（经济法学专业论文）虚假陈述民事责任若干问题研究.pdf

武汉理工大学硕士学士论文 中文摘要 在经历了长达5 年的股市低靡后。我国股市自2 0 0 6 年起一扫往日阴霾，指 数一路攀升，股民人数又创新高，中国再一次进入全民炒股阶段。然而在看到证 券市场巨大成就的同时，其所隐藏者的重大危机也逐渐暴露，随着“杭萧钢构” 等一系列案件的审理，我们认识到我国证券市场仍然极不规范，各种证券违法行 为大量存在。信息是证券市场的生命血液，获取正确信息才能作出正确的判断和 投资方向。虚假陈述行为是证券信息披露违规行为中的表现形式之一，由于这种 行为的存在，导致投资者判断受到干扰，利益受到损害。进而使投资者丧失信心， 影响证券业的正常发展。 而与此相对应的是，虚假陈述民事责任没有得到应有的重视，相应的条文不 仅“量少”，而且“质差”。“量少”表现在各类立法中规定的数量；。质差”表现 在有些违法行为虽然规定了民事责任，然而这些规定过于原则抽象，无法操作。 有鉴于此，笔者立足于健全我国证券市场法律体系，撰写该文。 本文对证券市场民事责任中的若干疑难问题进行讨论，包括以下三个点： 第一个问题是虚假陈述行为。本章首先通过将我国目前对虚假陈述行为的讨 论与英美法系中的相关理论进行比较，得出虚假陈述行为的基本概念，为下文奠 定统一理论基础。此后，对证券市场中出现的复杂多样的虚假陈述表现形式逐一 进行分析和案例比较，从行为模式上获得对虚假陈述的感性认识。 第二问题是对虚假陈述民事责任性质的讨论。本章通过首先介绍了目前理论 界对于虚假陈述民事责任性质的各种讨论，并对“合同责任说”、“侵权责任说”、 “独立责任说”分别进行评述，最终得出为虚假陈述民事责任建立责任竞合体系 的必要性。并基于证券市场的两极性，进一步区分两级市场的责任性质：证券发 行市场中，虚假陈述民事责任的性质以合同责任和侵权责任并存，但以合同责任 为主：证券交易市场中，虚假陈述民事责任的性质，整体上应认定以侵权责任为 主，但同时也存在着合同责任。 第三问题是研究虚假陈述的归责原则。本章以分析我国侵权行为法和合同责 任民事责任体系作为切入点；初步得出我国虚假陈述民事责任体系的归责骧则。 并以责任竞合体系作为基点，通过对发行人、承销商、上市推荐人、专业中介机 构、高管人员和实际控制人国外立法例与我国立法进行全面比较，提出立法和制 度的设计。 关键词：虚假陈述、表现形式、民事责任、责任竞合、归责原则 武汉理工大学硕士学士论文 a b s t r a c t t h ec h i n e s es t o c km a r k e th a db e e nl o wi n5y e a r sb e f o r e2 0 0 6 h o w e v e r , t h e s i t u a t i o nb e g a nt oc h a n g ei n2 0 0 6 t h em a a e tb o o s t e da ts p e e da n dt h en u m b e ro f i n v e s t o r sh i tn e wh i g h b u tw h e nw es e et h es n g a 3 e s so fc h i n e s es h a r e s , m o r ea n d m o r eh i d d e nc r i s i sw a se x p o s e d a f t e rs e r i e sc a s e so f h a n g x i a os t e e ls t r u c t u r e e t c ，p e o p l er e a l i z e dt h a tc h i n e $ es t o c km a r k e ti ss t i l lv e r yn o n - n o r m a t i v ea n dt h e r e a r ek i n d so fs t o c ki l l e g a lb e h a v i o r s t h em i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o ri sal 【i n do f t y p i c a li l l e g a ls t o c ki n f o r m a t i o nr e l e a s i n ga c t i o n i n f o r m a t i o ni sl i k e t h eb l o o do f s t o c km a r k e tb e 目? , a u s c 五g h td e c i s i o no fi n v e s t m e n td e p e n d so nt r u ei n f o r m a t i o n m i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o rd i s t u r b si n v e s t o r s e s t i m a t i o na n dl e a d st h a tt h e i rb e n e f i t a r eh a r m e d f i n a l l yt h el a c ko fi n v e s t o r s c o n f i d e n c ew i l li n f l u e n c et h ed e v e l o p m e n t o fc h i n e s es t o c km a r k e t u n f o r t u n a t e l yt h ec i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fm i s r e p r e s e n t a t i o nd o e s n tg e te n o u g h a t t e n t i o n c o r r e s p o n d i n gl a wa r t i c l e sa r en o to n l yf e wb u ta l s oo fp o o l - q u a l i t y a l t h o u g hs o m e c i v i lr e s p o n s i b i l i t i e sa r ed e f i n e dt oc o r r e s p o n d i n gi l l e g a la c t i o n s , t h e s e r e g u l a t i o n sa l et o oa b s t r a c tt ob ep u t i n t oa c t i o n h e r e b yt h et h e s i si sw r i t t e nt od i s c u s sh o w t op e r f e c tc h i n e s es t o c km a r k e tl a w s y s t e m i nt h i st h e s i s ，s e v e r a lk e yp r o b l e m so fs t o c km a r k e tc i v i lr e s p o n s i b i l i t i e sw i l lb e d i s c u s s e d ，w h i c hi n c l u d ef o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s ： 1 ，m i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o r i nt h i sc h a p t e r , f n s t l yt h ed i s c u s s i o na b o u t m i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o ri nc h i n aa n dt h er e l a t i v et h e o r i e si na n g l o - a m e r i c a nl a w s y s t e ma l ec o m p a r e dt og e t t h eb a s i ci d e ao f m i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o rt os e t t l eb a s i c u n i f o r mt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rt h ef o l l o w i n gt e x t a n dt h e nv a r i o u s m i s r e p r e s e n t a t i o nb e h a v i o r si ns t o c k m a r k e ta r ea n a l y z e da n dc o r r e s p o n d i n gc a s e sa r e c o m p a r e di no r d e rt h a ts u c hb e h a v i o r i nt e r mo fb e h a v i o rm o d ec a nb eu n d e r s t o o d 2 ，t h ed i s c u s s i o na b o u tn a t u r eo fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fm i s r e p r e s e n t a t i o n i n t h i sc h a p t e r , s o r t so fd i s c u s s i o nb yj u r i s t so nc i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fm i s r e p r e s e n t a t i o n a l ei n t r o d u c e da tf i r s t a n dt h e nc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t yt h e o r y , t o r tr e s p o n s i b i l i t y t h e o r ya n di n d e p e n d e n tr e s p o n s i b i l i t yt h e o r ya r er e v i e w e ds e p a r a t e l yt op r o v et h e n e c e s s i t yo fs e t t i n gr e s p o n s i b i l i t y c o i n c i d e n c es y s t e mf o rc i v i lr e s p o n s i b i l i t yo f m i s r e p r e s e n t a t i o n h e n c et h er e s p o n s i b i l i t yn a t u r eo ft w o - c l a s sm a r k e ti si d e n t i f i e d b a s e do nt h et w o - p o l e sc h a r a c t e r so fs t o c km a r k e t ：c o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ya n dt o r t 武汉理工大学硕士学士论文 r e s p o n s i b i l i t yc o - e x i s ti nn a t u r eo fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fm i s r e p r e s e n t a t i o ni ns e c u r i t y o f f e r i n gm a r k e tb u tt h ec o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t yi sp r i n c i p a l ；i ns t o c ke x c h a n g em a r k e t t h en a t u r eo fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yo fm i s r e p r e s e n t a t i o ns h a l lb ec o 粤l i z c dt h a tt o r t r e s p o n s i b i l i t yi sp r i n c i p a l ，h o w e v e r , t h e r ei sc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ya tt h es a m et i m e 3 t h er e s e a r c ho nr e s p o n s i b i l i t y - d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p l eo fm i s r e p r e s e n t a t i o n i nt h i sc h a p t e r ，c h i n e s et o r tl a w a n dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma r ea n a l y 2 e df h - s t l y t og e tt h er e s p o n s i b i l i t y d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p l eo fc h i n e s em i s r e p r e s e n t a t i o nc i v i l r e s p o n s i b i l i t ys y s t e m a n db a s e do i lr e s p o n s i b i l i t yc o i n c i d e n c es y s t e m ，b yc o m p a r i n g f o r e i g nl a w m a k i n g a n dc h i n e s e l a w m a k i n g o i l p u b l i s h e r , u n d e r w r i t e r , r e c o m m e n d a t i o nm a 丑，p r o f e s s i o n a a g e n c y , s e n i o rm a n a g e ra n da c t u a lc o n t r o l e r , t h e f r a m eo fl e g i s l a t i o na n ds y s t e mi sp r o p o s e d k e yw o r d s ：m i s r e p r e s e n t a t i o n ，b e h a v i o rm o d e ，c i v i lr e s p o n s i b i l i t y ，r e s p o n s i b i l i t y c o i n c i d e n c e 。r e s p o n s i b i l i t y - d i s t i n g u i s h i n gp r i n c i p l e 珊 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标沣和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构的 学位或证书而使用过的材辩。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：互因日期：丝叠 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保 留、送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：互亟。导师签名：业釜日期： 武汉理工大学硕士学士论文 第1 章虚假陈述行为 1 1 虚假陈述行为之定义 1 1 1 英美法系中的虚假陈述行为 虚假陈述，最早起源于英国普通法中的合同法和侵权法，在英语中被统称 为“m i s r e s e n t a t i o n ”。 布莱克法律辞典对“m i s r e p r e s e n t a t i o n ”一词的解释为： “某人以言词或其他行为向另一人作出的任何依情形显示为与事实不相符的表 示。对事实不真实的陈述、不正确的或虚假的陈述。这一陈述如果被接受的话， 会导致内心对某种状况作出与实际不相符合的理解。在口语中它被理解为某种用 于欺诈或误导的陈述。”1 英国对于虚假陈述行为的界定源自1 8 8 9 年上议院在d e n yv p e e k 案。该案 的案情为：被告是一有轨运输公司的董事，按照当时英国有关法律之规定有轨交 通一般要以畜力牵引，如以蒸汽等其他动力牵引，则需要符合法律规定之特另i j 规 定，并需要经过国家贸易委员会的批准。被告为了获得以蒸汽动力开展经营的资 格，就作出有关申请。在该公司发行股票时，被告等代表公司作出公告，说该公 司已经获得以蒸汽动力开展经营的权利，并因此可以节省大量的经营成本。原告 等信赖被告之陈述而投资该公司股票，但事后贸易委员会并未批准被告之中请， 而只允许该公司在特定路段以蒸汽动力开展经营，这使得被告经营受到影响。于 是原告就以被告作出虚假陈述，诱使其达成交易并因此遭受损失为由，提起欺诈 之诉。对于该案件上议院法官的判决中有这样的描述：欺诈性虚假陈述是指那些 明知是假，或不相信其真或不问其真假的陈述。后证券法在普通法的基础上形成 了证券法上的虚假陈述制度。 1 9 8 6 年英国金融服务法第4 7 条( 1 ) 款：。任何人( a ) 作出明知是误 导、虚假或欺骗性的陈述，承诺或预测，或不诚实的隐瞒了任何客观事实或者 ( b ) 轻率地作出误导、虚假或欺骗性陈述、承诺或预测的其目的在于诱导他达 成一项投资协议，则上述行为均为犯罪。”2 美国法律在1 9 3 3 年证券法第1 1 章登记文件中的错误陈述与遗漏的法律责任 ( a ) 款中规定；“当注珊上市申请表的任何部分在生效时有对重大事实的不真实 陈述或者漏报了规定应该报告的为使该上市申请表不至被误解所必要的重大事 1s e e b l a c k s l a w d i c t i o n a f l ( a b r i d g e d6 1 ) w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 9 1 ，p 6 9 2 2 英国金融服务法冲国民生法制出版社，1 9 7 7 年版，第4 3 4 4 页 l 武汉理工大学硕士学士论文 实时，任何获得这种证券的人都可以据法律或者衡平法在任何具有合法管辖权的 法院向下列人起诉”；在第1 2 章c a ) 第2 款中规定了证券销售人重大错误 陈述与隐瞒重大情况的法律责任：“任何通过州际商业联系或交通手段和信函而 发出销售要约，或销售证券的人，如果采用上述方式，对在当时情况下应当记载 且不得进行误导性记述的重大事实，如有错误陈述或隐瞒，而且不能举证说明他 不知情，或者根据一般合理的谨慎标准，他不应当不知情，那么他应对从他那是 购买证券的人承担责任”。这两条规定前者侧重发行中的行为，后者侧重 销售中的行为。其第2 3 章“非法陈述”中规定：“证券的注册上市申请表已提交 存档或者已生效这一事实，或者中止命令对其证券未生效的事实，都不能被视为 委员会认定注册上市申请表是真实的或者表面上看是准确的，或者该上市申请表 不包括对不真实的事实的陈述，或者漏报了重大事实，或者被认为不管其怎样， 委员会认为这种证券有价值或者批准了该证券。向任何潜在的购买人提出或者导 致提出任何与本章规定相违背的陈述都是违法的。”3 美国1 9 3 4 年证券法在第1 8 章“对误导的陈述负有的责任”中规定：个人应 在依据本法或者其下的任何规则和规章提出的申请表、报告或者证件中作出或者 被迫作出任何陈述，或者作出本法第1 5 章( d ) 3 款中规定的、包含在申请登记 表中的任何许诺。当申请登记表按其编制的时间和据以编制的环境来说，在重要 的事实方面是不真实的和误导的而如果被控告的个人不能证明他是善意地行事 的或不知道该表是不真实的和误导的，应对任何信赖该申请登记表而按受该表影 响的价格购买或者出售证券的任何个人负有赔偿由此种依赖所造成的损失的责 任。 美国合同法重述( 第二次) 第1 5 9 条将“虚假陈述”非常简略地界定为： “一项不符合事实的表示”( a m i s r e p r e s e n t a t i o ni sa na s s e r t i o nt h a ti sn o ti na c c o r d w i t ht h ef a c t s 。) 美国法学会在对该条的评论中指出：4 虚假陈述就是与事实不符 合的表示，通常形式为说错话或者写错字。一项陈述是否与事实不相符合( 虚伪、 错误) 必须依据所有情况下该用语的意义及该用语的公平推论( 即所含意义) 而 加以判定。此外，行为也可以推断为一项表示。隐匿( c o n c e a l m e n t ) 或者不公开 ( n o n d i s c l o s u r e ) 依据本重述第1 6 0 条与第1 6 1 条也可能构成虚假陈述。” 卡耀武美国证券交易法律，法律出版社，1 9 9 9 年6 月，第1 0 4 页 2 武汉理工大学硕士学士论文 1 1 2 我国对虚假陈述行为的讨论 1 1 2 1 我国立法对虚假陈述的规定 我国1 9 9 8 年颁布的中华人民共和国证券法( 以下简称证券法) 没有 虚假陈述的专章规定，其规定散见于该法各章节。根据 证券法第6 3 条规定， 虚假陈述是指“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。根据我国禁止证券欺 诈行为暂行办法( 以下简称暂行办法) 第1 1 条的规定，可以将虚假陈述的 定义概括为：虚假陈述是指。单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事 实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形 式的虚假陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定”。但是此 定义也仅仅是从条文推导得出，而条文本身并无明确将虚假陈述作如上定义。 2 0 0 2 年1 月1 5 日颁布的最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民 事侵权纠纷案件有关问题的通知( 以下简称通知) 也有“虚假陈述”字样出 现。但未进行定义。 2 0 0 3 年2 月9 日颁布并于2 0 0 3 年2 月1 日起施行的最高人民法院关于审 理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定( 以下简称规定) 第 1 7 条则对虚假陈述作出了较为明确的定义：虚假陈述“是指信息披露义务人违 反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出了违背事实真相 的虚假记载，误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当信息披露的 行为。” 从以上我国证券立法中可以看出，早期的“虚假陈述”与晚期的“虚假陈述” 含义有所不同。早期的“虚假陈述”往往与内幕交易、操纵市场、欺诈客户等处 于同一位阶，而后来的“虚假陈述”则常与信息误导、重大遗漏等词语并列出现， 因此虚假陈述有广义和狭义之分。狭义的虚假陈述仅指证券信息披露义务人违反 信息披露义务，在信息披露中作出虚假记载和不实陈述的行为。4 广义的虚假陈 述是指证券信息披露义务人违反信息披露必须真实、准确、完整的义务，在信息 披露中作出虚假记载、误导性陈述、不正当披露行为或者在信息披露时发生重大 遗漏的行为。5 事实上，许多法学著作将违反信息披露义务的行为统称为虚假陈 述，实际上是接受了广义的概念。6 本文采用广义的虚假陈述概念。 4 恒方对角高人民法院关于受理证券市场田虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知) 的看法 及解释，载法律思想网。该文认为最高法已经在通知，中规定虚假陈述行为仅限于。在提交或公布的 信息披露史件中作出违背事实真相的陈述或记载0 却只包括虚假记载和1 i 实陈述，而不包括误导性陈述 和重大遗漏。 此说主要依据暂行办法第1 1 条和规定) 第1 7 条 6 奚晓明，费纬证券市场虚假陈述民事赔偿制度、钟法c 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发 3 武汉理工大学硕士学士论文 1 1 2 2 我国理论界对虚假陈述的讨论 关于虚假陈述，目前学界主要有以下三种观点： 第一种观点认为：虚假陈述是行为人( 单位或个人) 对证券发行、交易及相 关活动的事实、性质、前景、法律等事项做出的不实、严重误导或包含有重大遗 漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决定的违 法行为。这种观点实际上足引用了禁止证券欺诈行为暂行条例第1 1 条的规 定。 第二种观点认为虚假陈述是证券发行、交易过程中，对投资者和国家证券监 管部门负有如实、全面信息公开或报告义务的自然人或者法人，故意违反信息公 开制度，在招股说明书，认股书、公司债券募集办法、上市公告书、定期报告书、 临时报告书等文件中，就公司状况或公司内部人士的竞业情况等重大实质性内 容，进行谎报、遗漏、误测、误导市场的欺诈行为。 第三种观点认为虚假陈述是指证券发行人、证券经营机构、证券服务机构以 及其他依法应向国家证券管理机关或股东和社会公众提交报告、证明、说明、申 请、记录等文件的人，违反证券法规，在提供的文件中，故意作虚假的、严重误 导的或重大遗漏的陈述，情节严重的行为。7 综合考察这三种观点可以看出它们的共同之处在于：都采取了立法上广义 虚假陈述的概念，指出了虚假陈述的行为主体是负有披露义务的单位和个人。根 据证券法的有关规定，这些单位和个人主要是证券发行人、上市公司、证券经营 机构、资产评估机构、会计师事务所以及其他证券中介服务机构，也就是说披露 有关信息是它们的职责，他们不得拒绝履行或者欺诈履行这项职责，不得制作虚 假文件披露虚假信息：虚假陈述是发生在证券发行、交易过程中。在证券发行、 交易过程中证券发行人、上市公司、证券经营机构、证券中介服务机构等负有披 露有关信息的义务，他们有可能制作虚假发行文件欺诈发行证券，诱骗投资者买 卖证券。从行为的性质上讲，虚假陈述还可能发生在证券监管过程中，比如证券 监督管理机构滥用职权或者不尽心尽责审批文件，造成不符合条件的发行人发行 证券、不符合条件的上市公司上市交易，侵害投资者利益的情况发生。虚假陈 述严重侵害了证券市场上信息披露制度( 信息公开制度) 。信息披露制度是虚假 陈述行为侵害的直接客体，这使得它与在证券交易过程中欺诈客户的行为相区 别：欺诈客户的行为直接侵害了证券商与投资者之间的委托信赖关系以及投资者 的民事赔偿案件的若干规定内容介绍、汤欣证券市场虚假陈述民事贵任评析中均采纳，广义的虚假陈 述概念 7 肖海军国有般法律制度研究中国人民公安丈学出版社，2 0 0 1 年舨，第1 2 2 页 4 武汉理工大学硕士学士论文 的合法利益；虚假陈述行为与内幕交易行为也有区别：内幕交易行为侵害的是投 资者平等的信息知情权；而它与操纵市场行为的不同在于后者侵害的是证券市场 平等的竞争机制。虚假陈述的表现形式是行为人虚构事实或遗漏事实。根据证 券法的有关规定，证券发行人、上市公司、证券经营机构、资产评估机构、会计 师事务所以及其他证券中介服务机构在履行其职责、出具有关法律文件时，应当 尽心尽责，保证所出具文件的真实性、完整性、准确性，不得遗漏( 或隐瞒) 证 券法规定的重要事实，或者编造证券法规定的重要事件，或者做误导性陈述，否 则应当承担法律责任。 上述观点基本上正确的定义了虚假陈述行为，但这种证券监管机构滥用职权 等行为不宣作为虚假陈述行为论处，因为证券监管机构是代表国家行使监管职 能，应该按照读职行为处理比较合适；综合上述观点，笔者对虚假陈述的概念可 以表述为：负有信息披露义务的单位和个人，在证券发行、交易活动中，违反信 息披露制度，在有关文件中虚构事实或遗漏事实，或者做误导性陈述，诱骗投资 者买卖证券的行为。 1 2 虚假陈述行为的表现形式 值得注意的是虚假陈述行为并不是单一的行为，而是一个复杂的行为体系。 其表现形式复杂多样，这在实践中增加了我们判定虚假陈述行为，追究虚假陈述 责任人民事责任的难度。下文逐一列举虚假陈述的各具体表现形式，进一步加深 对虚假陈述行为的感性认识。 1 2 1 虚假记载 虚假陈述是种积极的虚假陈述行为。其主要特点是：信息公开义务人就 有关事实作出了公开陈述：该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也 可能是过失误认；该陈述确实可能影响投资决定。虚假记载的方式很多，尤以 在财务报表中出现最为常见。 财务报表虚构事实主要有下述几类：虚增资产负债比例，虚构公司偿债能 力；虚构投资者权益，夸大公司实力；虚报盈利，虚构投资价值；虚构成 本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能有多报营业收入，虚构营业资 本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假陈述。 如台湾地区中信股份有限公司的前任董事长、总经理和财务经理因公司多年亏损 经营，为提高公司账面盈余，以虚列资产项目及减列负债科目的方法，为不实记 5 武汉理工大学硕士学士论文 载。美国世界通信公司在2 0 0 1 年全年和2 0 0 2 年第一季度将3 8 亿美元的经营开 支记到资本开支，从而虚构赢利1 5 亿美元。 在我国，上市公司虚假记载时有发生。“银广夏”案件就是这样一个典型的 案例，1 9 9 9 年底至2 0 0 0 年初，为了夸大广夏( 银川) 实业股份有限公司业绩， 达到增资配股的目的，时任天津广夏( 集团) 公司财务总监的董博，在原银广夏 董事、财务总监、总会计师兼董事局秘书长的指令和原银广夏董事局副主席兼总 裁李有强的同意下，采取虚构进货单位、虚假购入萃取产品原材料、伪造销售发 票、进出口报关单、银行进账单等手段，编造虚假利润，由董博编入天律广夏公 司1 9 9 9 年度财务报表中。后来该虚假财务报表经深圳中天勤会计师事务所审计 后，并入银广夏公司年报，导致银广夏向社会发布虚假净利润近1 2 8 亿元。2 0 0 0 年底至2 0 0 1 年初，时任天津广夏董事长的董博，又以相同手段编造虚假利润， 致使银广夏向社会发布虚假净利润4 1 8 亿元。2 0 0 1 年5 月，李有强承诺2 0 0 1 年中期利润分红资金由天津广夏承担。随后制造虚假销售收入，其中的1 2 5 亿 元，以天津广夏利润形式上交银广夏，剩余的2 5 0 0 万元由天津广夏自留。8 在这 个案例中，银广夏的主要负责人将根本不存在的虚假净利润多次记入年度报表的 行为是一种典型的虚假记载行为。 1 2 2 重大遗漏 遗漏是信息公开义务人在证券发行、交易和相关其他活动中应公开信息而未 予公开的虚假陈述。根据主观状态可分为过失遗漏( 又称疏漏) ，故意遗漏( 又 称隐瞒) 。遗漏是一种消极虚假陈述，其特点是：信息公开义务人有义务公开 该遗漏的信息；信息公开义务人故意或过失未予公开；该遗漏信息确实可能 影响投资者的投资决定。遗漏型陈述客观上又可分为两种情形：一是部分遗漏， 法定应公开的信息未予完全公开，仅公开了其中一部分，此种情形在美国证券法 上又称半真陈述( h a l f t r u t h s ) ：二是完全遗漏，法定应予公开的信息完全未予公 开，使公众不知有其事。 部分遗漏型虚假陈述通常是公开信息的结论是正确的，但保留了得出结论的 相关条件。例如，公开信息说明该公司有固定资产1 0 亿元，这是可证实的真实 信息，但是该信息没有具体说明1 0 亿元固定资产中已有5 亿元为贷款设定抵押。 这种公开信息使投资者难以对公司资产有完整的判断，可以造成投资者的错误判 断，所以此种部分遗漏陈述属于虚假陈述。 中国证券监督管理委员会关于广夏( 银川) 实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定，2 0 0 2 年4 月2 3 日，证监罚字f 2 0 0 2 】1 0 号 6 武汉理工大学硕士学士论文 信息遗漏与信息公开的时效性有密切关系。信息公开的标准之一是时效性， 其有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是公开义务人应在 该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有 效信息。由此可见，信息公开真实保证义务人有更新更正公开信息的义务，如果 原公开信息由于后继事件的发生变得不准确或公开后发现原有陈述存在错误或 误导，同时该公开义务人知道或有理由知道投资公众仍继续相信原陈述的全部或 一部分，此时该公开义务人有义务更正更新该陈述。公开义务人因后继事件的发 生而承担信息更正更新义务的时间应根据具体情形而定，原陈述与新事件的间隔 和信息变化的程度都会影响原陈述的性质，即是否会构成虚假陈述。例如公司与 合作者的谈判计划，若已向公众公开，此后的谈判内容一般无须向公众公开，除 非谈判取得了实质进展或没能正常进行。所以，在谈判没有成功或失败时，原公 开的谈判信息不属于重大遗漏，不构成虚假陈述。作为法定信息公开制度的补充， 美国的证券交易所一般要求上市公司及时公开可合理预期的严重影响市场上股 票价格的新闻或信息，而且要求公司对谣言或表明未确定的公司发展计划已经泄 露的不正常市场行为给予坦率明确的声明。如果有必要，证券交易所( 如n y s e ) 会中止或延迟不及时就未公开的重大信息发表声明的上市公司的证券交易。 “银广夏”在其1 9 9 9 年报和2 0 0 0 年报中均披露1 9 9 9 年配股资金3 0 3 8 8 9 6 万元已全部投入承诺的配股资金项目。经查，配股承诺投资项目的投入为 1 7 8 1 6 8 8 万元，配股资金被银广夏董事局及其控股子公司占用及借款，其中支付 董事局费用1 2 0 0 万元。在2 0 0 0 年年报中披露以价值4 3 5 1 万元的超临界萃取设 备作为投资，对芜湖广夏华东玻璃制品股份公司进行增资扩股，并在此基础上设 立了芜湖广夏生物技术股份公司，公司注册资本7 5 3 5 万元。其中，银广夏出资 3 3 3 7 5 9 万元，持股4 4 2 9 ，天津广夏出资2 6 3 7 2 6 万元，持股3 5 。经查，芜 湖广夏华东玻璃公司是在2 0 0 1 年3 月6 日才更名为芜湖广夏生物技术有限公司 的，注册资本仍为3 1 8 4 万元，股东结构及其持股比例也未发生变化，银广夏持 股为3 0 ，天津广夏并未出资。玢析该案可以看出，银广夏董事局及其控股子 公司占用和借款以及芜湖广夏华东玻璃公司注册资本、股东结构及持股比例未发 生变化等重要信息在年度报表中均未纪录在案的行为已构成了重大遗漏的行为。 1 。2 3 误导性陈述 误导性陈述是介于虚假记载和遗漏陈述之间的虚假陈述类型。误导性陈述的 李亚虹美国授权法| 法律出版社1 9 9 9 年版。第6 3 页 7 武汉理工大学硕士学士论文 特征是；公开义务人公开了应公开的事实；表述公开事实的语句在理解上模 糊歧义或与事实不符；己公开的陈述导致投资者误认为所公开的信息就是该事 实的全部；该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。 误导型虚假陈述的类型有：语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解： 语义难以理解型，这种陈述的语句晦涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于 一般投资公众而言则不知所云，不可理解；半真陈述型，即部分遗漏型，这种 没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者；此种陈述以遗漏的方式 致人误解，故亦可纳入误导型虚假陈述。半真陈述与不实陈述一样有害。 近期轰动一时的“杭萧钢构”就存在着明显的误导性陈述。2 0 0 7 年2 月1 5 日，杭萧钢构发布公告称，“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项 目整体涉及总金额折合人民币约3 0 0 亿元。该意向项目分阶段实施，建设周期大 致在两年左右。若公司参与该意向项目，将会对公司2 0 0 7 年业绩产生较大幅度 增长”。这与合同草案实际约定的“各施工点现场具备施工条件后二年内完工” 内容存在严重不符，足以对投资者产生误导，使投资者以为该项目的实施条件不 存在重大不确定性，能够在约两年左右的时间内完工，会使公司2 0 0 7 年业绩产 生较大幅度增长。2 0 0 7 年3 月1 3 日，杭萧钢构发布公告称，“中国国际基金有 限公司与安哥拉共和国政府签订了公房发展e p c 合同，为安哥拉兴建公房项目， 总工期为五年”。根据有关证据材料，杭萧钢构并未看到过该公房发展合同。由 于该公房发展合同是杭萧钢构与中基公司签订的合同的基础，因此，该公房发展 合同的真实性与可行性对于投资者的投资判断具有重大影响。杭萧钢构没有在3 月1 3 日的公告中披露其未看到中基公司与安哥拉政府签订的公房发展合同这一 重大事实，这一行为足以对投资者产生误导，使投资者以为公司所签合同的基础 不存在重大不确定性和风险。2 0 0 7 年4 月4 日，中国证监会向杭萧钢构下发了 立案调查通知书，通知公司因公司股价异常波动，涉嫌存在违法违规行为， 根据证券法的有关规定，决定立案调查。4 月5 日上午公司进行了公告，当 日下午，公司董事会秘书潘金水先后接受了多家媒体记者采访，对媒体发表“大 家都误解了公告的内容“( 证监会) 调查的对象主要是二级市场的违规行为”、 “证监会调查已基本结束”，“我可以负责任地说，我们公司在信息披露等方面， 并不存在违规情况”等言论。多家媒体和网站对此迅速做了报道或转载。事实上， 中国证监会向杭萧钢构下发立案调查通知书时，有关调查才剐刚开始，并不 是所谓的“已基本结束”，而且也未排除公司在信息披露方面存在违法违规行为。 因此，上述陈述对投资者产生了误导。 在杭萧钢构以上各种陈述中均存在着严重的误导性陈述，该种误导型陈述正 8 武汉理工大学硕士学士论文 是杭萧钢构在违背真是事实情况下做出的半真陈述，其有一部分的真实性，但相 应隐瞒部分足以增强广大投资者对其股票的信任度，对其进行投资，从而损害广 大投资者的根本利益。 1 2 4 不正当披露 不正当披露，是指行为人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披 露的信息，包括不适时披露的行为和披露方式不符合法律要求的行为，如披露的 媒体不符合监管机构的要求等。” 不正当披露主要包括两类： 不适时披露。即信息披露义务人没有按照法律规定的期限进行披露， 包括提前披露与迟延披露。信息披露制度要求对于定期公开的报告，必须在 法律规定的期限内制作并公开，如我国证券立法规定，在证交所上市的公司应当 在每个会计年度结束之日4 个月内将年度报告刊登在指定的网站或者报纸上。 方式不正当的披露。即没有按照法律规定的方式进行披露。中国证监会对 于各类信息披露文件都有严格的形式要求，如要求年度报告摘要最小字标准为6 号字，最小行距为o 0 2 厘米。如果没有按照这些规定进行信息披露，就属于方 式不当的披露。 不当披露虽然披露的信息本身并不含有虚假成分，但是由于披露时间错误， 披露方式不当，也可能导致投资者不能获得及时有效的信息进行证券决策，从而 导致信息不对称，所以，不当披露也构成虚假陈述行为。n 1 2 5 错误预测 错误预测是指在没有合理的根据情况下，对未来事实所作的与真实情况不同 的陈述。 1 2 5 1 美国法对错误预测的立法演进 证券市场的信息可以分为两类：硬信息和软信息。软信息是指直接反映公司 管理部门的管理质量和业务素质等方面的信息，与股东收益无直接关系。从现有 财务数据、宏观经济形式等衍生出来的对公司盈利前景、市盈率的预测等均为软 信息。硬信息是能直接反映公司资产、负债和利润等财务状况，与投资者回报直 1 0 柳经纬证券法厦门大学出版社，2 0 0 4 年第1 版第1 5 9 页 ”李国光，贾纬证券市场虚假陈述民事赔偿制度法律出版挂，2 0 0 3 年第1 版，第7 3 页 9 武汉理工大学硕士学士论文 接相关的信息。1 2 早期美国证券立法认为，投资者的目的仅在于盈利有关发行 人的硬信息与投资回报有直接关系，而且较为具体客观便于审查其真实性，强制 公开硬信息有利于投资阅读，以供作出投资决定，对软信息则不要求公开。 7 0 年代以来，由于信息公开的“有效资本市场”假说1 3 为人接受。美国证管 会( s e c ) 认识到普通投资者轻信预测的观念是难以成立的，因为普通投资者得 到韵信息多是二手信息，是经过了承销商的公司研究部门和投资顾问处理的信 息。1 9 7 5 年4 月s e c 发布了一系列详细的建议书以实施1 9 7 3 年2 月发布的预测 公告书。1 9 7 9 年s e c 接受“s o m m e r 公司信息公开顾问委员会”的建议，发布 公告鼓励公司自愿公开其预测信息。 与预测信息有关的令人困扰的问题是，如果该预测被证明是错的，诚实信用 的信息公开者应受何种保护? 1 9 7 9 年s e c 在此问题上采纳了1 9 3 3 年和1 9 3 4 年 美国证券法的“安全港”规则，规定预测性陈述不必然是虚假陈述。除非原告能 证明被告的预测缺乏合理基础和有失诚实信用，据此，并不是所有预测失实都构 成虚假陈述。预测失实是否构成虚假陈述，取决于该预测在预测时是否有合理基 础和陈述者是否具有诚实的主戏状态。如果预测者明知其预测不可能实现，或不 希望实践其预测，或根本不相信其有能力付诸实践，那么该预测为错误预测，构 成虚假陈述。例如，美国的计算机科学公司( c o m p u t e rs c i e n c ec o r p ) 于1 9 7 0 年1 月2 3 臼公开了一份盈利预测报告，预测在该财务年度结束时( 1 9 9 r 7 年3 月 2 7 日) 公司1 2 8 万股股票每股收益1 美元。事实上该年度每股收益仅4 1 美分。 预测与事实出现差距的原因是该公司3 年来投资开发一种新计算机系统，总投资 将近1 0 0 0 万美元，此投资费用从该财务年度收入中扣除，但是该项投资开发最 终失败。法院认为，判断该预测是否虚假陈述取决于计算机科学公司