层兼任的垄断效果是多层次的。 首先它使相关企业产生了经济上的共同 28 ccie/gte, commission decision of 25 september 1992, case no.iv/m.258 14 利益关系，从而使得卡特尔具有稳定性。任何一方都不会轻易背叛卡特尔组织， 因为任何一方利益的损失都直接导致自身利益的损失。其次， 管理层兼任的效果 其实是使得卡特尔各方都在其他方的企业中安排了“监察员” ，不仅使得各方的 市场行动彼此都高度透明，而且使得共同行动非常便捷29。 历史上著名的案例包括 american tin plate company, national steel company, 以及 american steel hoop company 之间管理层兼任和股东交叉持股一案。 dupont 买入 general motors 的股份并且两公司部分董事互相兼任。 克莱顿法第 8 条第 4 款规定，在下述情形时，管理职务兼任将被禁止： 当事公司中的任何一方的纯资产（资本金、公积金以及未分配