（经济法学专业论文）国际商事仲裁协议效力问题研究.pdf

攮要 摘要 二十世纪八十第代以来，达成和完成商搴交易越来越便捷，相比之下，解 决商搴交易带来的纠纷所需时间和金钱成为商事活动当事人无法忽略的成本。 如傅解决纠纷成了当事入所要考虑的重要闽蹶。姊裁相对予诉讼有甥显的优势； 它酸予当事入弑羹大静争议解涤蠡溶权；它爨供了更有效率静裁决蠢撬纷程序。 于是商事仲裁日益成为国际商辫交易中被普遍使用的争议解决手段。以仲裁解 决纠纷的前提是双方存在有效的仲裁协议，闳此对商事仲裁协议的效力进行研 究暴露 摹鬻重要鹣浚实意义。 本文围绕商事仲裁协议的效力，对有关商事仲裁协议有效形式要件、实质 要件及对未签字第三方效力基本理论和实践进行研究，力阁证明：商事仲裁制 度的溺代发展趋势是，在合理界限内，不颤扩大当事人共麓静静裁自治投，以 更热爱活的措麓，袋大限度地密现当事入彳孛裁意愿。在论述过程中还攥涿中国 有关商事仲裁协议效力制度的特点和存在问题，目的是探讨如何吸收备国有益 的经骏，改进我国相关制度，使乏符合中国缀济和社会发展需要。 关键词：仲裁协议；形式要件；实质要件；效力扩张 a b s t r a e t a b s t r a c t 秘蜷a g r e e m e n t a n d a c h i e v e m e n t o f c o m m e r c i a l 缸 a n s a e t i o n s h a v e b e e n f a s t e r a n d f a s t e rf r o m1 9 8 0 s o nt h ec o n t r a r y , i tt a k e st h ep a r t i e si n v o l v e dt h et r a n s a c t i o n sm o l e m o n e ya n dt i m et os o l v et r a n s a c t i o nd i s p u t e s t h i sc o s ti sn o tn e g l i g i b l ef o rt h e p a r t i e si n v o l v e dt h e 憾簸1 霸艘i o n s 。h o wt or e s o l v es u c hd i s p u t e si s 辩i l i 謦o f 拯翦耋 p r o b l e mt ot h ep a r t i e si n v o l v e dt h et r a n s a c t i o n s c o m p a r e dt o t h el i t i g a t i o n , c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nh a si t sa d v a n t a g e st h a ti to f f e r st h ep a r t yg r e a ta u t o n o m yf o r r e s o l v i n gd i s p u t e s ；i tp r o v i d e st h em o r ee f f i c i e n tp r o c e s s e so f 蚤正罂踞嫩a n d e n f o r c e m e n t t h e c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n h a s b e e n t h e m o s t l y u s e d i n s m a n e n t a l i 移f o r r e s o l v i n gd i s p u t e sa r i s i n go u to f t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lt r a n s a c t i o n s r e s o l v i n g d i s p u t e sb ya r b i t r a t i o ni se s t a b l i s h e do nt h eb a s i so ft h ev a l i d i t yo ft h ea r b i t r a t i o n a g r e e m e n t , 夸oi th a sg r e a ts i g n i f i c a n c e 镑d os o m er e s e a r c ho 矬疆绪v a l i d i t yo f c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t i nt h i st h e s i sp a p e r , t h ea u t h o rw i l lm a i n l yf o c u so nt h ee f f e c t i v e n e s so f c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t , a n a l y s e st h et h e o r i e sa n dp r a c t i c ew h i c ha r e c l o s e l yr e l a t e d t ot h es u b s t a n t i a la n dp r o c e d u r a lc o n d i t i o no f t h ee f f e c t i v ec o m m e r c i a l a r b i t r a t i o na g r e e m e n t , a n dt h ee x t e n s i o no ft h ev a l i d i t yo fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a g r e e m e n t 协n o n - s i g n a t o r i e s a c c o r d i n gt ot h es t u d yo nt h er e l a t i v et h e o r i e sa n d p r a c t i c eo ft h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , t h ep a p e rd e m o n s t r a t et h a tt h em o d e m t e n d e n c yo f c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mi sg o i n gt oe x t e n dt h ep a r t i e sa u t o n o m y w i t hj u s t i f i a b l el i m i t s ，a n dt oa c h i e v et h ed e s i r ef o ra r b i t r a t i o no ft h ep a r t i e sb y a d o p t i n gm o r ef l e x i b l em e a s u r e s a l s ot h i sp a p e rf o c u s e so nt h ed i s c o v e r yo ft h e c h a r a c t e r i s t i c s , e x i s t i n gp r o b l e m so fh a t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t s y s t e mi nc h i n a 确em a i ng o a lo ft h es t u d yi st oi m p r o v ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t s y s t e mi nc h i n as oa st h a ti te a np r o v i d eam o r ee f f i c i e n t 鬟蜊t ot h ee c o n o m i ca n d s o c i a ld e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y k e y w o r d s ta r b i t r a t i o na g r e e m e n t ；p r o c e d u r a le o n d i t i o n t s u b s t a n t i a lc o n d i t i o m v 鞋i d i t ye x t e n s i o n 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得南昌土学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：劲洌签字日期：刎年，月劲日 ， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌土学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌史学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：套礼绷 导师签名：气巾事她2 一 签字目期：叼年，月纱日签字日期：力年2 ，月如日 第1 章引言 第1 章引言 二十世纪八十年代以来，达成和完成商事交易越来越便捷，相比之下，解 决商事交易带来的纠纷所需时间和金钱成为商事活动当事人无法忽略的成本。 如何解决纠纷成了当事人所要考虑的重要问题。仲裁相对于诉讼有明显的优势： 它赋予当事人以更大的争议解决自治权；它提供了更有效率的裁决和执行程序。 于是商事仲裁日益成为国际商事交易中被普遍使用的争议解决手段。商事仲裁 协议是仲裁的基石，在整个仲裁制度中占据核心地位。一项合法有效的仲裁协 议，既是仲裁庭行使管辖权的依据，又是裁决具有执行效力的法律基础，没有 有效的仲裁协议，就不会有有效的商事仲裁。因此，对商事仲裁协议效力问题 进行研究便具有重要的现实及理论意义。 本论文以国际商事仲裁协议效力制度历史纵向比较和仲裁先进国家之间的 横向比较的方法，结合对大量实际典型案例的研究，试图以仲裁协议效力制度 发展变化为切入点探索当代国际商事仲裁协议制度发展变化的规律，目的是探 讨如何吸收各国有益的经验，改进我国相关制度，使之符合中国经济和社会发 展需要。 第2 章嗣鼯商事 孛裁协议形式要求 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 2 1 纽约公约订立前国际条约及各国惠立法对裔豢伸裁协议酌形 式要求 缀约公约髓的国际条约对商事l 孛裁协议形式无援定。公约生效靛，商 事舞裁方覆豹国际条约是1 9 2 3 年麓西内瓦 孛簸条款议定书_ 帮1 9 2 7 年豹曩 内瓦执行外国仲裁裁决条约。前者内容是要求备缔约国承认獭事人签订的仲裁 协议的肖效性并承认“关于将来争议的仲裁协议”即仲裁条款的效力。盾者要 求各缝绞嚣承谈终嚣耱簸裁决是蠢效戆、霹执磐豹。对释裁秘汉懿形式耄轰藿 国内法决定。 当时各国国内法对商事仲裁协议形式要求舰定多种多样。如西班牙、葡萄 牙等国家要求必须慰糖裁协议进行公涯。大多数美溅国家只灸诲把现鸯争议提 交姊裁，不承认舍两仲裁条款豹散力。o 当薅意大秘民法典要求对一般交易 条件或格式合同中的仲裁条款必须给予特别的熬字同意方能擞效。当时联邦德 国民攀诉讼法典第1 0 2 7 条规定，商人之间在商事交易中融达成的仲裁协议， 霹疆泼鞠头，甚至鬏承形式达成。按照骜睡瑟兰法，只有鬟交姊裁臻议形式要 求以书顾形式达成，而合同中仲裁条款可以口头威按习惯达成。 由于仲裁协议形戏要求没有统一的实体规则，各国法院对仲裁形式是否有 效遘霉誊查时，只戆按其本国法掺戏其谈为应逡瘸熬法律邀嚣。这镬得静簸镑 议是否有效充满不确定性，也使寇欲选择 孛裁解决商事交易争议的当事入对其 行为的结果难以预测。仲裁协议没有统一的形式标准无疑已成为国际商事仲裁 发展的大障碍。 1 9 5 8 年锺约公约对辞裁协议形式作了鬃钵筑定。英第二条第二款怒这 样规定的；“书面协议”是指“当攀人所签订的戚在互换函电所包含的仲裁条款 或仲裁协议”。这一规定不仅防止了备国内法对仲裁协议形式施以苛刻的条件， 还为馋裁秘议形式要求提镶了曩黪统一标准。 。赵健著；霪际蠢事傩裁翡竭法监督，法律i l l 簸桎2 0 0 0 年驻，第l s 页。 。宋连斌著；嚣际纛事诤载管辖毅研究，法律磁簸拄2 0 0 0 年糕，第鸵页。 2 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 2 2 各国法院对纽约公约。书面形式”的解释 纽约公约生效近五十年来，由于商业习惯及法律文化的差异，各缔约 国法院对公约第二条规定的理解并不相同。产生分歧的主要问题有：当事人签 字如何理解；互换如何理解。从字面看，纽约公约所谓“书面形式”包括两 种情形，即符合公约书面形式要求的仲裁协议有两种：( 1 ) 当事人签字的合同 中的仲裁条款或单独的仲裁协议；( 2 ) 包含在当事人互换的电报或信函中的合 同里的仲裁条款或单独的仲裁协议。第一种仲裁协议要求当事人签字是毫无疑 问的。双方在单独的仲裁协议上签字足以表明仲裁意愿，但当事人对合同签字 能否视为对合同中仲裁条款的签字，即合同仲裁条款是否要当事人特别签字， 公约本身并未给出答案。在公约适用中，曾有对公约进行严格解释的国家法院 提出这种要求。目前缔约国法院都不要求对合同中仲裁条款签字。 双方当事人在仲裁协议上或含有仲裁条款合同上签字能表明当事人仲裁合 意，但签字可否在不同文件上表达或完成? 意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起 案件中，美国买方将一份购货单签字后交给了意大利的卖方，该定单中含有一项 仲裁条款。意大利卖方收到定单后未在定单上签字，也未将其发还给美国买方。 但卖方后来在其向买方出具的一份发票上签字，该发票则明确注明系上述购货 单项下的发票。据此，法院认定双方之间存在书面的仲裁协议。法院进一步解 释指出，当事人在公约第2 条项下提交仲裁的意愿无须在同一文件上表达，而 且仲裁协议可以包含在往来的文件或电报中。o 当事人互换包含合同仲裁条款或单独仲裁协议的函电，表明了其对函件内 容的认可，即互换文件本身就构成了相互同意的关系，故此种仲裁协议无须当 事人签字。但何谓“互换”? 各国法院认识并不相同。有些国家法院对公约内 容作严格解释，认为“互换”是收到函电的一方当事人将文件退还发出文件的 对方当事人，另一种观点认为收到文件的当事人只须在以后的信件、电传、电 报、发票、信用证中提及该文件即可。如收到函电的当事人未将其发回，也未 在以后回传的函电或其他文件中表示认可，大多数国家法院一般都认为这不构 成公约所指的“互换”，双方并不存在书面仲裁协议。意大利最高法院曾遇到此 种案件。意大利公司向英国公司供应生产宾馆空调机所需的制冷设备。在买方 英国公司向卖方意大利公司发出的购货确认书中包含有仲裁条款。后英国公司 。i c c a ，y e a r b o o k c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ( 1 9 7 9 ) ，转引自黄亚英；“论纽约公约与仲裁协议的形式”，载 于法学杂志2 0 0 4 年第2 期，第1 4 页。 3 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 以意大利公司供货质量低劣并导致多个空调机用户投诉为理由，停止向卖方意 大利公司付款。英国公司在答复其用户质量投诉时，还曾将质量原因归咎于意 大利公司的供货质量。据此，意大利公司向意大利法院起诉，要求英国公司支 付货款并赔偿造成的信誉损失。英国公司则以双方存在仲裁条款为由，诉请意 大利最高法院裁定撤销意大利法院的诉讼管辖。意大利最高法院首先指出，对 于本案仲裁协议是否有效问题应适用公约。法院接着指出，依公约第2 条规定， 一项约定在外国仲裁的条款，如果包含在双方签过字的文件中或互换的函电中 便属于应该承认的有效条款。然而本案件的仲裁条款仅包含在英国公司提交的 确认书中，它既未经过双方共同签字，也未经过意大利公司用函电互换方式同 意，故不符合公约对于仲裁协议的要求。英国公司抗辩指出，根据意大利民 法典第1 3 2 7 条规定，应认定意大利公司通过履行购货确认书的交货行为已实 际认可而接受了其中的仲裁条款。意大利最高法院则驳回了这一抗辩理由。法 院指出：第一，本院早在1 9 5 9 年第3 2 3 4 号判决中就己指出，民法典第1 3 2 7 条 规定不能适用于法律有书面形式要求的交易活动；第二，按照仲裁协议独立性 原则，法律对合同本身的形式要求与对该合同中所包含的仲裁条款的形式要求 是不同的，也就是说，合同本身形式和内容是否有效并不必然影响合同中仲裁 条款的形式和内容的有效性。因此，英国公司仅以合同本身的形式合法和已履 行来类推仲裁条款合法有效的观点不应支持。 德国杜塞尔多夫上诉法院也曾遇 到过类似的案件。本案德国买方向荷兰卖方口头订购土豆，卖方随后发给买方 一份售货确认书。该售货确认书包含了按荷兰仲裁机构的规则在鹿特丹进行仲 裁的仲裁条款。买方拿到该售货确认书后未表示反对或者认可。后因土豆质量 原因，买方拒绝付款。卖方便依据上述仲裁条款申请仲裁并获得胜诉裁决。卖 方申请德国法院强制执行该项仲裁裁决。法院认为，德国与荷兰均为公约缔约 国，本案单方发出的售货确认书，未经另一方书面接受或双方互相交换，不足 以构成公约规定的书面仲裁协议，故仲裁裁决不予执行。 纽约公约起草制定于2 0 世纪五十年代，当时所用的通讯方式是信件、 电报。公约生效五十年来，电子通讯技术飞速发展，电传、传真、电子邮件及 其他电子通讯工具在商业领域普遍运用。如果只用文意解释的方法对公约“书 。黄亚英：“论纽约会约与仲裁协议的形式”，载于法学杂志2 0 0 4 年第2 期，第1 5 页。 。杨弘磊著；中国内地司法实践视角下的( 纽约公约) 向题研究，。中国政法大学2 0 0 6 年博士论文，第5 7 页 4 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 面形式”进行解释，无疑会使仲裁难以服务商业实践。为了扩大公约规定的“书 面形式”的范围，大多数国家法院用目的解释的方法对“书面形式”进行解释， 代表性的如瑞士日内瓦上诉法院在1 9 8 3 年的一个判决中，对“书面形式”作了 如下解释：“显然，纽约公约第2 条规定的含义，是以普遍的、非具体的角 度考虑电子通讯方式，其实质的要求是该通讯方式传达的信息能够以长期保存 的形式复制。” 2 3 商事仲裁协议形式要求的发展趋势 2 3 1 示范法) 对公约。书面形式”规定含义扩大 纽约公约对仲裁协议形式规定没有涵盖商业实践的各种情形。缔约国法 院在适用公约时的理解不同，使得一些商事仲裁协议的效力仍具有不确定性。科 技的发展，使公约起草制定时最先进、最便捷的缔约方式在2 l 世纪的今天基本 被淘汰，电传、传真、电子数据交换、电子邮件的问世对商业实践产生了深远 影响。商事仲裁原本是当事人解决商事争议的例外手段，现在则成了商事活动 中解决争议常用手段。这一切使得纽约公约对商事仲裁协议“书面形式” 的要求日益显得脱离实践。 为了消除各国法院对公约第二条第2 款理解的分歧，从而为仲裁协议的效 力提供一个无一例外的统一规则，1 9 8 5 年在联合国的主持下制定通过了国际 商事仲裁示范法。 示范法仍要求仲裁协议的“书面形式”，但对“书面形式” 作了新的界定，其第七条第2 款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事 各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电 讯手段中，或在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否 认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议， 但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成合同的一部分。”示 范法在三个方面突破了纽约公约对仲裁协议“书面形式”的定义。一是 不但把电报以外的当时新出现的通讯方式纳入书面形式，而且从书面形式要求 的实质出发定义书面形式。只要是能够提供协议记录的电讯手段都可被认定为 书面形式，从而为书面形式容纳未来发展的电讯手段预留了空间。二是把仲裁 当事人在“申请书和答辩书的交换中”未对一方当事人声称有仲裁协议的主张 。y e a r b o o k o f t h e u n i t e d n a t i o n s c o m m i s s i o n o f f i n t e r n a t i o n a l t r a d e l a w , x l l ( 1 9 8 7 ) , i ) 5 0 2 5 第2 章国琢商事仲裁协议彤式要求 提出异议的情形也认定为双方达成了书面仲裁协议。这不但扩大了伸裁协议的 书面形溅范围，还将仲裁协议书面证据形成的时间扩大到提请仲裁后。三是确 认了仲裁协议可以通过合同中对其他文件的援弓l 达成。援引方式的认可必人们 班更戆捷戆方式订囊 串裁耱议撵供了合法往。镄强，在蓍辩贸易孛，丈黧会同 的达成都是在确认标准交易条款的基础上实现，在许多行业贸易中，商人通常 在合同标准条款中简单引述某一贸易惯例或行般规范的名称。虽然示范法 据震7 缍绞公约瓣锋裁势议卷瑟形式熬惹潮，毽袄然遘蘸了一些学尝戆援 评。羹黼特许仲裁员协会的n e i lk a p l a n 就严簿指出“在当今的贸易中，许多合 同甚至些书面合同，都没有书筒签字，将示范法的范围起萆的如此狭窄，把 这些合阏排除在示范法之乡 是目光短浅。”o 2 3 2 备国内法对“锵面形式”甏求放宽 示范法的宗瞻在于协调和统一有关国家调整商事仲裁的法律。该法公 毒秀，砖各国释裁法德熬修订发撂了重大戆键遴终爱。在冀公毒最戆近二+ 年 里，相溺多的国家巍接采纳了承范法作为本国或本地仲裁立法，如澳失利 亚、加寨大、白俄罗斯、苏格兰等。国示范法对仲裁协议书面形式的定义为 大多数瞬家所采纳。英国1 9 9 6 年仲裁法，德嗣1 9 9 8 年民事诉讼法热、 香港2 0 0 0 年静裁( 穆订) 条镄在示蔻法静基磁主义迈了一大多。 1 9 9 6 年英国仲裁法是英国在1 9 5 0 年、1 9 7 5 年、1 9 7 9 年仲裁立法潺础 上，参考示范法内容修订的。该法充分尊熬当事人意思融治原则，关乎仲 裁掺议影式戆援定逡寝了囊辩麓纛漆交曩匏蛩骥。该法第5 象矮定：( 2 ) 书面形浅是指：( a ) 协议是书面形式达成的，光论签署与否。( b ) 协议憝通过 书面通讯交换的形式达成的；或( c ) 该协议被诞明是书面的。( 3 ) 当事人非以 书面形式同意援引书藤形式的条款，健农之间的协议即为书藤协议。 4 ) 如果 一矮协议援当事久审一方或当事入授权第三方识录下来，该协议瑟被 垂蜜为书 面协议。( 5 ) 当事人之间虽无书面协议，在仲裁或司法程序中，一方当事人声 称他们之间存在一个协议，而另一方当事人在其答辩中未予甭认，关于书面协 议豹声称簿秀骞效。( 6 ) 援零l 其它螯写夔或书瓣形式豹耪耩镪藜程嚣方式被运 载的或以任何方式被记录的。这热规定大大扩展了仲裁协议书面形式的范围； 。n e i tk a p l a m 。纽约公约卑范法对书蕊协议的要求与商北惯倒相悖吗r ，载于仲裁与法搏通讯 1 9 9 6 年第3 期。第1 4 夏。 犍秀交藩：琶际蠢事释簸麓其适用法律研究，j 索大学趣袋技2 0 0 2 年簌，第1 1 - 1 2 页。 6 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 ( 1 ) 把默示接受对方当事人存在仲裁协议主张的场合由仲裁程序扩大到法院诉 讼程序。( 2 ) 仲裁协议可以非书面的，只要能“书面”证明即可，没有“签字” 和“互换”的要求。( 3 ) “书面”含义拓展。信息存在于某种载体上，能以可感 知的形式重新恢复的，即是书面形式。这不但包括了“能提供协议记录的其他 电讯手段”甚至包括录音、录像等形式。 德国1 9 9 8 年民事诉讼法典对仲裁协议形式规定也有所突破。该法第1 0 3 1 条规定：( 1 ) 仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电报 或其他可提供协议记录的电讯中；( 2 ) 如仲裁协议已包括在一方传递给另一方 或第三方传递给双方的文件中，并且( 如果在有效期内没有被提出异议) 其内容根 据惯例被视为合同的一部分，则应认为符合第一款规定的形式要件；( 3 ) 符合 第1 或2 款的形式要件的合同中援引包含有仲裁条款的文件，如该援引是为了 使所属仲裁条款成为合同的一部分，则该援引构成仲裁协议；( 4 ) 如海运提单 明确援引了租船合同的仲裁条款，则提单的签发也可以达成仲裁协议；( 5 ) 消 费者是一方当事人的仲裁协议应包括在当事人亲笔签署的文件之中。除诉诸仲 裁的协议外，此类文件中不应包含有其它的协议，但这不适用于公证的情形。 就引致争议的交易而言，消费者是指为了为其行业或自营职业之外目的而行事 的自然人；( 6 ) 在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件的不 符合。该条第2 款首次肯定了当事人默示接受仲裁协议有效，第6 款实际上承 认口头仲裁协议附条件有效。 为了使仲裁立法更符合商事交易实际，瑞典于1 9 9 9 年、美国于2 0 0 0 年、 韩国于2 0 0 2 年对本国仲裁立法进行了修改，我国台湾地区在1 9 9 8 年、香港特 区在2 0 0 0 年也对仲裁法作了修改。这些立法都充分尊重当事人意思自治，扩展 了仲裁协议“书面形式”范围。 2 3 3 商事仲裁协议形式要求发展趋势 如前文所述，自纽约公约把仲裁协议形式要求统一为“书面形式”以来， “书面形式”要求由起初的仲裁协议和对仲裁协议的表面上的同意须是。书面” 的降低至仲裁协议被书面表述出来，“书面”所指也由起初的“纸面”发展成“能 提供协议记录的电讯手段”再到如今的“能以被感知的形式重新恢复信息的载 体”。各国对仲裁协议的形式要求必将越来越宽松。推动仲裁协议形式要求降低 的因素有三个。一是科技的发展。科技进步带来通讯手段的革新，并进而改变 7 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 人们的生活方式、商业交易方式。新的商业习惯必然要求法律制度作出回应， 书面的范围一再扩大则是这一回应的结果。二是社会生活对法律的需求。2 0 世 纪后半期以来，经济全球化、贸易自由化进程加快，随之而来的是国际商事交 易高速发展。通讯工具、运输工具的革新提高了国际商事交易的效率降低了交 易的成本，相比之下，伴随大量国际商事交易涌现的商事争议解决所耗费的时 间和金钱，成了商人们无法忽略的成本，也是商事交易效率进一步提高的障碍。 仲裁作为一种商事争议解决方式所具有的快速、低成本优势使其成为商人的首 选。这必然要求仲裁协议形式要求降低以便更多的争议可用仲裁解决。三是法 律文化的发展。具体而言就是民主和法治的发展使社会对当事人意思自治尊重 的意识达到前所未有的程度。仲裁制度被国家法律承认以后，国家赋予仲裁协 议以排斥司法管辖的效力，赋予仲裁裁决具有类似于法院判决的强制执行力。 但同时仲裁被认为是对国家司法权力的瓜分，所以过分强调对仲裁的司法监督。 在仲裁协议的形式方面就是设置严格的形式要件，如果仲裁协议不符合规定的 形式要件则不承认其效力。英国著名的仲裁法专家a l a nr e d f e m 和m a r t i nh u n t e r 也认为：“当事人通过一项有效的仲裁协议排斥了国家的司法管辖权，而将他们 之间发生的相关纠纷交由私人纠纷解决机制解决，无论如何都是一项重大的民 事法律行为，因此，要求存在一个清楚、明确和有效的仲裁协议是适当的。”国随 着民主与法治的进步，宪政思想的发展，现在人们普遍认为，国家权力包括司 法权力，其来源是人民的授予。其存在与行使的正当性在于协调平衡存在潜在 冲突的个人自由与权利，处理个人解决不了的事情。真正的法治应当尊重个人的 自主意志和自由选择，应当把决定个人命运和幸福的权利交给人们自己去把握， 而不是处处干预和限制人们的行动。 而仲裁正如著名国际贸易法专家、英国学 者施米托夫所说：。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。作为一种合同 安排，仲裁应当受当事人意思自治的支配。”o 在和国家、社会、第三人利益无 任何冲突的前提下，商事交易的当事人可以自由选择商事争议解决方式。尊重 当事人意思自治，在当事人选择仲裁解决争议时，应该允许当事人自主选择仲 裁机构( 员) 、仲裁程序、仲裁地点、仲裁适用的法律，也应该允许当事人自由 。a l a n r e d f e m m a r t i n h u n t e r , l a wa n d p r a c t i c e o f i l l t 锄a d o n 出c o m m e r c i a l a r b i u a t i o r l d l i r de d i t i o n s w e e t m a x w e l lf 1 9 9 9 ) , a t l 4 1 。高鸿钧等著：法治：理念与制度，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。转引自董连和：论我国仲裁制度 中的意思自治原则，载于清华大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期，第1 3 2 页。 。【英】施米托夫著：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 4 页。 8 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 选择达成仲裁协议的方式。由此，仲裁不再被认为是对国家司法权的剥夺，各 国法律制度和政策越来越尊重支持仲裁，当事人在仲裁中的意思自治得到空前 的尊重。人们甚至认为“当事人的合意是产生一切权利、义务的基础，其他任 何人包括国家都不能干预基于当事人自由意志所产生的合意，法律的规定只起 到补充当事人合意的作用，法律的一切规定都只是为了满足当事人合意的实 现”。 2 3 4 口头仲裁协议和默示接受仲裁协议问题 从当前国际商事仲裁的立法和司法实践看，大多数国家未确认口头与默示 接受仲裁协议，但已有一些仲裁立法先进国家有限承认了仲裁协议的口头与默 示接受，如英国1 9 9 5 年仲裁法第五条第4 款第5 款，德国1 9 9 8 年民事 诉讼法典第1 0 3 1 条第2 款第6 款。根据以上条款，可以认定下列情形双方存 在有效仲裁协议：( 1 ) 双方口头达成仲裁协议，共同去仲裁机构申请仲裁。( 2 ) 一方主张有口头仲裁协议申请仲裁，对方给第三人文件中包含有其与申请人的 争议以仲裁解决的内容。( 3 ) 一方主张双方有口头仲裁协议申请仲裁，对方参 与实体答辩或未予否认。( 4 ) 在书面对法院提出管辖异议时主张双方有口头仲 裁协议，对方未予否认。( 5 ) 当事人双方参加的会议，一方代表提出双方争议 仲裁解决，对方未提出异议，该情形存在书面会议记录。一方发出文件包含有仲 裁条款，该仲裁条款通常被认为是其中的一部分，对方未签字未发回，也未提 出异议，该文件内容实际履行。尽管在短期内仍可能只有少数国家认可口头与 默示接受的仲裁协议，但口头与默示接受的仲裁协议最终将被广泛承认。因为 推动仲裁协议形式越来越宽松的趋势三个因素仍在起作用。僵硬坚持仲裁协议 的书面形式要求，不考虑具体情形，否认口头、默示达成仲裁合意，也不符合 实质正义的要求。在意大利那不勒斯上诉法院审理的四单木材销售合同争议仲 裁裁决执行案中，四家奥地利公司向一家意大利买家出售木材，分别订立了四 份交易条件相同的标准格式合同，每份合同中都含有在维也纳商品交易所仲裁 条款。不知为何原因，该意大利买家只在其中两份合同上签了字，也没退还给 卖家。但该四份合同都已实际履行。四家奥地利公司因与意大利买家发生货款 争议提起仲裁。仲裁庭作出四份裁决。那不勒斯上诉法院在审查仲裁协议时认 。李强：论契约自山原则的演变与发展【e b ，0 l 1 h 印：w w w 1 a w - l i b c o r n 。2 0 0 4 一0 9 0 9 。转引自董连和： 论我国仲裁制度中的意思自治原则，载于清华大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第3 期，第1 3 7 页 9 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 为，虽然四份主合同都有效成立，但其中两份合同的仲裁条款未被意大利买家 签署，不符合纽约公约对仲裁协议的书面要求，因而无效。只判决执行了 四个仲裁裁决其中的两个。o 那不勒斯上诉法院严格按照纽约公约和示范 法“书面形式”要求判决，不考虑实际情况，忽视国际商事交易中，仲裁解决 争议早以由原先是当事人仔细思考后的选择成为当事人惯常的手段的事实，明 显不公平不合理。实质正义要求我们应该重视当事人内心的真实意思。 2 4 我国有关仲裁协议形式的立法和司法实践 我国1 9 9 4 年仲裁法第十六条第1 款对仲裁协议的形式作了规定：仲裁 协议包括合同中仲裁条款和以其他书面形式在纠纷前或者纠纷发生后达成的请 求仲裁的协议。该条款从文字解释有三层含义：( 1 ) 仲裁协议应具备“书面形 式”；( 2 ) 书面形式多种多样。( 3 ) 仲裁协议须以“书面形式”达成，即不仅仲 裁协议的内容须书面表现出来，当事人仲裁合意也须表现在书面上( 如仲裁协议 的互换或签署) 。可见1 9 9 4 年仲裁法排除了任何形式的口头仲裁协议及默示 仲裁协议的效力。我国法院在司法实践中也是持严格的文义解释。在申请人浙 江省诸暨市对外经济贸易公司与被申请人香港凯威贸易公司申请确认仲裁条款 效力一案中，凯威公司于1 9 9 8 年1 2 月初，向诸暨市商人何煜生传真发出购买 一批阿拉伯头巾的订单，叫其组织货源。由于何煜生所在公司没有外贸经营权， 其委托诸暨市外贸公司为其代理出口。何煜生拿到一份没有盖章和填写内容的 印有“诸暨外贸”字样的空白销售确认书，并在空白销售确认书上根据订单的 内容填写好货物的名称、规格、包装数量、单价及总值等内容，然后将该份没 有签字的销售确认书传真给凯威公司。该销售确认书第8 条约定：“凡因执行本 销售确认书或有关本销售确认书所发生的一切争执，双方应协商解决。如协商 不能解决，应提交北京中国贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会根据中国国 际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则进行仲裁。”同年1 2 月2 9 日，凯威公司开出一份收益人为诸暨外贸的不可撤销信用证给诸暨外贸， 诸暨外贸接受了该信用证。同时，由何煜生到工厂组织货源。后因工厂来不及 出货，信用证要过期，在何煜生的要求下，凯威公司向诸外贸出具了担保函， 保证不会因不符点拒付。诸暨外贸收到担保函后，通知何生出货。交货后，双 。c o r t e d i a p e l i o o f n a p l e s , d e c e m b e r l 3 ，1 9 7 4 f r e y e t a l v c u c c a r o ef i g l i ( i t a l y n o 1 1 ) ，转引自来航著；国 际商事仲裁裁决的承认与执行) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 7 一l 鳃页。 1 0 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 方发生纠纷。凯威公司依照销售确认书中的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲 裁委员会提请仲裁。在中国国际经济贸易仲裁委员会受理该仲裁申请后，诸暨 外贸依据仲裁法的有关规定向绍兴市中级人民法院起诉，要求确认销售确 认书中的仲裁条款无效。最高人民法院在对浙江省高级人民法院关于此案的请 示报告复函中称：本案双方当事人在装运货物和支付货款之前及在此期间未签 订任何书面合同。根据双方的履约事实可以认定，双方当事人实际上仅就阿拉 伯头巾的数量、尺寸、装箱、单价、总值达成了一致，但并无达成仲裁解决其 纠纷的意思表示。根据中华人民共和国仲裁法第4 条和第2 0 条之规定，该 份销售确认书中的仲裁条款应当认定为无效。从该案双方当事人交易过程看， 从买方凯威公司以传真发出要约，到何煜生代表卖方诸暨外贸发回销售确认书 作出承诺，乃至诸暨外贸接受买方开出的信用证和担保函，在整个过程中，虽 然双方没有在销售确认书上签字，但双方的实际履约行为已经表明销售确认书 的“书面”内容为买卖双方所接受。而且销售确认书是卖方诸暨外贸自己制定 并在外贸交易中长期使用的标准合同，该标准合同中仲裁条款的内容没有理由 为其本身所反对。最高人民法院的审查意见一方面承认当事人已经达成合同( 其 内容由销售确认书表明) ，另一方面要求双方当事人必须签署销售确认书仲裁条 款才有效。显然，最高人民法院对仲裁法第十六条第l 款严格按照文义解 释的方法，要求仲裁合意表现在书面上，否认默示达成的仲裁协议效力。立法 者在该条对书面形式作概括性规定意图是便于司法机关根据实际情况自由裁 量，但实践中该条使司法机关难于操作，甚至导致司法机关具体执法过程中的 不规范和不统一。如该条中的“其他书面形式”指什么? 仲裁法与当时相 关立法既没明确概括也没具体列举。直到1 9 9 9 年合同法出台，才解决了这 个问题。该法第l l 条采用列举与概括的方式对协议的书面形式作7 明确的规定： “书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据 交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”此后，于2 0 0 1 年2 月1 日起执行的上海市高级人民法院关于执行 若干问题 的处理意见第l 条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题” 规定：仲裁法第1 6 条第l 款规定的“以其他书面形式”达成的请求仲裁的 。最高人民法院“关于申请人浙江省诸暨市对外经济贸易公司与被申请人香港凯威贸易公司申请确认仲裁条 款效力问题的复函12 0 0 0 ) 交他字第1 5 号。载于中国涉外商事海事审判指导与研究) ，人民法院出版社 2 0 0 1 年1 月出版2 0 0 1 年第1 卷第8 0 _ 8 3 页 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 协议，结合中华人民共和国合同法第l l 条的规定，应当理解为各方当事人 在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数 据交换和电子邮件) 等方式达成的请求仲裁的协议。自2 0 0 6 年9 月8 日起施行的 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国仲裁法) 若干问题的解释第一条 也规定：“仲裁法第十六条规定的其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书、 信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等形式 达成的请求仲裁的协议。”再如该条要求仲裁协议以书面形式达成，但未明确书 面形式达成仲裁协议的方式有哪些。从人民法院司法实践来看，我国承认申请 仲裁前以签署和互换方式达成的仲裁协议，未承认示范法第七条中“在申 请书和答辩书的交换中当事一方声称有仲裁协议而当事他方不否认，即为书面 协议”的效力。在“中国化工建设重庆公司、重庆农药化工( 集团) 有限公司与美 国国际庄明企业公司、美国庄明技术公司、北京庄明易联信息技术有限公司和 龚杰之间关于进口合同货款争议仲裁案”中，还款保证人美国庄明技术公司、 北京庄明易联信息技术有限公司和龚杰在含有仲裁条款的进口合同中并未 签字，但在收到申请人的仲裁申请书和仲裁委员会仲裁通知后同委托了代理人， 该代理人在仲裁委员会秘书处制作的格式文件“庭审要点”上签字，表示同意 接受仲裁。但在仲裁后又以与申请人之间没有达成仲裁协议为由，向北京市中 级人民法院申请撤销裁决。北京市高级人民法院在审查仲裁协议效力时，认为 仲裁委员会对没有签订仲裁协议的当事人发出仲裁通知的做法不当，虽然当事 人的代理人在“庭审要点”上签字同意仲裁，但并不等于与申请人签订了仲裁 协议。按照中华人民共和国仲裁法第十六条的规定，达成仲裁协议的方式 必须是当事人在书面协议上签字。而仲裁委员会受理仲裁争议的前提是存在书 面仲裁协议。考虑到如果撤销裁决将给当事人造成讼累负担，北京市高级人民 法院没有同意中级人民法院撤销裁决的意见，但以司法建议函的方式向中 国国际经济贸易仲裁委员会提出警告，称今后如出现同样情形将严格依照仲 裁法规定予以撤销裁决。o 对于援引方式达成的仲裁协议是否有效，最高人民 法院对不同案件作出了不同处理。在“福建省生产资料总公司与金鸽航运有限 公司国际海运纠纷一案中仲裁条款效力问题的复函”中，最高人民法院认为：“本 案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约 。北京市高级人民法院致中国国际经济贸易仲裁委员会司法建议函，京高法发 2 0 0 2 1 92 7 8 号，2 0 0 2 年1 1 月1 日 1 2 第2 章国际商事仲裁协议形式要求 人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲 裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。”显然，最高人民 法院认为提单援引的租约仲裁条款有效需要提单持有人明示接受这个条件。而 在“塞浦路斯玛赛尔公司申请执行英国临时仲裁裁决案”中，最高人民法院 认为双方当事人在争议合同中援引了另一合同中的仲裁条款，该援引有效，决 定支持该仲裁裁决强制执行。在该案中，申请人塞浦路斯玛赛尔公司与中国江 西江州造船厂于1 9 9 4 年9 月7 日签订了一份船壳名为a 4 4 1 的造船合同。合同 中仲裁条款规定：“如果当事人各方之间因本合同项下或与本合同有关的事宜产 生分歧而引起争议，且当事人各方之间不能自行解决，当事人应将争议提交英 国伦敦仲裁。”同日，双方还订立了合同附件，约定了增购船选择条款，即“经 共同商定，除了建造a 4 4 1 号新船合同，买方还握有随后再订购与首批船舶价格 相同，交付时间相似的6 条相同船舶选择权，该选择权应在1 9 9 4 年1 2 月1 5 日 由买方声明。”1 9 9 4 年1 2 月1 5 日买方行使了选择权，称“就此前选择权协议， 我们在此根据上述选择权协议行使我们的选择权，按照选择权选择规定的条款 和条件，订造另外一艘船壳号为a 4 4 4 的新船”。1 9 9 5 年3 月4 日，被申请人将 a 4 4 4 号新船交付给申