（经济法学专业论文）论经济法学和行政法学视野中的银监会权力控制.pdf

论经济法学和行政法学视野下的银监会权力控制 摘要 银监会符合行政主体的构成要件，因而属于行政法学上行政主体的一种，其 行使法律所赋予的行政权力；在经济法学的视野里，银监会是政府干预主体，其 行使政府经济权力。行政权力来自于行政法学对政府权力具体内容的抽象，不论 是银监会还是其他国家机关，其行政权力都包括行政许可权、行政处罚权、行政 强制权等，都带有形式化、程序化的特征；经济权力是政府干预经济的权力，不 同的国家机关所拥有的经济权的内容是不同的，银监会的经济权力就是法律赋予 的金融监管权。经济权力和行政权力是内容和形式的关系，二者的界分是行政法 学与经济法学控制政府权力具有不同视角的关键因素。 行政法学认为，控制银监会的行政权要从行政权的三个要素着手：明晰行政 权的行使的主体，这是权力控制的前提；建立行政行为的违法审查机制和监督机 制，这是权力控制的中心；设置行政责任的确认机制和明确规定行政责任的承担 方式，这是权力控制的保障。但银监会在上述方面均存在缺陷。 经济法学认为，控制银监会的经济权力要从权力的有效性判断着手：在符合 行政法合法合理原则的前提下，有效的监管是权力控制的关键，但实证和规范分 析的结论认为，由于政府失灵的存在极大的影响了金融监管权的有效性。要抑制 政府失灵，提高权力的有效性，就要提高银监会的独立性实施监管问责制，另外 推广监管市场化和自律监管机制。 关键词：中国银行业监督管理委员会( c b r c ) ：经济权力；行政权力 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t a s 王ti sc o n g n l o u sw i t ht h ec o n s t i t u t i o no fa d m 蜘s t r a t i v es u b j e c t ，1 m ec | 1 j n a b a n k i n gr e g l l l a t o r yc o m m i s s i o n ( c b r c ) b e l o n g st oa d m i j l i s t r a t i v es u b j e c t si nt h e s c o p eo fa d i i l i l l i s t r a t i v el a w ii tw i l le x e na d m i l l i s t 】阻t i v ea u t h o r i t i e se m p o w e r c db yl a w mt l l ef i e l do fe c o n o m i cl a w ，c b r ci st h em e c h 粕i s mo fg o v e m m e n t a ls u p e r v i s j o n 强di te x e n se c o n o m i cp o w e r a ( 蔚河d i n gt og c i v e n l m e n t a lp o l i c i e s a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yi st h ea b s t r a c ts u b j e c to t 王l eb 醛eo ft h ec o n c r e t c c o m e m so f9 0 v e 衄c n t a la u t h o r i t i e si nt h et i e l do fa d m i n i s 仃a t i v el a w a 占t h eo t h e r g o v 啪m c n t a lm e c h a n i 咖s ，c b r ch 硒a d m i n i s t r a t i v ea u t h 耐t yo fa d m i s s i o n ，p u n i s h ， 锄d m p u l s i o n ，w l l i c hi sc h 撒c t e r i z e db yf o 咖a l i s ma l l dp r o c e d u r e s e c 彻鲫i c p o w e rr e f e r s t ot h ep o w c ro f 目0 v 锄m 髓t ss u p e i s i o no ne c o n o m y d i 任e r c n t m ec ：h 柚i s m sa r e 锄p o w e r c d 谢t hd i 如r e te c 0 o m i cp o w e r c b r ci si np o s s e s s i o no f f i n a i l d a ls u p e r v i s i o n n er e l a t i o n s h i pb c t l ) l r c e ne c 0 m i cp 0 啊e r 壮da d l n j n i s t r a t i v e a u l h o d t yc o i n c i d e sw i t l lt h er e l a t i o n s h i po fc o n t c n t sa n df 0 曲a l i 锄t h ed i v i s i o no f t w oa u t l l o r i t i e si st l l ek e ye l 锄e n tt h a t d o w sa d m i i l i s 订a t i v el a w 柚de c o n o m i cl a w w i l hd i 跪r e n t 壮酉e so f v i e wo nt h ec o n t r do fg o v e n 姗e n t a la u t h o m i e s a c c o r d i n g t 0a d i n 哦i s t f a t i v e l a w ， w es h o u l dt a k em e a 蛐f c sf r o i nt h r e e n s t i t u e n t so fa m i l l i s t m t i v e 扎t h o r i t yt 0c 打o lc b r c ：f i r s t l y t oe n s u r ct h e p e r s p i c u i t yo ft h es u b j e c tt h a tc x e na d n l i n i s t r a t i v ea u t h o t i t y ，w h i c hi st h ep r e c o n d i t i o n o fa d m i n i s t r a t i o n s e c d l y ，t 0e s t a b l i s ht h ec e n s o r i a lm 耐l 如i s m 髓ds u p e r v i s i o n m c c h 蛆i s mo ni l l e 酬a d n l i l l i s 仃a t i v eo o n d u c t s nf o m st h ec e n t r a l p a r ：f o f a d m i n i s t r a t i o n n i r d l y ，t os e tu pm e c h 粕i s m st ov a l i d a t e 锄dr c g l l l a t ea d i i l i l l i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l “i e s ，w h i c hw i l lg u 删t e et h ee x e r t i o no fa d m i n i s t r a t i v ea u t i l o r i t i e s c b r c s t i l ln e e d se n h 柚c e m ti nt h ea b o v e i m e n t i 衄e da s p c c t s 舵c 训n gt h ea u t h o ro ft h i s p a p e r a c c o r d m gt oe n o m i c1 a w ，w es 量1 0 u l df & m so nt h ev a l i d i t yt oc o n t r o lt h e e c o n o m i cp o w e ro fc b r c ：e f f c c t i v es u p c r v i s i o ni st h ck e ye l e m e n ti ne x e n i n g e c o n 锄j cp o w c r0 f ( 脚t c 叻d e rt h ec 0 删l i o no fb e j n go d n g r u o u sw j | h 埘n c j p l e so f a d m j l l i s t m t i v e l a w h o w e v e f a c c o r d i n gt o t l l ec o n d u s i o no nt h e a i l a l y s i s o f d e m o n s t r a t i o na i l dc r 主t e r i o n ，t h ei n e 胁c t i v ee x i s t e n c co fg o v e m m e n th a si n n u e n c e d g r e a t l yo nt h ev a l i d i t yo ff ! i n a n c i a ls u p e r v i s i o n w bn e e dt oi i n p r o v et h ei n d e p e n d e n c e o fc b r ci n i m p l e m e n t i n gs u p e r v i s i o nr e s p o n s i b i l i t ya i l de x t e n dt h em a r k e t m 论经济法学和行政法学视野下的银监会权力控制 d e v e l o p m e n to fs u p e r v i s i o na n ds e l f d i s c i p l i n e ds u p e i s i o nf o rt h ee n h a n c e m e n t o f v a l i d i t yo fc b r c sa d m i n i s t r a t i o n k e y w o r d s ：1 1 1 ec h i n ab a n k i n gr e g i l l a t o r yc o m m i s s i o n ( c b r c ) ，e c o n o m i cp o w e r ， a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t y i v 碗士学位论文 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 建、与 p 、；7 日期：。l ，年，月f r 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保奋口。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 一 急事夕 导师签名参 日期：“年f 月 j 日 、日期二z 帅占年厂调跖日 1 1 选题背景和意义 第1 章绪论 本文的主题是从行政法学和经济法学的角度探讨对我国银行业监管机构 中国银行业监督管理委员会( 以下简称银监会) 权力的控制，这是一个关于“如何 监管监管者”的问题。对监管者的权力展开的研究，很容易被认为是篇行政法学 的论文，因为行政法的精髓就在于如何控制行政机关的权力，但是，正如有学者所 指出的：“行政法关注的对象只是行政组织及其权力设置、形式、制约和监督， 关于各行各业之行政管理的法，既然行政法学一般不予研究，则其不研究者可不必 再归于行政法的范畴随着法律对社会关系的调整不断精细和技术化，行政法 中对事管理的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律门 类的组成部分行政法最终将纯化为政府的组织人事和行政救济法，其宗旨 是依法行政和廉洁高效。 ，i l j 这是经济法学者在论及经济法学和行政法学调整对象的 差异时所作的精辟的阐述。确实，目前国内主流的行政法学的研究对象大多集中于 对行政主体、行政行为、行政救济等，注重在一般层面抽象地探讨行政权力的控制， 其鲜有精力从行政机关的具体经济社会管理职能讨论其权力规范的具体内容，很显 然，本文就是在这个方向上的一个努力。 另一方面。从经济法学视角来看，银监会是实施政府干预的主体之一，也是经 济法学研究的对象，经济法学理论认为市场经济是资源配置的最佳形式，但市场会 出现种种失灵的情况，我国的经济法学是建立在市场失灵的理论预设之上，回因为 失灵而需要政府干预，但是政府也会失灵。政府的失灵主要表现在其负内部性、寻 租行为的存在、据以决策的信息不完善、官僚机构膨胀等，因而政府也需要干预， 故近年来，市场和政府双重缺陷及其弥补的理论框架，在我国经济法学界己几乎被 公认为经济法据以立论的经济学基础。但是非常遗憾的是，在经济法学界内，对“市 场失灵”的关注程度远远超过“政府失灵”，其原因有多种除了学者的个人兴趣所系 之外，由于关注“政府失灵”、规制政府经济权力更多要援引的是行政法学的理论框 架而使经济法学者们( 更确切地说是与行政法学素有夙怨的经济法学基础理论研究 者) 投鼠忌器也是原因之一吧。但不管原因如何，中国经济法理论在“政府干预市 场”这个维度之内，相对于“干预”和“市场”，对“政府”的关注是及其有限的，经济法 理论体系中关于政府主体的理论研究也是相当薄弱的，但是，对于中国这样一个自 。市场失灵的主要表现形式有垄断、外部性( 主要指负外部性) 、公共物品提供不足、信息偏在、巨额交易费用、 经济周期、分配不公等，市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一，这是我国经济法学界近乎一致的观 点。具体请参见周林相法律经济学论纲北京：北京大学出版社，1 9 9 8 1 0 1 论经济法学和行政法学视野f 的银监会权力控制 上而下，由政府推动进行市场转型的国家，政府不愿意轻易放弃的权力过多，而相 对应的市场机制又极不完善，使得政府行政违法的现象十分突出。笔者认为，规范 政府经济权力，时刻警惕政府权力吞噬市场权利，防止政府遗留的“家长制”作风， 才是中国经济法学应当突破的最具现实意义的理论课题，这是本文的写作目的之 一d 可能读者会产生新的疑惑，经济法学视野中对政府失灵的控制与行政法学的 “控权说”差异究竟在哪里? 熟悉中国经济法学学术史的人可能知道，这也是经济法 学者和行政法学者争论的焦点所在。经济法学者一般认为，经济法和行政法对国家 经济权力的调整，是实体调整和程序调整的关系，经济法的着力点是政府经济职权 的内容和权限，主要是就政府与市场主体之间的实体权利义务作出界定；而行政法 主要着重于政府经济职权如何行使以及市场主体权益受到政府经济行为侵害时如 何救济的程序。行政法学者认为政府行为即使没有超过其行政权限，如果其行政权 力的行使没有一套完整的程序规则，也可能对相对人的权益构成威胁。相反经济法 虽然也对政府经济行为的特殊程序作出规定，只不过是作为行政法的程序性规范的 补充而存在。但是，新的问题产生了，随着市场的不断深化和细化，要求政府干 预的领域也越来越多，对不同的行业、不同的市场实施经济干预的行政主体其手中 的行政权力也五花八门，各不一样。如何对这些行政主体的经济职权的内容和权限 进行规制，继而把它上升到一般层面以构建出经济法视野下的干预政府失灵的理论 体系来，是横亘在每一个经济法理论研究者面前的一道难题。笔者认为，正因为各 种经济权力之间的同质性小而差异性大，理论抽象总结较难，所以，应该从个案分 析的角度，用实证的方法，描述出具体经济行政权力的内容和权限，并将其和干预 市场的目标作规范的对比分析，以期能在一个较小的范围内总结出如何在实体和程 序范围之内界定政府权力、规定政府行为、明确政府责任。另外需要指出的是，笔 者之所以特别限定“在实体和程序范围之内”，是因为在谈到实体和程序的时候，我 们往往是在抽象的层面上来谈论它们的，所以如果谈论的对象越具体，例如对某一 行为的规范，我们往往越难分清它们之间的清晰的区别。所以，在本文中，笔者并 没有刻意区分对银监会的行为规制哪些是程序意义上的，哪些是实体意义上的。 正如题目中所标明的，本文要选取的作为探讨政府经济和行政权力 规制的主 体样本，便是银监会，之所以选取银监会作为研究对象，是基于如下两个原因：第 一，银监会监管对象单一，权力集中，具有典型性。银监会的监管对象是我国的商 业银行和非银行金融机构，其监管对象是“市场主体”而不是某一领域的市场，这样 便于研究监管主体和被监管主体的复杂关系；第二，银监会是2 0 0 3 年成立，可以 。关于行政法学和经济法学的论争请读者参阅王金兴经济法基础理论专题研究中国检察出版社2 0 0 2 年版 第1 4 1 页。 。本文将银监会权力细分为经济权力和行政权力详情见本文第二章相关阐述。 2 硕士学位论文 说是我国最年轻的经济行政主体，在强调与国际接轨、依法治国、依法治市的今天， 银监会走的是一条法制化监管的道路，研究其监管法制化机制对我国其他市场管理 机关依法行政、加快本部门法制化建设也大有裨益；第三，银行监管目标的明确性。 由于金融的重要性和其脆弱性的缺陷，银行监管的目标非常明确，即防范和化解银 行业的风险，并以此来维护银行业的稳健运行和社会的稳定。亚洲金融危机后，世 界各国一致加强了金融监管方面的合作，在这一领域，国情的差异性小，有国际上 的成熟经验可供借鉴。 1 2 文献综述 本文主要讨论政府权力控制的问题，关于这一主题，管制经济学、政治学、行 政管理学、法学都有大量的文献，在法学领域里对政府权力控制展开直接研究的是 行政法学和经济法学，其中行政法学的研究对象在很大程度上就集中于政府权力的 规范运作问题，所以在行政法学内部关于这一问题的文献非常之多，但学者们的研 究绝大多数集中于行政法学总论研究，并带有严重的形式化、抽象化的倾向，而较 少研究部门行政法，例如教育行政法、金融行政法、税务行政法等，更没有学者以 某一具体行政机关作为研究对象展开行政法学研究。 在经济法学领域中，学者们引入了西方管制经济学的“政府失灵”理论，并将此 作为经济法学干预政府的理论基础，但从笔者搜集到的经济法学理论著作和其他公 开文献来看，学界对“市场失灵”理论研究较多，而对“政府失灵”理论较少深入，多 数文献仅仅停留在理论介绍阶段，学界内部没有提出有效控制政府经济权力的完整 思路。这是经济法总论研究概况。在经济法分论金融法部门领域内，学者对金 融监管权研究较多，部分学者在研究中借鉴了经济学和金融学的理论和研究方法， 有积极意义，但缺陷也是明显的，表现在金融法学研究与经济法学总论研究脱节， 部门法学研究得不到总论的理论支持，在研究对象上混淆了金融法学和金融学的区 别，但是也有学者在这方面做到了总论和分论的一以贯之，例如郑少华论金融监 管权的边界、罗培新证监会的边界等一系列文章( 详见本文有关参考文献) 。 虽然经济法学界和行政法学界对政府权力的控制都有大量文献，但是鲜有学者 以某一政府权力机构为原点，兼用两种不同的法学理论路径对权力控制这一命题作 一整体性解答，在这个意义上，本文可以说是一种全新的尝试。 1 3 研究内容 本文分成三部分，第一部分( 第2 章) 总括全文，阐述了行政法学和经济法学 视野下银监会的主体定位，指出银监会在行政法学理论上的行政主体地位及其行使 立法赋予的行政权力；在经济法学理论中，银监会是国家经济管理主体之，行使 3 论经拼法掌和行政法学视野f 的银监会权力控制 政府干预市场的经济权力金融监管权。在本章中，笔者着重论述银监会行政权 力和经济权力的关系，正因为两种权力性质和内容上的差异使得二者在权力控制方 式上存在根本的差异，这种差异决定了用不同的理论( 行政法上的“控权论”和经济 法上的“国家失灵论”) 分别讨论银监会权力控制成为可能。 第二部分( 第三章) 主要从行政法学“控权论”出发讨论银监会行政权力的控制。 主要采取从权力内部要素控权的方法，分别从行政权力实施主体、行政行为、行政 责任三方面论述银监会权力行使中存在的缺陷和改进措施。 第三部分( 第四章) 则是从经济法学“政府失灵论”出发探讨银监会经济权力 金融监管权的控制。本部分的重点在于笔者用规范分析和实证分析的方法论证金融 监管权行使的有效性问题，并在此基础上提出一方面放松管制，另一方面从权力外 部着手制约金融监管权的有效措施。 1 4 研究方法 本文主要采用比较、实证和规范的研究方法； 1 比较研究方法。比较是理论研究的基本方法之一，通过比较可以给我们很 多的启示。本文试图通过对银监会行政权力和经济权力的比较，探讨从行政法学和 经济法学的不同角度控制其权力的行使，以期能得出银监会权力控制的整体法学思 路。 2 实证研究方法。实证分析就是对事实的描述和解释，说明“事实是什么”以及 “问题是如何解决的”，偏重于对事物现象的概括和归纳，这种方法主要在经济学领 域中使用，即从经济现象出发，总结和分析其具有的内在规律性，在本文中，笔者 将借鉴金融学界对目前世界各国和中国金融监管有效性的实证研究成果。 3 规范研究方法。规范分析就是根据公认和传统的价值标准，以主观的判断 形式，对事物应该具有的规性和应实现的结果进行的阐述和说明。其主要研究事物 “应该是什么”或者研究各种问题“应该是怎样解决的”，本文在探讨政府失灵的种种 表现及其对金融监管有效性的影响时将就采用了规范分析的方法。 4 硕士学位论文 第2 章行政法学和经济法学视野中的银监会及其权力 如前所述，本文的主要任务是从法学的视角探讨对政府权力的控制，而在法学 的领域内，强调控制国家( 政府) 权力的是经济法学和行政法学，两个法学部门都 基于自身特点，结合本学科理论基础，分别提出了各自关于控制政府权力的主张， 分别是经济法的关于政府失灵的理论和行政法学的“控权论，两种主张有何区别和 联系，各自的侧重点在哪里，本章主要基于此展开论述。 2 1 行政法学和经济法学视野中的银监会主体定位 2 1 1 银监会是行政法学视野中的行政主体 按照行政法学对行政主体的一般定义，行政主体作为一个法律概念，其意义在 于明确行政法律关系中行政权力的承担者。h 蛐u tm a u r e r 认为：“行政主体概念的 关键在于权利能力( 即法律能力) 。要使行政接受法律的调整和约束，不仅需要为行 政设定权利义务，而且需要进一步明确承担这些权利义务的主体，这一点在法理上 是通过赋予特定组织以权利能力，从而使其成为行政法权利、义务的归属主体来实 现的。【2 j ”这可以看出行政主体的法律价值在于其拥有行政权力，并且独立承担实施 行政的法律后果。目前，国内学者对行政主体的认识基本上是一致的，即把行政主 体理解为享有行政权，能以自己的名义实施行政决定，并能独立承担该行为所产生 的法律效果的社会组织。f 3 j 行政主体事实上是代表公共利益的具体机构、组织的人 格抽象和法律化表现形式，行政法学不涉及具体的某类行政机构或组织，但将同类 主体抽象为行政主体。根据行政法的定义，行政主体的构成要件有四：( 1 ) 社会组织； ( 2 ) 行政权；( 3 ) 自己的名义：( 4 ) 承担法律后果。1 3 1 只有同时具备四个构成要件才能成 为适格的行政主体。相应地，银监会作为一类适格的行政主体也表现在以下四个方 面：( 1 ) 银监会是一类社会组织而不是个体；( 2 ) 银监会能行使行政权，行政权是对公 共利益进行集合和分配的权力，银监会的职权是金融( 银行) 监管， 维护金融秩 序，而良好的金融秩序是一类重要的公共利益：0 ) 银监会有自己的独立意志，能独 立地作出意思表示，这已详细反映在我国银行业监督管理法中；( 4 ) 银监会能独 立地承担法律后果，我国银监会行政复议办法、中华人民共和国行政诉讼法 中也已明确规定。 。“控权论”是英美法系行政法学的主流观点，英国学者韦德( h ，w e ) 喇明了控权论的基本观点。他说：对 行政法的定义，首先，可以概括地说，关于控制政府权力的法律。这是问题的中心。“，具体请参见 英 韦 德：行政法，英文版，第4 页，伦敦，1 9 8 2 。 。严格意义上的金融监管包括银行监管、证券监管、保险等，但其约定俗成的含义即指银行监管，在本文中作 者若无特殊说明，金融监管就是后种台义。 5 论经济法学和行政法学视野f 的银监会权力控制 2 1 2 银监会是经济法学视野中的经济管理主体 相对于行政法学来说，经济法学是一门新兴的法律学科，其理论基础相对薄弱， 经济法学界对经济法定义的理解至今仍未完全统一，还存在着不同的学说。相应 的在经济法主体理论中，学界缺乏对经济法主体的精确界定，但从经济法学的基本 范畴政府干预 来看，政府干预的职能是有具体的行政机关或其他被授权、被 委托的社会组织实施的；实施政府干预主要是通过政府的强制力方式实施的。，由 此，经济法律关系主体可分为国家机关、其他社会组织和自然人等，其分别代表政 府干预的两极政府主体和市场主体。而对于政府主体的理解，是建立在行政法 学行政主体理论基础之上：政府主体是实施市场干预权的组织，这种干预权具体表 现为政府的经济管理职权，带有强制力，在行政法学上，这种经济管理权无疑是行 政主体行政权的具体表现，所以将经济法学上的经济管理主体放入行政法学的框架 内考察的话，如果它符合行政主体的其他要件( 社会组织、以自己名义、承担法律 后果) ，则必然也是行政主体的一类。 在上文中，我们已经证明了银监会符合行政主体的构成要件，而在经济法学中， 银监会是行使国家经济管理职权金融监管权的机构，金融监管权是政府干预权 的重要部分，所以银监会也同时是经济法学上的政府主体。银监会的行政主体身份 和政府主体的身份注定了其是行政法学和经济法学的共同研究对象，这也使得我们 有可能采用行政法学和经济法学的不同研究路径审视银监会，力图得出一个综合性 的关于控制国家权力的结论。 2 2 银监会的行政权力和经济权力 2 2 1 银监会的行政权 具有行政权是行政主体构成要件当中最重要的一环，因为行政主体的全部职能 就是通过实施行政行为来行使行政权，具有行政权是行政主体区别于其他社会组织 的主要标志。对行政权的界定最初来自于行政权与立法权、司法权的分离，即西方 的“三权分立”学说，美国近代著名法学家布莱克曾对行政权下过一个权威定义：“行 政权( e x c u t i v e p o w c r s ) 即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第二条的规定而享 有的广泛权力，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别。”【4 】这一定 义实际上可以简炼地表述为“行政权是国家行政机关执行法律管理行政事务的权 力。”1 5 l 根据行政法学的理论，行政权按照不同的标准存在两种基本的分类【6 】：f 1 。经济法的学说主要有“旧五说”和“新五说4 等，具体请参见王全兴经济法基础理论专题研究中国检察出版社 2 0 0 2 年版，第6 5 6 7 页。 。虽然对经济法的定义还存在争议，但经济法的摹本范畴是政府干预成为经济法学界已无争议。请参见单飞跃 需要政府干预说”的法哲学分析，载现代法学2 0 0 5 年3 月。 。政府也可以通过非强制力的方式实施政府干预，例如公开市场操作等，但这种形式不是主要的本文对此不 作涉及。 6 硕士学位论文 以行政权的内容为标准，可将行政权分为行政事权、财权和组织人事权等，上述分 类在英美法系较为常见，被主要用于纵向的行政权分配，如在联邦制国家联邦和州 行政权的分配等。( 2 ) 以行政权的形式为标准，可将行政权分为行政立法权、行政计 划权、行政调查权、行政处理权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政合 同权与行政指导权等。这种分类方法在我国行政法学中较为常见，我国行政法学是 在把具体行政主体抽象的基础之上建立的一整套行政主体、行政行为、行政责任体 系，但并不研究具体行政机关如何具体行使行政权，所以在行政权的划分上也存在 形式化的倾向。 2 2 2 银监会的经济权力 在经济法学的视野里，银监会的权力被具体化了，这就是金融( 银行) 监管权。 我国银行业监督管理法第二条明确规定银监会的职能就是对全国银行业金融机 构及其业务活动进行监督和管理。这种金融监管权是政府干预权的一种，体现的是 国家对金融机构、金融市场的干预。相应地，银监会的金融监管权具体表现在八个 方面，即：“银监会有制定发布有关金融机构及其业务活动监督管理的规章和命令 权；对设置、变更金融机构的审批权；对银行业金融机构业务经营管理监督权；对 报表等文件的管理权；对指定信息的披露权；对银行业金融机构的指导监督权；经 营水对金融机构水平的评定权；行政处罚权。”r 7 】必须指出的是，由于各种政府经济 管理机构的权力内容差异性大、共性小，也由于经济法基础理论尚不成熟，在经济 法学内部将政府干预市场的权力抽象为政府的经济权力，但并没有对经济权力作出 权威定义和分类，一般认为对应与行政权力之于立法权和司法权，经济权力是在与 政治权力、文化权力的分离中获得对自身的肯定的。【8 】在经济法学界内有学者认为 经济权力有广义、中义和狭义三个层面的含义1 9 l ：广义层次的经济权力又分为议会 经济权力、政府经济权力、专门性国家机关经济权力、社会成员经济权力四类；中 义层次的经济权力仅指政府拥有的经济权力，其包括政府产权、经济政策执行权、 政府代表分配权、代表公益诉讼权和应急处置权等，这是以政府经济权能为标准划 分的；狭义上的经济权力就是经济法学意义上的政府干预经济的权力，此种意义上 的政府经济权力以具体内容为标准则可分为政府市场管理权和政府宏观调控权。银 监会的金融( 银行) 监管权是一种经济政策执行权，同时按照最后一种标准，也是 一种( 金融) 市场管理权。本文是在狭义上探讨政府经济权力。 2 3 银监会行政权力和经济权力的关系 正如上文所述，在行政法学视野里，行政主体行使的是行政权，而行政法学的 精髓就在于控制政府权力，其“控权论”控制的就是行政权。而在经济法视野里，经 济管理主体行使的是经济权力，其“干预政府论”就是要限制政府经济权力。行政权 论经济法学和行政法学视野下的银监会权力控制 和经济权的区别也使得行政法学的“控权论”和经济法学的“干预政府论”在控制对象 上有了本质的区别。在论证了交叉视角研究方法的可能性之后，接下来的重要问题 是，这种研究方法的必要性何在? 笔者认为，行政法学和经济法学各自提出了不同 的“控权”主张，无疑具有积极意义，但两种主张都立足于本学科的理论基础，因而 在研究路径上不可避免地带有限于专业的片面性，关于这一点，我们可以从行政权 力和经济权力的相互关系来论证。 以银监会为例，按照行政法学的观点，其行政权包括行政立法权、行政计划权、 行政调查权、行政处理权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权与 行政指导权等；而按经济法学的理论，银监会的经济权力就是金融监管权，其具体 包括制定发布有关金融机构及其业务活动监督管理的规章和命令权、设置变更金融 机构审批权、业务经营管理监督权、报表管理权、信息披露权、指导监督权、经营 水平评定权等。从两种权力的具体内容，我们可以看出如下几点： 1 银监会的行政权和经济权是形式与内容的关系。从内容上说，银监会行使 的是金融监管权，但上面列举的金融监管权的具体内容在形式上都属于银监会的行 政权力。例如，制定发布有关金融机构及其业务活动监督管理的规章和命令权用行 政法的理论来说就是行政立法权；类似地，设置、变更金融机构审批权其形式是行 政许可权；信息披露权就是行政强制权；业务经营管理监督权兼顾行政许可权和行 政指导权的特征。权力内容不同是不同行政机关相互区别的主要依据，但不同机关 行使不同权力的形式却是相同的。 2 从起源上看，行政权和经济权是抽象和具体的关系。在现实的社会生活中， 行政主体只实施具体的行政行为，只拥有具体的权力，例如市场管理机关有市场管 理权、教育行政机关有教育管理权，金融行政机关有金融监管权。行政法学理论看 到了各个行政机关行政权在权力内容和实旅程序上的共同之处后将其抽象出行政 许可、行政处罚、行政立法等行政行为，对应于各种行政权力。 就银监会来说，行政权和经济权分别对应其权力的内容和形式两面，缺不可， 所以，控制银监会的权力相应地也要从内容和形式出发，综合采用行政法的研究成 果控制其行政权、经济法学的研究方法控制其经济权。 2 4 银监会行政权力和经济权力控制理论概说 2 4 1 行政权力控制概述 “无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同 的，这个主题就是对政府权力的法律控制。”1 9 j 这是一位公法学者对长期以来行政法 学宗旨的高度概括。虽然在行政法基础理论中关于行政法学的基本学说存在权利 论、服务论、平衡论等f 1 0 j ，但行政法学注重保护公民的权利，防止政府滥用权力的 g 坝士学位论文 理念却是不存在争议。在如何控制政府权力的问题上，行政法学主要有两种不同的 理论主张。 2 4 1 1 权力外部制约理论 这种理论注重从权力运行系统的外部来审视权力、主张用独立于权力的外部的 力量来制约权力。主要观点有：( 1 ) 权力制约权力这一观点最初发轫于亚里斯多德的 法治观念，由洛克提出并经孟德斯鸠完善，即有名的三权分立理论。注重权力部门 之间的相互制衡。( 2 ) 社会制约权力理论。由托克维尔创立，并经罗伯特达尔发扬 光大。托克维尔在其美国的民主中指出，“一个由各种独立的、自主的社团组 成的多元的社会，可以对权力构成一种“社会的平衡”f 1 1 】( 3 ) 以权利制约权力。这种观 点认为权利和权力是法律上的一对基本范畴，它们具有相互依存相互制约的关系。 其具体措施包括广泛分配权利、集体行使权利、强化权利救济等。( 4 ) 以监督体系制 约权力。其基本内容在于：我国现实生活中有多种监督体系存在，诸如立法机关的 监督、司法机关监督、党纪监督、新闻舆论监督，这些监督机制可以有效制约权力 的滥用。 2 4 1 2 权力内部要素控制理论 长期以来，人们受“以权力制约权力”理论的深刻影响，习惯于从一个整体权力 的外部现象入手来研究对它的制约，但是有学者也在探索从权力内部来思考权力自 身能被制约的内因基础，“找出构成一项权力所必不可少的若干要害之处权力 一旦缺少这些要素将不成其为权力，或者该权力就不能有效运行，这就掌握了权力 能受制约的内因基础。”【1 2 】针对权力的每一项要素总结、寻求相应的控制方式，毫 无疑问，这样形成的控制将是最有针对性的。籍此，我们从行政权力的形成、运用 并最终发生实际效果的全过程来分析，它至少可以有以下几个关键的环节：( 1 ) 行政 权力的来源要素。( 2 ) 行政权力的主体要素。( 3 ) 行政权力的运行要素。( 4 ) 行政权力 的对象要素。( 5 ) 行政权力的保障要素。【1 3 l 一项权力在缺乏上述任何一个构成时，该权力实际上是不存在的或者无法有效 运行的。这也启示我们：构成行政权力的内在要素，是其能受到制约的内因基础， 为此，从构成行政权力的各要素入手，可以形成对行政权力的内部控制机制。在本 章中，我们就主要从银监会行政权的内部要素出发，讨论行政权力的控制问题。需 要明确的是，上述要素的区分只是在思维方面，实际上五个要素常常是紧密结合的， 所以，为了行文的方便，我们从行政主体、行政行为、行政责任三个要素着手，展 开论述。 2 4 2 银监会经济权力控制概述 上文已经讨论过经济权力和行政权力的区别，笔者也特别指出经济权力和行政 9 论经济法学和行政法学视野f 的银监会权力控制 权力的区分并不是客观存在的，而是在于经济法学和行政法学审视某一具体调整对 象时所采取的视角不同，颇有些“横看成岭侧成峰”的意味，在行政法学而言，其主 要从既存的行政权力出发，研究行政权力在行使过程中所面临的一系列问题，例如 从行政主体、行政行为、行政责任方面如何保证行政主体被授予的行政权力能被合 理、合法地行使，以达到行政权要追求的目的并保证相对人的合法权益不被侵害。 但经济法学更着重于研究经济管理机关经济权力的分配问题，即某项经济权力的授 予能有效的达到政府干预的目的吗? 比如经济法中一个经久不衰的问题就是反垄 断的问题：哪些种类的垄断需要政府干预? 国家应该有多大的反垄断权? 现存的反 垄断政策是有效的吗? 诸如此类的问题在经济法学界和法律经济学界一直存在广 泛的讨论。所以，如果从这一角度看，我们可以发现在对经济管理机关权力这一领 域，经济法和行政法旨趣确有不同：经济法控制有权机关权力的授予和内容，行政 法控制有权机关既有权力的正确行使。在本文第三章中，笔者就行政主体、行政权 力的行使、行政责任三个方面讨论银监会行政权力控制的一些要素，但这是从银监 会已有的行政权力为前提展开的，并没有对这些权力的正当性和有效性进行探讨， 在第四章中，笔者拟从监管的有效性角度出发，探讨银监会经济权力的控制。 1 0 第3 章银监会权力控制的行政法学思路 3 1 银监会行政主体法律地位分析 3 1 1 我国金融监管行政主体历史沿革 3 1 _ 1 1 集中单一的金融监管体制 1 9 8 4 年以前，在“大一统”的金融体制下，中国仅有中央银行，没有专业银行， 因此，这期问，中国没有现代意义上的银行监管。1 9 8 4 1 9 9 2 年是中央银行行使金 融监管职能的初始阶段，属于集中单一的金融监管体制。1 9 8 4 年开始，中国形成了 中央银行、专业银行的二级银行体制，中国人民银行行使中央银行职能，履行对银 行业、证券业、保险业、信托业的综合监管。这一阶段是中国人民银行专门行使中 央银行的职能的初期，主要依靠行政手段管理金融。 3 1 1 2 从集中单一的金融监管体制走向分业监管体制 1 9 9 2 年，国务院决定成立国务院证券管理委员会和中国证券监督管理委员会， 将证券业的监管职能从中国人民银行分离出去。同时，金融监管进入有法可依阶段， 1 9 9 5 年，全国人大先后通过了中华人民共和国中国人民银行法、中华人民共和 国商业银行法、中华人民共和国票据法、中华人民共和国保险法等金融法律， 可以说这一时期是我国金融法制建设大发展时期。 3 1 1 3 分业监管的金融体制的建立和银监会的成立 1 9 9 8 年至今，金融监管体制改革深化阶段。这一时期，金融分业经营、分业监 管体制进一步完善，中国证券、保险监督管理委员会相继成立，商业银行与其所办 的信托、证券业务相继脱钩。随着1 9 9 8 年证监会、保监会和他们所担负的证券j | i 管和保险监管的职能从人民银行分离出来，中国人民银行主要负责对银行业和信托 业的监管。从而形成了中国人民银行、中国证监会和中国保监会分别对银行业、证 券业、保险业分业监管的金融监管体制。 3 _ 1 1 4 银监会的成立 2 0 0 3 年3 月1 0 日第十届全国人大一次会议第三次会议决定成立中国银行业监 督管理委员会并在2 0 0 3 年1 2 月2 7 日正式通过了中华人民共和国银行业监督 管理法、关于修改( 中华人民共和国中国人民银行法) 的决定和关于修改( 中 华人民共和国商业银行法) 的决定。依照三部新的银行法的规定，中国银行业蛉 督管理委员会负责对商业银行、金融资产管理公司、信托公司以及其他存款类机构 督管理委员会负责对商业银行、金融资产管理公司、信托公司以及其他存款类机构 1 1 论经挤法学和行政法学视野f 的银监舍权力控制 及其业务活动实施监督和管理；中国人民银行在执行货币政策和宏观经济调控上的 职能得到加强，将对银行业金融机构的监管职能转移给新成立的银监会，保留了执 行央行职能有关的部分金融监管职能，继续实行对人民币流通、外汇的管理、银行 同业拆借市场、债券市场、外汇市场、黄金市场等金融市场活动的监管；至此，我 国的金融监管已分别由央行、银监会、证监会、保监会四个机构分别执行。为保证 四部门问在监管方面的协调一致，中国人民银行法第九条授权国务院建立金融 监管协调机制：银行业监督管理法第六条、中国人民银行法第三十五条规定， 国务院银行业监督管理机构、中国人民银行应当和国务院其他监督管理机构建立监 督管理信息共享机制。 3 1 2 银监会行政主体地位的合法性论证 2 0 0 3 年1 2 月三大法的修订将金融市场的行政监管归口银监会，而中国银行 业监督管理法法第二条更明确规定“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行 业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”这样，银监会所具有的行政主体的地 位以及在对金融机构和金融市场髓管过程中运用行政权进行行政监管的职责就得 到了广泛的认同。但是，也有学者提出“银监会现属于国务院的事业单位，并非完 整意义上的行政主体。1 1 4 j ”那么，根据我国现行法律的规定以及行政法学的有关理 论，银监会到底是否已经具备了行政主体资格? 或者换句话说，银监会作为我国实 施金融监管的行政监管主体在制度和法理土是否存在不足或缺陷? 3 1 2 1 镊监会行政主体地位的合法性基础 笔者认为：银监会作为事业单位可以经合法授权成为行政主体。本文在第二章 已经论证，银监会符合行政主体的四个构成要件：n ) 银监会是一种组织，而不是个 人；( 2 ) 银监会享有国家行政权力的组织。( 3 ) 银监会能以自己名义实施行政活动的组 织。h ) 银监会能够独立承担实施行政活动所产生的法律责任。我国行政诉讼法 第2 5 条第4 款规定：“由法律法规授权的组织所作的具体行