（法学专业论文）水《水浒传》析中国传统法律文化特征.pdf

从水浒传析中国传统法律文化特征 摘要 长期以来，人们习惯于从整体上认识传统中国社会的法律文化，对于传统中 国社会各阶层的法律文化的差异关注不多。究其原因，可能是因为有关古代中国 法制史或法律思想史的史料中能反映社会各阶层不同法律文化的史料很少，研究 者也较少在这方面进行发掘。其实，研究一个社会的法律文化，不能仅仅研究这 个社会某一阶层( 如统治阶层) 的法律文化( 即使这是占社会统治地位的法律文 化) ，还应该研究该社会中各个阶层的法律文化，这样才能有一个全面的了解和 把握。 水浒传中所描述的一系列故事，从传统法律文化的角度看，每个故事中 蕴含着深刻的中国古代社会传统法律的特征，从中我们能清晰、深刻地了解、把 握中国传统文化的特征。经典名著水浒传，植根于中国古代社会政治、经济、 文化的土壤，集中地体现了当时各阶层的法律观念和价值追求。其中蕴含的法律 文化特征，具体表现在：最高统治阶层的法自我出，法为我用，法律即工具；执 法阶层的法在我手中，我即为法，为私情、私利、私心可任意曲解法律，玩弄法 律，以法律的名义的实现个人利益；民众阶层，蔑视法律，对法律的制定和执行 均不尊重，同时，没有平等意识，不尊重女性，但也恐惧法律，因为统治阶级随 时可以法律的名义对你罗织罪名，甚至至之于死地，因此，这里的法律并非现代 意义上的法律，法律并非公正的守护神，而仅仅是网人的工具，实现统治阶级意 志的工具。 水浒传中所体现的这种传统法律文化特征，集中体现了传统中国几千年 来中国传统法律文化的特点，是中国传统社会几千年来表面上的儒家治国，实际 上靠阴谋诡计和严刑竣法维持残暴统治，所体现出来的法律文化的一个缩影。当 然，对今天的注脚法治国有，有一定的正面价值和借鉴意义，对现代中国走向法 治文明，既有一定的正面启示，但更多的是沉重的包袱。为实现现代意义上的法 治文明，我们要古为今用，洋为中用，取长补短，大力借鉴域外法律文化之精华， 取长补短，中西合璧，方能使中国尽快地实现法律文化的现代转型，为实现现代 意义上的法治，大力消除历史局限性的影响，排除阻碍我们前行路上的巨大的惯 性力，大力弘扬先进法律文化的建设。 是时候了，我们应甩掉历史留给我们的沉重的包袱，大踏步轻装上阵的时候 了。 关键词：中国传统法律文化；水浒传；思想观念：制度建设；法律与文学 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t t h et r a d i t i o n a lo fc h i n as o c i e t yl a wa n dm o d e r nc h i n as o c i e t ya n dc u l t u r eo fl a w c a nn o tb ec o m p l e t e m o d e mc h i n a ss o c i a lc u l t u r eo fl a wi nt h a tt h et r a d i t i o n a lc h i n a s o c i e t ya n dl a wo ft h eg r e a tc o n c e p t b u tt h i sa r t i c l em a i n l yd e a l sw i t ht h et r a d i t i o n a l c h i n as o c i e t y t h ei d e af o ral o n gt i m e ，p e o p l eu s e dt ot h eo v e r a l lt h et r a d i t i o n a l c h i n e s es o c i e t y ，t r a d i t i o n a lc u l t u r eo fl a wi nc h i n e s es o c i e t yf o ra l ls t r a t ao ft h e l e g a lc u l t u r e sc o n c e r n i ni t so r i g i n a l t h er e a s o n s ，p r o b a b l yb e c a u s et h ea n c i e n t c h i n e s eh i s t o r yo fl e g a ls y s t e mo rl e g a li n t e l l e c t u a lh i s t o r yt h er e c o r dt or e f l e c tt h e d i f f e r e n ts o c i a ls t r a t ao ft h el a wo fh i s t o r i c a lc u l t u r e ， r e s e a r c h e r sa n dl e s si nt h i s r e s p e c t it h i n k ， f o rt h es t u d yo fac u l t u r eo fl a w ，n o to n l yt h es o c i e t ya sas t r a t u m o ft h er u l i n gc l a s s e so f ( e v e ni ft h ec u l t u r a lo f l e g a li st h ep o w e ro ft h es o c i e t y ) s o s h o u l ds t u d yt h ev a r i o u ss t r a t ao fs o c i e t yi nt h ev a r i o u sc o n c e p t s c o n t r a c tf r a u di san e wk i n do ff r a u dc r i m e s t h er e v i s e dc r i m i n a lc o d ei nl9 9 7 a d d e dt h en e wc h a r g e s u n t i lt h i sh a p p e n e d ，t h ec o n t r a c tf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no f t h eu s eo ff r a u dd e t e c t i o ni np r a c t i c ea r eu s u a l l yc o n v i c t e da n d p u n i s h e da c c o r d i n gt o d e f r a u d f r o mt h ec o n t r a c tt e r m sc o n s t i t u t e sac r i m i n a lf r a u d ，s u b j e c t s ， i n c l u d i n g n a t u r a la n du n i t s ；o b je c t i v es i d em a i n l yi ni m a g i n a r yf a c t sa n dc o n c e a lt h et r u t h ，t h e u s eo fc o n t r a c tc h e a t i n gt h ep u b l i ca n dp r i v a t ep r o p e r t y ； s u b j e c t i v er e q u i r e m e n t m u s tb ef o rt h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n i n t h ep r a c t i c eo fc r i m i n a l i n v e s t i g a t i o n ，i n v e s t i g a t o r sa r eo f t e nf a c e dw i t ht h ed i f f i c u l tn a t u r eo fs o m ep h y s i c a l p r o b l e m s ，s u c ha st h ep r o b l e mo fd e f i n i t i o no nt h ec o n t r a c to nt h ec o n t r a c tf r a u da n d c o n t r a c td i s p u t e s ，c o n t r a c tf r a u d ，t h eq u e s t i o no fb o u n d a r i e s ，”w h e t h e rt h e r ei sr e a l i m p l e m e n t a t i o nc a p a c i t yo rn o t ”i s s u e s ，h o wt od e f i n et h e ”e s c a p ea n dh i d e ， b e h a v i o r a lp r o b l e m s ，h o wt oi d e n t i f yt h ea m o u n to ft h ei s s u e ， w i t hr e g a r dt o c o n t r a c tf r a u du n i ti d e n t i f i c a t i o np r o b l e m ，”w i t hi l l e g a lp o s s e s s i o nf o rt h ep u r p o s e o f i d e n t i f i c a t i o no fas e r i e so fp r o b l e m s t h e s ep r o b l e m sf r e q u e n t l yo c c u r d e a l i n g w i t ht h e mi sn oe a s yi o b k e yw o r d s ：t r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r e ；h e r o e so ft h em a r s h e s ；s y s t e mb u i l d i n g ! i i 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及意义 依法治国，建设社会主义法治国家已正式写入了宪法，人们的权利意识逐渐 觉醒，并把法律作为维护自己权益的武器。这种社会现实与传统社会用法律来治 民、践踏人权的工具主义观念，显得水火不相容。当代中国民主政治建设进一步 发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。因此，这些新的法治理念， 与古代专制社会所体现出的法律文化产生了激烈的冲突。唯物主义认为，矛盾是 事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更进一步说，根植于古代社会环境的传 统法律文化与当今社会环境的冲突，亦能推动社会的向前发展，实现社会的现代 化。但是，这种推动作用的发挥并不是消极被动的，还需要人的行为去主动调整， 把“冲突 逐渐调整为“适应”，从而实现这种推动作用。否则，不仅会延缓社 会现代化的进程，还可能会阻碍社会的向前发展。因此，必须调整冲突，使法律 文化与现代社会相适应，以实现中国传统法律文化的现代转型。 如何达到上述目标呢，答案就是应深入地探讨和研究中国传统法律文化。运 用法律与文学的交叉研究方法，以一种新的视角来审视和反思中国传统文化，以 光照中国当下的政治文明与法治文明之走向。 研究历史的目的，是为了以史为鉴，更好的面向未来，在建设社会主义强国 的今天，我们不仅要在经济上成为一上强国，更要在文化软实力上成为一个强国， 中国共产党表示要大力加强文化建设，建设文化强国；另外，同时更要脱胎换骨， 成为一个现代历史意义上的法治文明国家。温家宝总理曾掷地有声地说， “治国 者必先受治于法! 只有依法行政，才能依法治国! 。因此，我们要以史为鉴， 彻底完成传统法律文化的现代转型。 本文结合水浒传所描写的内容的具体实际，将故事发生时的社会基础划 分为统治者( 上层) 、执法者( 中层) 和民众( 下层) 。上层的统治者包括皇帝 和自宰相、太尉至地方军政长官的具有决策大权的高官集团。“中层的执法者指 从中央( 朝廷) 到地方( 州县) 的各级中层官僚佐属。他们虽无决策之权，但负 责执行决策者的决策和执行法律，具有执法权，【1 1 。下层的民众则是指上述两个 阶层之外的所有被统治的民众。由于各种原因，各自所持的立场和利益不同，这 三个阶层对于法律，也就观念和态度均有不同。 水浒传虽产生于数百年前，但其中描述的人物故事至今仍令民众喜爱。 一方面，今天的中国社会民众( 工农民众，主要是农民民众) 不仅在故事情节、 从水浒传析中国传统法律文化特征 人物性格等方面喜爱 水浒传，并且还认同小说中的情感、思想和观念；另一 方面，水浒传人物故事的持久广泛地深入社会和人心，对于民众的情感、思 想和观念，自然会有一种潜移默化的影响和塑造作用。所以，研究水浒传中 所反映出的传统中国社会的法律文化，对于认识把握当代中国社会民众( 工农民 众，尤其是农民民众) 的法律文化，也是具有一定积极意义的。 从 水浒传所显露的传统中国社会的法律文化特征来看，是与现代中国社 会的法律文化完全不能作对应的。现代中国社会的法律文化实际上包含着相当于 传统中国社会的礼和法两大方面的观念。本文主要涉及的是有关传统中国社会的 法的观念的内容。长期以来，人们习惯于从整体上认识传统中国社会的法律文化， 对于传统中国社会各阶层的法律文化的差异关注不多，究其原因，可能是因为有 关古代中国法制史或法律思想史的史料中，能反映社会各阶层不同法律文化的史 料很少，研究者也较少在这方面发掘。在现代学术分科之前，法律与文学并没有 成为一种专门的学问，学者们也并没有真正关注和思考法律与文学的联系和区别。 只有到了法律与文学交叉问题频繁出现，学科意识增强，人们才开始关注这一交 叉学术领地。然而，对于这个学科究竟属于法学还是文学，目前仍还没有满意的 答案。一般而言，虽然大部分学者否认文学对法律存在影响，但“法律与文学运 动”依然坚强地扎下根来，并引起越来越多学者的关注，特别是法律与文学运 动的“文学中的法律这一分支已经为国内诸多学者所关注，如苏力教授著 作的主要以中国的一些传统戏剧为材料，分析法律的或与法律相关的一些理 论问题的法律与文学。涉法文学主要对于文学中的各种法律现象进行研 究，例如不同时代的人们对于法律有什么看法，司法制度如何运行的，人们 是如何处理生活中的纠纷矛盾的等等。 研究传统社会的法律文化，不能仅仅局限于研究这个社会某一阶层( 如统治 阶层) 的法的观念( 即使这是占社会统治地位的法律文化) ，还应该研究该社会 中各个阶层对于法的种种观念。为此，我们的研究工作，不能局限于一些所谓的 正史和史上已经盖棺定论的结论，还应该拓宽视野，开辟更广阔的研究来源，因 些，本文尝试对水浒传作出新的有意义的解读，通过水浒传所描写的一 个个形形色色的故事，抛砖引玉，从中分析探讨影响中国传统社会几千年的传统 法律文化。 1 2 文献综述 “文化 ( c u lt u r e ) 这个概念，涵义颇广。一般认为，文化是与自然相对而 言的范畴，指的是人类在后天社会生活中创造并保存下来的所有内容的综合。文 化存在于社会之中，就其内容外延来看，具有创造性、保存传递性等特性。 “传统文化就是人类物质文化和精神文化的积淀，是文化中保存和传递下 2 硕士学位论文 来的那部分，是由历史凝聚而延传下来的相对稳定的社会文化因素的动态总和。 传统文化具有十分多样的内容与及其宽广的外延，社会中的阶级、民族或群体的 那些惯常的制度、思想、礼仪风俗、心态、工艺传统、行为习惯等都是其要素与 体现。以中华民族为例，儒家的仁义礼教、传统的中医中药、以象征写意为基本 特征的艺术传统、注重直觉体悟的思维方式、“天人合一的宇宙自然观、中国古 代科技的种种成果等，都是中华民族几千年社会生活实践的文化积淀，即都属于 “中国传统文化 。【2 i 这些传统文化因素至今浸润渗透在当代中国的现实生活实践 中，发生不可低估的作用。 传统法律文化就是传统法律思想，法律制度等在文化传承上的具体表现。中 国古代法律的礼法结合涉及法理、法史等法律科目。历来对礼法结合理论的研究 者很多，但这一论题仍是非常值得研究的，由于其在历史中的重要作用，它既不 能取消也没有代替品，对它的研究能反映我国古代法律文化思想，其内容发展涉 及政治、经济、文化等多方面内容。 一、礼法结合研究的内容 秦始皇统一六国以后，中国封建中央集权的君主专制正式确立，在政治制度 和政治架构方面，没有什么大的变化。汉武帝“罢绌面家，独尊儒术”，创设的礼 法结合综治模式逐渐成为封建社会治国的主流模式。所谓礼法结合，就是把中华 民族伦理道德与法律制度相结合，实行“德主刑辅，礼法并用 的治世方式。礼 法结合综合为治的治国模式的内容非常丰富和深刻，礼侧重于预防犯罪，法侧重 于惩罚犯罪，它以人情为核心，以道德为基础，重宗法伦理，礼乐政刑综合为治。 二、礼法结合研究国内现状 礼法结合对社会的影响，学者们进行了相当多的实证分析，瞿同祖认为，儒 法本体之争经春秋战国，至秦汉以后“已不存在 ，而董仲舒以春秋决狱，成 为将“儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，以法为用，实是真正沟通德 治、法治，融合儒法两家思想于一的实行家，但在礼法结合的整个过程中，二者 并非齐头并进、地位同等。从法律家角度来讲，虽然自秦汉以后，历朝都制定有 法律，国家需要法律也成为不容怀疑和无须辩论的客观事实，但自“汉以后便鲜 有专门研究法律的法学家 。 范忠信认为，中国古代政治法律史上的“德刑之争”，从政治学角度讲，实质 是统治策略、手段或方法之争；从法理学上讲，是“推定或技术性的法律规则 内部之争；从哲学或文化人类学角度上讲，是对人性和秩序、行为规范的性质或 价值认识之争。“德刑之争 其实是“礼法之争”在法律领域的一种延伸。一方面， 历史用秦二世而亡的事实证明了重刑主义的不可行；另一方面，儒家早先就说“道 之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格 ；“为政以德， 譬如北辰，居其所而众星拱之 ( 论语为政) ，后又经汉代董仲舒系统地确立为 从水浒传析中国传统法律文化特征 “德主刑辅 的理论。于是，这场争论便伴随着“德主刑辅 的确立以“礼治一 的胜利而告终。 许健提出，古代中国重教化综合治理的治国模式，集中体现了中华民族的精 神和智慧，充分展示了独树一帜的中华法系的特点；它区别于其它国家宗教与法 律相结合的治国模式，是中国原创型的治国模式，是中华民族对人类文明的重要 贡献。其认为对于今天的法制社会建设，礼法结合应当慎重，应当批判的接受。 苏风格认为，明朝法律同样是在儒家思想指导下建立的。它保护君主至高无 上的权力，维护等级社会秩序：礼法结合共同治理社会。其分析了礼法结合对社 会的负面影响，以及同明朝灭亡的关系。并对明末清初进步思想家以“救世一为 目标对法律进行建构问题深入研究，认为这些思想家促进了中国传统法律思想的 发展。 李显冬( 中国政法大学博士) 在从( 大清律例到民国民法典) 的转型 一文中，对礼法结合同商业发展的关系做了深入研究。其从礼法结合、家族本位， 伦理入法 ；“援法生例，以例辅法 ；“牧民先治吏”，行政莫不皆有法式，“朝廷 不为遥制”：“诸法合体，重刑轻民 等内容入手，认为礼法结合对商业发展有正 负两方面影响。 杜维明( 哈佛大学哈佛燕京学社美国马萨诸塞州剑桥) 提出在西方文化特 别是启蒙价值的冲击下，儒家的核心价值仁、义、礼、智、信这些儒家传统 已经基本上被解构了。引用作者原话“但值得注意的是，一方面“五四 时代的 文化精英对儒学的批判仍显肤浅和不足，启蒙仍未深入；另一方面，儒学必须对 西方的强势有所回应，儒学的发展尽管障碍重重但它仍有转化重生的机缘。个人 认为，礼法结合就是儒学的发展出路之一。 三、新的研究拓展 在由传统向现代的历史演变中，礼的内核发生了重要的质变，传统模式中的 礼，以家族为本位，维护封建的等级秩序；现代模式中的礼，则以现代社会的平 权精神为基础和要旨，以社会主义道德为主要内容。传统模式和现代模式的构建 有着本质的不同。前者已经成为社会发展的惰性力，而后者则是建构新时期法理 社会的积极推动力。该理论不仅概括了中国古代法律文化中礼法结合的内涵，也 对构建新型法制社会提出构想。 蒋晓伟在经义与法律的结合一文中提出，中国法律儒家化的表现形式， 应当是经义与法律的结合，“经义与法律的结合 应该是中国法律文化史的一大特 点，而不是“礼法结合 。这是基于汉武帝“独尊儒术后，法律儒家化的结果。 蒋在深入剖析古代成文法形式特点之后，得出了这一结论。但个人认为，儒家经 义本来就是儒家礼文化的外在表现，其将经义拿出来单独讨论，本身就忽略了本 体关系。经义与法律的结合，终究就是礼法结合的外在表现。 4 硕十学位论文 美国人怀特在法律想象中写到：“文学名著为法律的各种人文价值提供 良好的伦理描述”。人们最基本的法律常识教育，有很大一部分来自文学的阅读 与欣赏，如水浒传这些经典的作品，其中所描写的每一个法律故事，都能从 中找到法律的影子。莎士比亚说过：“语言是思想的翅膀 。换句话说，文学就 是法律的翅膀。很多文学大师同时也是法律学家。法律应注重人权，更多地关注 人性，摒弃人性里世故功利的一面，重新学会爱和理解。现在，作为法律人，我 们重温文学的旧梦，法律取得了很大的进步，更多地体现以人为本，关注人权， 关注人性。例如，流浪者有了收容救助的办法，劳动者有了税费改革规定，有了 劳动合同法来保障权益等等。“法律条文是平实直白的，但法律的制定往往会从 文学中去寻找源泉，以便在价值取向中体现一种终极的人文关怀 。【3 】 “通过文学的法律是“法律与文学运动”中最关键，但却略显抽象难解的部 分。笔者认为，在“通过文学的法律”中，法律与文学的界限已趋于模糊，人们 不知道它到底是在谈文学，还是在谈法律；换句话说，“通过文学的法律 ，是以 文学形式传达法律思想，关注人性和社会，发现和发掘法律表达的艺术之维。h 代表作有，刘星的西窗法雨、冯象的政法笔记、何家弘主持的法学家茶 座等。还有些学者对影视作品的评论，我们有可能认为，从某种角度上讲是法 律文学，但从某种角度上讲是案例评析。 四、启示 本人在搜集资料时，力求详尽，但由于掌握的资料和所学知识有限，在很大 程度上未能做到。因为，对于法律与文学结合的研究，必须跨学科，拥有大量研 究资料，方能对法律与文学结合的研究有一个比较正确的把握，这不能不说是一 个大的遗憾。 但是，单纯分析传统法律文化，为研究而研究，难免有枯燥，乏味之嫌。皮 之不存，毛将焉附，本人自不量力，试图找出一条新的路子，从传统名著中所包 含的一个个鲜活的法律故事中，去寻找中华法律文明几千年积淀下来的遗觞，水 浒传建立在几千年传统文明的基础上，其中反映的法律文化，是中国几千年传 统法律文明的浓缩。当然，这样的法律文学还有如中国古典名剧窦娥冤，施 公案、包公案、彭公案、狄公案等一系列侦探公案小说，但这些小说体现的传统 法律文化，远没有像水浒传所反映的那样的全面。我们对于传统文学中的 各种法律现象进行研究，诸如，不同时代的人们对于法律有什么看法，司法 制度在社会中是怎么运行的，人们是怎么处理生活纠纷的，等等，不一而足。 探索文学和法律之间的这种关系，对于法律转型期的中国而言，具有非常重 要的意义。若能从中拾出一二块完整的砖头，用之于今天法治文明大厦，则莫不 大幸焉；若能拾出一大堆垃圾作反面借鉴，使今天的法治建设少走一点弯路，则 也估且算作自己的一点成就吧。同时，这也是我写作此文的一点初衷。 5 从水浒传析中国传统法律文化特征 1 3 论文研究内容及研究方法 论文主要分为四部分。第一部分是绪论。包括论文的选题背景及意义、国内 外文献综述，论文研究内容及方法。 第二部分对从“文学中了解法律”的相关理论概述进行分析。包括两个方面， 第一方面为法律与文学运动的发展沿革及相关理论，具体可以分为两个小部分， 第一就是法律与文学运动的发展沿革，第二就是“从文学中了解法律”与“从法 律中了解文学 的两种研究进路的对比分析；第二各方面具体指出，从水浒传 了解中国传统法律的可能性及具体思路。 第三部分对 水浒传中的法律故事进行剖析，归纳和总结出其所鲜明突显 出的中国传统法律文化的特征。从传统社会分层的三个角度分析，集中表现为， 从统治者的角度看，法律由我所用，为我服务；从执法者的角度，法律和侠义、 权力、利益相互交错；从民众的角度，畏法如虎，逃避法律及侠义、蔑视法律、 利益重于法律、没有男女平等观念，不尊重女性。下面将集中从三个方面进行阐 述和分析，然后，我们将把眼光放大到整个传统社会，从统治阶级的工具主义、 民众阶级的避法角度和执法阶层的复杂心理的角度进行全面的分析。特别是在这 种封建的、不民主的环境下，各阶层对待法律的矛盾态度与复杂心理。 第四部分为反思与启示。在这里，我们主要是对水浒传中寄托的对当时 黑暗社会的不公进行分析，该故事中所蕴含的对当时社会司法的腐败与皇权的无 能进行深刻的揭露，我们全文的分析基础也在此基础之上。该部分内容，没有纯 粹就水浒传而论水浒传，而是将中国传统社会法律文化放到整个中国传统 社会几千年的大背景下，因为：水浒传是中国传统社会以儒家、法家文化为基 础而产生的，不能脱离中国传统社会占统治地位的文化基础，其所反映的社会现 实和法律文化，集中表现了几千年来传统社会现实和法律文化，如果说水浒传 仅为面上一个点的话，那也是这个几千年中国传统社会这个面的缩影。因此，我 们深刻反思历史，是为了更好地面向未来，分析工具主义传统法律文化观对当代 中国当代法治建设的不良影响及提供对策。该部分的着墨重点就是上文中提取的 问题进行分析，并将引申的笔墨放在当今的欲将建立的法制大环境之下，用现今 社会公众普遍需求的法治环境与时下的问题之处进行比对性分析。为中国传统法 律文化对于现今法治文明的启示。该部分内容融入了对西方法治发展进程的分析， 特别的引出了对于现今我国社会中所具有的法治问题，既进行纵向比较，也进行 横向比较，进行了全方面的比较和探索，力求准确把握，得出全面的观点和结论。 分析获得本文的研究成果，为我国的法治文明献上自己的一份力量。 本文在写作过程中，搜集了大量的历史资料中所隐含的法治故事，从古代法 律文化体现的的典型水浒传出发，抛砖引玉，将视野放到几千年的整个专制 6 硕士学位论文 法律文化的背景下，所以，反映的传统法律文化不仅仅局限于水浒传，水浒 传所反映的传统法律文化，仅仅是传统法律文化中一朵漂亮的浪花而已。本文 主要采取从文学中探求法律问题的新方法和新视角，对具体的历史案例进行归纳 总结，采用理论分析方法分析我国传统封建法律制度下司法的具体案情，继而论 证对我国现今法治建设的可取之处。但是，要实现当代中国法律文化的现代转型， 仅研究传统法律文化，古为今用还远远不够，因此，为达到目的，我通过比较分 析法，在考察了欧美等先进法治文明国家的基础之上进行比较研究，从中提炼出 对我国法制建设有用的可取之处，以洋为中用，吸收一切先进文明成果。 从 水浒传析中国传统法律文化特征 第2 章法律与文学运动的相关理论概述 2 1 法律与文学运动的发展沿革 “法律与文学运动 起缘于上世纪七十年代。1 9 7 3 年，美国芝加哥大学法学 院教授怀特出版了一本教科书，即法律的想象，这标志着法律与文学运动在美 国的正式起步。经过3 0 年的发展，形成了法律中的文学、作为文学的法律、通过 文学的法律以及有关文学的法律等四个法律与文学运动的分支领域。1 9 8 8 年，波 斯纳法官这位法律与文学运动的早期的主要批评者之一，出版了法律与文学 一场误会，戏剧般地成为法律与文学运动的领军人物。 面对遭受众多质疑的“法律与文学运动 ，几乎所有的法律与文学研究者都看 出了法律与文学内在关系的可能进度与界限。比如波斯纳就认为在“文学中的法 律中，法律在小说中完全是补助性的，小说主要想说明的并不是法律，因此， 必须把具体的法律问题和小说对人类处境的关怀区分开。他也不得不告诫读者： “最好不要将成文法理解为文学作品，而应将之理解为一种命令。”波斯纳还指出： “我对法律与文学运动的这一分支深表怀疑，它有着柏拉图创立的说教，和道德 化的文学批评学派这一分支就是其在法学研究中的延伸的所有缺点，而且它 还有其他缺点。”在初版本的法律与文学中，我们可以看到副标题有“一场误 会 的字样。波斯纳对此解释说：“对法律与文学运动，正当的视角应是批评加同 情。 无论如何，法律与文学之间不可逾越的差别构成了这一运动向外扩展的界限。 【5 】 实际的情况，这一情况方兴未艾，在国外已经可以用“潮流”来形容了，但 在国内却是近十年才有所研究。较有影响的如余宗其的法律与文学的交叉地 ( 1 9 9 6 ) 、贺卫方的l ：法边余墨( 1 9 9 8 年) 、冯象的木腿正义关于法律与文 学( 1 9 9 9 年) 、刘星的西窗法雨( 2 0 0 2 年) 、梁治平的法意与人情( 2 0 0 4 年) 、苏力的法律与文学( 2 0 0 6 年) 等。对法律与文学运动的研究，经历从闻 所未闻到似曾相识的过程，法律与文学运动完成了其名词地位的构建，成为部分 文学人和法学人的口边词了。这一运动的趋势在中国还会继续下去，并逐步与国 际社会接轨。 2 2 从文学中了解法律与从法律中了解文学的两种研究进路 法律是冰，冷峻犀利；文学是火，热烈灼辣。冰与火的交融，形成了隽永的 水，让人类的文明绿了一春又一春。形象的文学与抽象的法律有多种差异，文学 8 硕士学位论文 讲究下笔如有神，以情为本，具有神秘性，模糊性。文学以情动人，给人以思想 的启迪。而法律是已知求解，因为所以的行为规则，具有明确性、稳定性。以理 服务，以人以行为的限制。文学追求个性，不愿受到束缚。而法律体现公意，代 表普遍。文学不论时势自生自灭，体现自己。而法律的健全依靠的是一个讲究理 性的社会。 但文学与法律又相互联系，在对立、相斥中寻觅契合、趋同。法律不应仅仅 停留在形式主义，泛泛而谈，应以理论指导实践，回到并扎根于现实生活，让人的 生活更加完美和幸福。从文学中审视法律的精灵，以图更好地改进我们的社会制 度，建设更加完美的社会。水浒传正是将文学与法律完美相结合，留给后人 探究北宋王朝的法律文化的机会。生活是什么，生活分为二类，感觉的生活和意 志的生活，感觉的生活可以从美好的文学作品中去寻找，意志的生活很知性，有 控制自己思想的能力，有较的人生哲学和较好的人生纪律，这些东西可从法律中 去寻找。 其实，文学与法律的共同目的，美化情操，培养思维，培养高尚的观察力， 使人有纯洁的生活内容，相比较，有人认为法律无法满足诗情画意，文学无法体 现知性光辉，我觉得这些应是没有找到冰火的平衡点，当一旦有一天，法律与文 学实现了完美交融，人的生活就会演变成恒定长久的细水长流。从这种角度上说， 水浒传正是法律与文学完美结合的典范。 总之，从文学中了解法律和从法律中了解文学，法律与文学完美地结合在一 起，能够给人以启迪，并从中找到某些相应的解决现实问题的对策。我们从研究 水浒传故事中所蕴含的法律文化出发，也就是审视中国传统法律文化，从中 找到对我们今天法治建设有用的对策提供参考。 在法律与文学运动兴起的4 0 多年前，就已经有一位著名的法律史学家 w i l l i a ms h o l d s w o r t h 开始关注法律与文学的关系。他在1 9 2 8 年出版的作为 法律史学家的狄更斯( c h a r l e sd i c k e n sa sal e g a lh i s t o r i a n )一书中对涉法 文学在法律史研究中的意义进行了肯定。文学和法律都是对时代的反映，都 会关注一些共同的话题比如复仇、犯罪等，因此在文学作品中汲取一些营养 是可行的。对于所有的法律史学者而言，都承担着通过研究还原历史的任务， 但这必须要有充分的素材。因此，研究法律史研究面临的第一个困难就是素 材的选择。通过对那些具有官方性质的成文法、案例汇编的研究，人们可以 对纯粹的法律史有一定的了解。但是法律史研究不能仅仅是对历史上的法律 规范的研究，它关注的范围也应该包括那个时代的人们的生活，当时的社会 背景等。这也是笔者关注水浒传的原因之一。单纯的官方性质的素材是 无法为我们还原一个时代的法律景象的，因此我们必须寻找其他的素材。通 过对这些素材的研究，首先可以起到弥补官方素材的不足的作用。h o l d s w o r t h 9 从 水浒传析中国传统法律文化特征 充分肯定了这一点，他说“法律史学家应该阅读各类书籍，并且如果有幸在 其中发现一些有助于研究的东西的话，他就应该对这些材料心存感激 。【6 】 因此，涉法文学对于法律史研究的第一个意义就是弥补材料的不足。 除了弥补材料的不足，涉法文学因为文学作品的生动性的特点，给法律 史研究注入了活泼的因素，将法律研究变得形象化、生动化，给人以感染力。 例如，来自西方的法律文学作品，狄更斯在 艰难时世形象的再现了当时 关于离婚的怪异法律；在散文集博兹札记再现了教会法庭审判斗殴案件 的程序；在匹克维克外传生动的刻画了当时律师的贪婪和狡诈。 在看到涉法文学对法律史研究的价值的同时我们也应当清醒的认识到 涉法文学具有的缺陷。仁者见仁，智者见智，站在不同的的立场，持有不同 的感情，我们对水浒中的人物形象的感受就不一样。因为，首先，涉法文学 研究的文学素材相比较官方素材而言真实性要差，二者记载发生矛盾时，往 往官方法律素材更具有可信性；其次，文学作品往往带有较强的感情色彩和 个人的好恶，因此对同一部文学作品进行法律解读的时候往往会发生分歧， “一千个读者眼里有一千个哈姆雷特”，涉法文学研究中不同的研究者对同 一个作品的人物会有有不同的评价；【7 】再次，涉法文学的研究有时会陷入牵 强附会的境界，因此我们应注意涉法文学研究的规范性问题。 综上所述，涉法文学在法律史研究过程中，对于单纯法律文献的不足起 着重要的弥补作用，它也给法学的研究注入了崭新的活力；同时涉法文学所 具有的缺陷性决定了它不可能取代法律文献资料，只能起辅助作用。 2 3 从水浒传了解中国传统法律的可能性及具体思路 水浒传故事内容出于虚构，虽然宋代确有宋江起义造反一事，三十六位 好汉横行山东之事也广为流传，但如此具体细致生动感人的鲁达故事、林冲故事、 杨志故事、武松故事、宋江故事、李逵故事，这些故事又串连结合起来成为一个 背景广阔、场面壮观的宏大故事，却完全是出于一代代说书人之口并经由编书人 之手才逐渐形成的。故事是创作出来的，历史上并非实有这许多人，生活中并非 实有这许多事。这等我们是应明白的。 但另一方面，我们也应该明确，演说这些故事的说书人，编撰这部水浒传 的小说家，以及这部书的一代代听众和读者们，都是古代( 直至现代) 中国社会 中活生生的人，都经历过活生生的故事，换句话说，水浒传的故事，都能从活生 生的社会现实中找到影子，所以从某种程度上，其所反映的社会现实是可以作为 据的。大家喜爱这部书，不断充实书中的故事，说明书中的描述符合社会生活的 真实性，特别是切合社会民众的观念和情感。但是，明清两代的上层统治者大都 厌恶水浒传，因为书中歪曲了上层统治者的形象和观念，书中揭露了上层统 1 0 硕士学位论文 治者不愿让人揭露的，见不得人的本来面目，也或许还有别的什么原因。但是， 即使水浒传对上层统治者的形象有所歪曲，也不妨碍我们了解古代中国社会 中人数更多的阶层的法律文化。其实，如果我们从小说作品对社会形态和观念的 可能歪曲这一点出发，认真关注一下小说作者在反映社会这一能动过程中的主观 作用，倒可以对于传统中国社会的法观念有更深入一些的认识。 说书人、编书人所关注的一个重要方面，就是努力使小说作品为广大听众、 读者所接受和喜爱。因此，小说作品不仅要故事引人入胜，人物感人，还要在情 感、态度和观念上切合社会人心。举世皆恶者恶之，举世皆誉者誉之，世道混乱， 人心难一者，从众而背寡，扬善而斥恶。如果站在这一角度来看水浒传，体 味书中以赏赞的笔调写鲁达拳打镇关西、母夜叉孟州道卖人肉、七星智取生辰纲、 武松醉打蒋门神、张都监血溅鸳鸯楼、石秀大闹翠屏山等等，就可以看出，中国 传统社会的法律文化中，存在一种对法的贱视、轻蔑的普遍的态度，而这种轻法 贱法的心态和观念，是根源于对“义”的看重和强调。而这“义 又不是正统的 儒家道义，更不是所谓的正义，而更多的只是所谓的江湖侠义，即所谓行侠仗义， 充其量还是一种所谓的“忠义 罢了。 水浒传虽是数百年前的作品，但其中描述的人物故事形象，在民众中生 生不息，有很大的感染力。一方面时至今日的中国社会民众( 工农民众，主要是 农民民众) 不仅在故事情节、人物性格等方面喜爱水浒传，并且还认同小说 中的情感、思想和观念。另一方面，水浒传人物故事的持久广泛地深入社会 和人心，对于民众的情感、思想和观念，自然会有一种潜移默化的影响和塑造作 用。因此，研究水浒传中所反映出的传统社会法律文化，对于认识把握当代 中国存在于民众中( 工农民众，尤其是农民民众) 的法观念和法文化，也是具有 一定积极意义的。同时，分析了水浒传的故事中所蕴含的法律传统文化，对 于整个专制社会法律传统文化就有了一个初步的了解：就能基本把握整个中国传 统社会的法律文化的较本质的特征。 从水浒传析中国传统法律文化特征 第3 章水浒传中法律故事凸显的中国传统法律文化 特征 中国传统社会的法律文化与现代中国社会的法律文化完全是二码事，根本不 能相对应。但现代中国社会的法律文化尚还深受传统的影响，深深地打上了传统 的烙印。长期以来，我们习惯于从整体上认识传统中国社会的法律文化，对于传 统中国社会各阶层的法律文化的差异关注不多。我们认为，研究一个社会的法律 文化，不能仅仅局限于这个社会某一阶层( 如统治阶层) 的法律文化( 即使是占 社会统治地位的法律文化) ，还应该研究该社会中各个阶层对于法律的种种观念。 这样才能有一个全面的和整体的把握。本文尝试对水浒传故事中所突显的中 国传统社会的法律文化作一番解读，从一个个鲜活的水浒传所描写的形形色 色的案狱故事中，寻找出传统中国社会的法律文化的影子。 本文根据 水浒传所描写的内容，将古代中国社会划分为统治者( 上层) 、 执法者( 中层) 和民众( 下层) 。其中，上层的统治者包括皇帝和自宰相、太尉 至地方行政和司法长官等，他们具有决策大权，属高官集团，这些人也可以说是 法的制定者，其中皇帝金口玉言，一言九鼎，其说的每句话就是法，能给人生杀 予夺的权力，能决定左右一个臣民的命运，是最主要的法律的制定者和代言人。 中层的执法者指从朝廷到州县的各级中层官僚佐属，如公差，管营、差拨、押司、 都头等人，这些人虽无决策之权，但是也是法律的执行者，在执行的过程中，为 了一已之私，可以随意曲解法律，歪曲法律，具有当然的执法权。下层的民众， 则是指上述二个阶层之外的所有被统治的民众。这三个阶层，由于所处的地位不 同，代表的利益不同，在不同的利益博弈中，对于法律有不同的理解。对中国传 统社会来说，法律从来不是权利义务的统一体，有的只有权利，但从不承担义务， 有的人则只承担义务，但不享受权利。具体来说，对统治者来说，在法律上，他 们是权利的享受者，对被统治者来说，他们是义务的承担者。 3 1 从统治者的角度，法自我出，为我所用，替我服务 水浒传描写的故事的背景是北宋徽宗时期。宋法承继唐法，“唐律 之所以会被宋朝统治者承袭而稍变成为宋刑统，主要原因在于唐律是彻 底维护以皇帝为首的上层统治者权益的。8 】这也是为什么中国传统社会王朝更 替频繁而其本质不变，基本制度和政治架构不变。因为，从古代中国法律的根上 说，其最大的特征就是为上层统治者利益服务，为其所用。 1 2 硕十学位论文 在古代中国社会，皇帝具有当然的立法权。中国传统专制社会的一个怪现象， 就是谁有权就是爷，谁掌握最大的权力，谁就是最大的大爷，所谓“真理 ，也 是掌握在最有权的人手里，普通民众是没有任何真理可言的。谁最有权力，谁就 掌握最大的真理，谁掌握绝对权力，谁就掌握绝对的真理。皇帝金口玉言，一言 九鼎，说话就是圣旨。圣旨编录即成法律，臣民必须无条件服从。所以，皇帝不 仅法为其用，而且其言即法。皇帝凌驾于法律之上，皇权超越法权，不仅在皇帝 自己的意识中视为当然，而且在古代中国社会各阶层的观念中也都认为是当然的， 合乎天理的，所谓君权神授吗。皇帝对臣民有生杀予夺的权力，如果臣民碰上一 个好皇帝，还好，如果碰上一个坏皇帝，那就倒楣了，但传统社会是好皇帝少之 又少，而昏君、暴君是多之又多。宋太祖赐给柴进祖上誓书铁券，因此，柴家后 人就有了护身符，任何人不得动他，这可是比宪法还要宪法。水浒传中，描 写但宋徽宗继位以后，因高俅陪玩陪耍帮闲有功，就随意将其安排担任殿帅府太 尉，不经过任何协商和程序，足以说明皇帝有超越法律之上，胡作非为的权力。 高俅上任以后，为报以前被殴之仇，借口八十万禁军教头王进没有来参拜，就出 口就是法，要将王进捉拿问罪，害得王进只得为避祸远走高飞。在这里，高俅一 句话就是法，对人就有生杀予夺的大权。换句话说，你王进不是仅在我这里干事， 付出才干和体力，你还是我的人，必须依附在我这棵树上，你违背了我，我就可 以随意惩罚你。 中国古代刑事法律制度相对严密，对于犯罪者，规定了各种各样的的惩治方 式，刑罚的执行制度也很全面。各种刑罚，各类刑具，各种具体的施刑方式，都 透现出中国古代法文化中极其特殊的内容。其中，刺配，杖刑的杖臀，流刑的押 解，死刑的法场，都是很有特殊的法文化意蕴的事物。 刺字，刺上金印，应属侮辱刑，属传统法律特色之一，就是在脸上刺上字， 永远洗不掉，不仅在心灵还是在肉体上永远留下印记，一生就是与这种耻辱相伴， 在水浒故事中，因犯罪而遭刺配的例子很多，林冲、宋江、武松等都是在脸上被 刺了字，发配边远地方充军。 杖刑是中国古代的特殊发明，属中国传统法律特色的肉刑之一。林冲、宋江、 戴宗、卢俊义、柴进等都因所谓的犯罪在公堂之上遭受杖刑之苦，所谓“脊杖 二十。杖刑的特殊施刑方式是，只杖在大腿和臀部之间，不打到其它地方。疼痛 剧烈却又并不损伤筋骨，这便是杖刑的技术精髓。杖刑之下，一个个英雄好汉都 “吃熬不过”，伏罪招供。就象武松这样的顶天立地的汉子，天不怕地不怕，也