（经济法学专业论文）行政垄断与wto竞争政策的冲突及法律对策.pdf

内容摘要 行政垄断是指政府机关以及依授权行使行政职能的事业单位主要凭借行 政权的滥用，破坏市场竞争秩序的行为。行政垄断在我国由来已久，其产生有 着深刻的政治、经济和社会原因，从计划经济向市场经济转轨以后，它已成为 我国社会主义市场经济的一大公害，不仅造成国内市场主体在具体权利义务上 的不对等性，也造成国内、外市场主体地位的不平等，导致市场扭曲，破环了 公平竞争的市场机制。 w t o 竞争政策是w t o 一系列法律文件的重要内容，它将最惠国待遇和国 民待遇原则、自由贸易原则和透明度原则作为指导思想，以禁止成员方政府滥 用行政权干预市场竞争和禁止成员方企业在国家垄断贸易、服务贸易、知识产 权等领域滥用垄断优势为主要内容，其目的在于为实现全球范围内的贸易无歧 视和自由化扫清障碍，最大程度地实现各国经济交流的自由与公平。按照w t o 的要求和我国的“入世”承诺，我国加入w t o 以后必须及时、认真、全面地 履行义务。而保障国内市场竞争有序，提供自由、公开、公正的政策和法律环 境正是w t o 竞争政策对成员方承担义务的基本要求。纵观我国现阶段的行政 垄断，其本质属于行致权在其他公权力的影响下对市场竞争秩序的破坏，玎破 了由多个地位平等、自由民主的竞争者组成的市场结构，妨碍了市场主体的自 由经营活动，使竞争者无法自由加入或退出市场，破坏了竞争规律所控制的市 场环境。因此，行政垄断是与w t o 竞争政策对市场主体平等地位和市场公平 竞争环境的基本要求相违背的。一旦我国的市场经济体制开始向w t o 所倡导 的贸易无歧视和自由化转型，行政垄断与w t o 竞争政策的渖突便清晰地显现 出采。 在我国现阶段，规制行政垄断必须以w t o 竞争政策的具体内容为依据， 与国际惯例接轨，同时又必须充分考虑到我国国情，在消除行政垄断对市场竞 争的妨害的同时彻底根除行政垄断。从行政垄断自身来看，对市场准入的限制 或禁止、具有垄断优势的国有企业或企业集团滥用优势等垄断行为是行政垄断 的外在表现：行政垄断主体在其他公权力综合运用的影响下滥用行政权是产生 行政垄断的内在原因。因此，从法律层面破除行政垄断，必须在规制行政垄断 行为的同时严格禁止行政垄断主体滥用行政权。 关键词：行政垄断 w t 0 ： 竞争政策 冲突； 法律规制 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y i st h a t g o v e r n m e n td e p a r t m e n t s a n d a u t h o r i z e di n s t i t u t i o n sm a i n l yd e p e n do na b u s i n gt h ep o w e r o fa d m i n i s t r a t i o n ， d e s t r o yt h ee q u a lo r d e ro fc o m p e t i t i o n t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yh a s a l o n gh i s t o r yi nc h i n a a n d h a sa d e e pc a u s eo fp o l i t i c s ，e c o n o m i ca n ds o c i e t y - i t i sa p u b l i cn u i s a n c e t os o c i a l i s mm a r k e te c o n o m yn o w a d a y s t h e c o m p e t i t i o np o l i c yp l a y sa f u n d a m e n t a lr o l ei nw t o r u l e s i tb a s e d o np r i n c i p l em o s tf a v o r e dn a t i o nt r e a t m e n t ，p r i n c i p l en a t i o n a lt r e a t m e n t ， p r i n c i p l ef r e et r a d ea n dp r i n c i p l et r a n s p a r e n c y i tc o n t a i n sp r o m o t i o no f a n o p e nm a r k e t ，p r o v i s i o n o ff a i ra n de q u a lb u s i n e s s o p p o r t u n i t i e s t o e v e r y p a r t i c i p a n t i nt h em a r k e t ，t r a n s p a r e n c ya n df a i r n e s s i n r e g u l a t o r yp r o c e s s ， p r o m o t i o no fe f f i c i e n c y a n dm a x i m i z a t i o no fc o n s u m e rw e l f a r e ，p r o h i b i t i n g s t a t e t r a d i n ge n t e r p r i s e sa b u s i n gm o n o p o l yp o w e r , c a r r y i n g o u t c o m p e t i t i v e s a f e g u a r d s ，a l l o w i n gv i o l a t i o n - c o m p l a i n t o rn o n v i o l a t i o n c o m p l a i n ta n ds oo n i na w o r d ，t h ec o m p e t i t i o np o l i c yo fw t o w a n t s f a i r p l a ya n dt h ee q u a l i t y o f n a t i o n a le n t e r p r i s e sa n da b r o a de n t e r p r i s e s a c c o r d i n g t o r e q u i r e m e n t s o f w t o a n dc h i n a sp r o m i s e ，w es h o u l dc a r e f u l l yf u l f i lo b l i g a t i o n so nt i m e a f t e rc h i n a sa c c e s s i o nt ow t o ，o u rf i r s tm i s s i o ni so p e n i n gt h ei n t e r n a l m a r k e ta c c o r d i n gt ot h ec o m p e t i t i o np o l i c yo fw t o ，a n db u i l d i n gae q u a l c o m p e t i t i o n s t r u c t u r eo fn a t i o n a l e n t e r p r i s e s a n da b r o a de n t e r p r i s e s t h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yw h i c hi sc o n l m o ni nc h i n an o w a d a y sd e s t r o y st h e e q u a lo r d e ro fc o m p e t i t i o na n dc o n f l i c t so f t h ep r i n c i p l em o s tf a v o r e dn a t i o n t r e a t m e n t ，p r i n c i p l en a t i o n a lt r e a t m e n t ，p r i n c i p l e f r e et r a d ea n dp r i n c i p l e t r a n s p a r e n c yo f w t o ，w h i c hw i l lb eb o u n d t ob r i n gs e r i o u sc o n s e q u e n c e st o t h ei n t e g r a t i o no f c h i n a se c o n o m i cs y s t e ma n dw t o r u l e s 1 i i i nt h ep r e s e n ts t a g e ，a c c o r d i n gt ot h ec o m p e t i t i o np o l i c yo fw t o a n d b a s e do nt h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r y , w es h o u l dn o r m a l i z et h ea d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ys t e pb ys t e p i nt w ow a y s ：o n ei s n o r m a l i z i n gt h eb e h a v i o ro f m o n o p o i y ，t h eo t h e ri sp r o h i b i t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i s ta b u s i n gt h e p o w e r o fa d m i n i s t r a t i o n k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y w ：工0 ： c o m p e t i t i o np o l i c y ： c o n f l i c t ； n o r m a l i z e b yl a w ： 我国加入w r o ( 世界贸易组织) 以后，首要任务就是根据w t o 竞争政策 和我国的“入世”承诺开放国内市场，破除一切形式的贸易壁垒，最终形成国 内、外市场主体地位平等、自由竞争的市场格局。按照( 1 9 9 4 年关税及贸易总 协定( w t o 协议附件l a 之一，以下简称g a t t l 9 9 4 ) 、与贸易有关的投资 措施协定( w t o 协议附件i a 之一，以下简称t r i m s ) 、服务贸易总协定 ( w t o 协议附件1 b ，以下简称g a t s ) 、与贸易有关的知识产权协定( w t o 协议附件1 c ，以下简称t r i p s ) 、技术性贸易壁垒协定( 以下简称t b a ) 、 保障措旋协定等法律文件中有关贸易非歧视、贸易自由化和透明度的规定 共同构建了较为完整的w t o 竞争政策体系。而我国现阶段普遍存在的行政垄 断与这些规定有着根本的抵触，行政垄断对市场公平竞争秩序的破坏，也必然 会影响到我国现阶段政治、经济体制与w t o 规则的有机整合。因此，遵循 w t o 竞争政策，规制行政垄断以维护正常的市场竞争秩序已成为我国现阶段 市场经济立法的重要内容。 一、行政垄断的法律界定 ( 一) 行政垄断的概念及特征 行政垄断在我国由来己久，其产生有着深刻的政治、经济和社会原因。从 计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已取代过去的政府无度干预而成为我 国社会主义市场经济的一大公害。对于行政垄断的法律概念，学理界目前仍然 存在着不同看法，大致可以分为五类： 有学者认为行政垄断是一种行政权的行使，行政垄断是“凭借行政权而形 成的垄断，是特殊的垄断”；川“行政垄断是行政权加市场力量而形成的特殊垄 断”： 2 】“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级的行政组织维持的垄断”： 1 3 1 行政垄断“是地方政府、政府的经济行业主管部门或其他政府职能部门凭借 行政权排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。”1 4 有学者进一步指出行政垄断是行政机关对行政权的滥用，是一种违法行 为，“行政垄断是由政府及其所属部门滥用行政权，限制或者排除企业问 竞争的违法行为”；【5 l 行政垄断是指凭藉行政机关或其授权的单位拥有的行政 权，滥旋行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行 为”；【6 1 行政垄断是“国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排斥、限制、 妨碍或消除企业之间合法竞争的行为”。l 7 1 另一部分学者认为行政垄断是一种公权力的行使，“行政垄断是指国家运 用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为”：【s j 行政垄断是对政府凭借公 权力来排除或限制竞争的种表述”，“并不一定以违法为前提”。例 还有学者认为，人为区分经济垄断和行政垄断并不科学，“从逻辑和实践 两方面看，区分行政垄断和经济垄断都是没有根据的。j 此外，部分学者在 论著中曾使用过“行政性垄断”【1 1 1 以及“行政性限制竞争”【l 2 l 等近似于行政 垄断的概念，其性质与第一类观点相似，都以行政权的滥用为基本内容。 以上各类观点有的意思相近，有的区别比较明显。第一类观点认为行政垄 断有合法与违法之分，但概念过于原则和抽象，没有对行政垄断的概念外延作 出明确规定；第二类观点认为行政垄断是一种滥用行政权的违法行为。根据这 种理解，只有行政机关的垄断行为违法才构成行政垄断，合法垄断即使是由行 政机关实施，也不属于行政垄断。这类观点目前较为普遍，但笔者认为其概念 的内涵仍然过于狭窄，实践中行政权的滥用往往伴随着立法、执法等公权力的 滥用，行政垄断的形成是多种公权力共同作用的结果：第三类观点认为对t 亍政 垄断的概念外延应作扩大理解，除了行政权的行使之外，立法、执法等公权力 的行使也应包括在内；第四、五类观点不具有普遍性，且第四类观点否认行政 垄断的独立性，无疑会加大对行政垄断进行法律规制和追究法律责任的难度， 因此是值得商榷的，在此不作一一赘述。 笔者认为，对行政垄断的法律概念的探讨应立足我国国情，结合我国现阶 段行政垄断的成因、规模、影响等因素综合加以考虑。首先，尽管垄断是限制 竞争最极端的情况，但仍然存在着其他形式的对竞争的限制。我们不仅应当认 识到行政权造成的垄断对市场竞争的影响，也应当关注其他公权力通过各种途 径对市场竞争所造成的影响。其次，对行政垄断进行学理研究的目的在于有效 规制行政权对市场竞争的不当干预，而研究行政权对市场竞争的不当干预的前 提是要分清行政机关对市场竞争的哪些限制是合理的、正当的，哪些限制是违 法的、不正当的。世界上没有哪个市场经济体制成熟的国家的政府会放弃对市 场的调控，而限制竞争正是市场调控的一个重要内容，并非行政机关限制市场 竞争的所有行为都是违法或者不当的，只有在行政权被滥用的情况下才能判定 行政机关限制市场竞争的行为违法。 因此，行政垄断的法律概念应界定为：地方政府机关、国家行业经济管理 部门以及依授权行使行政职能的事业单位主要凭借行政权的滥用，在其他公权 力综合运用的影响下，对市场经济活动进行排他性控制、消除或者限制市场竞 争的行为。 基于此界定，行政垄断应具有如下特征： 1 、行政垄断是以行政权的滥用为核心，其他公权力综合运用、影响的产物 有学者认为行政垄断仅仅是政府行使行政权的结果， 1 3 】笔者认为是值得 商榷的。就我国目前的情况来看，行政垄断经常表现为行政机关或依授权行使 行政职能的事业单位对竞争所施加的限制，这种限制通常是基于立法机关的授 权，甚至就是立法机关相关立法的实施，例如地方立法机关以造假太多为借口， 实行地方保护主义，制定地方性法规禁止外地产烟酒在本地销售：地方政府基 于立法机关的授权对农用生产资料、黄金等贵重金属的交易进行限制等。又如 地方司法机关在地方政府的干预下，出于维护地方利益的目的作出维护地方企 业垄断地位的判决。因此，行政垄断并不总是行政权单独行使的结果，它往往 是在立法权、司法权等公权力的影响和干预下产生，是以行政权的滥用为核心， 其他公权力综合运用、影响的产物。 2 、行政垄断必然导致对竞争的实质限制 所谓对竞争的实质限制，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。【1 4 1 行政 垄断对竞争的实质限制与经济垄断对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业 的自由经营行为，破坏了市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现破坏了由 多个相互平等、自由民主的竞争者组成的市场结构，使市场无法始终保持竞争 性，竞争者无法自由加入或退出市场，破坏了竞争规律所控制的市场环境。因 此，对行政垄断的研究不应该局限在垄断状态和垄断行为上，应该把行政权的 漤用对竞争的各种限制都包括在内。 3 、行政垄断的动机与目的具有多样性 任何类型的垄断主体实施垄断的目的在于通过垄断谋取利益。为本地区、 3 本行业或本单位谋求经济利益是行政垄断的动机和目的，但并非唯一的动机和 目的。除了为本地区、本行业或本单位谋求经济利益外，行政垄断主体还会为 其下属或相关联的国有企业或企业集团谋取经济利益；地方政府和行业经济管 理部门的领导者或出于“官本位”的思想干涉企业的日常经营活动，或为自己 及亲友谋取私利，或为取得“良好政绩”，这些都是行政垄断产生的内在动机。 因此，确定行政垄断的成因必须结合各种具体情况加以分析。 4 、行政垄断具有强制性和较强的隐蔽性 行政垄断的强制性是指行政垄断主体实施的垄断行为在效果上具有强制 效力。政府机关及依授权行使行政职能的事业单位既是行政垄断主体，同时又 是享有并行使公权力的机关，法律赋予其行政行为具有强制执行的效力，行政 相对人必须服从。因此行政垄断具有强制性，这一特征是任何其他形式的垄断 所不具备的。 行政垄断的隐蔽性是指行政垄断主体在限制市场竞争时，主要通过制定对 其管辖范围内的自然人、法人或其他经济组织具有强制力的部门规章、地方性 规章、命令、决定等方式，而不是通过直接参与市场经济活动来实现的。在实 践中，行政垄断往往通过地方政府机关、国家行业经济管理部门以及依授权行 使行政职能的事业单位发布或明或暗的、自上而下的、在一定区域内或在一定 行业内具有约束力的行政命令的方式实施。例如，行业经济管理部门通过制定 和颁布规章采取种种措施限制某类产品的进口或出口，或直接扶持部分国有 企业在某类产品的生产或销售方面处于人为的垄断地位。由于行政垄断可以通 过或明或暗的规章制度实施，所以也有学者称行政垄断为“制度性垄断”。行 政垄断的隐蔽性还表现在乎于政垄断所保护的利益中既可能存在个人利益、地方 利益和部门利益，也可能存在受行政垄断庇护的企业的经济利益，而且前三者 并不直接体现出来，往往和企业的经济利益融合到一起，难于发现，难以分辨。 ( 二) 行政垄断的构成 行政垄断的构成包括四个部分：行政垄断的主体要件、主观要件、客体要 件和客观要件。 i 、行政垄断的主体要件 行政垄断的主体要件是指行政垄断行为的实施者和法律责任的承担者。基 于上述行政垄断的法律概念，行政垄断主体应包括地方政府机关、国家行业经 济管理部门以及依授权行使行政职能的事业单位，它们既是行政权力主体，也 是行政垄断中的垄断主体。在理解行政垄断的主体要件时应注意以下两个问 题： 首先，国家并非行政垄断的主体。作为上层建筑的国家机关的构成除行政 机关之外还包括司法机关和权力机关等。地方司法机关在地方政府的干预下可 能会作出维护地方政府的行政垄断行为的判决；地方权力机关也可能会制定地 方性法规维护地方政府的行政垄断行为，这些仅仅只是对行政垄断行为的实施 起到了推动和辅助作用，应通过监督程序和地方法规备案制度等加以解决。而 行政垄断主要通过地方政府机关、行业经济管理部门以及依授权行使行政职能 的事业单位滥用行政权来实现，不具有国家意志性，其目的在于维护特定地区、 特定行业或部门的局部利益，是一种违法行为。 其次，依授权行使行政职能的事业单位应属于行政垄断主体。事业单位是 指国家出于社会公益目的，由国家机关举办或者由其他组织利用国有资产举办 的从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。依授权行使行政职能 的事业单位是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的事业单位。现阶 段，我国依授权行使行政职能的事业单位凭借自身权力干预市场经济活动的现 象较为突出，而我国的立法实践和学理研究对于具有行政职能的事业单位是否 属于行政垄断主体均存在不同认识。从立法实践来看，对具有行政职能的事业 单位的主体性质的规定大致分为以下三种情况： ( 1 ) 将具有行政职能的事业单位明确规定为行政垄断主体，如辽宁省 实旆( 中华人民共和国反不正当竞争法) 规定第八条规定：“政府及其所属 部门( 含具有行政职能的管理公共事务的事业组织) 不得滥用行政权”。 ( 2 ) 将事业单位作为公用企业处理，如江苏省实旖( 中华人民共和国 反不正当竞争法) 办法第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户、消 费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的产品。”该办法第二十五条 还规定对此类行为实行与公用企业限制竞争行为同样的行政处罚。 硕士学位论文 m a 翻范r ，st h e s i s ( 3 ) 将具有行政职能的事业单位作为独立于行政机关和公用企业的新主 体对待，如深圳特区实施( 中华人民共和国反不正当竞争法) 规定第八条 规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营 者的产品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政 处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得 和违法物品，并处以违法金额一倍的罚款。” 从学理研究来看，对具有行政职能的事业单位的主体性质的认识主要有三 种观点。第一种观点认为根据中华人民共和国反不正当竞争法第7 条规定， 行政垄断主体只能是政府及其所属部门，事业单位不能成为行政垄断主体：第 二种观点认为具有行政职能的事业单位应作为行政垄断主体，对中华人民共 和国反不正当竞争法第7 条规定的行政垄断主体应作广义理解，“除政府所 属的行政机关外，还包括政府所属具有行政管理权的事业单位”：f l5 j 第三种观 点认为具有行政职能的事业单位属于公用企业，应排除在行政垄断的主体之 外，由反不正当竞争法进行调整。【l 州 笔者赞同第二种观点。一方面，从依授权行使行政职能的事业单位的法律 性质来看，行政法中有关行政主体的一般理论认为，被授权组织在行使法律、 法规所授行政职能时是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律性质，能够 以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对 外承担法律责任：另一方面，在我国现阶段，依法律、法规授权而行使特定行 政职能的事业单位较为普遍，这些事业单位所享有的行政权往往用来管理某些 特殊行业或解决某些突发事件，例如食品卫生法( 试行j 授权作为事业单 位的食品卫生监督站对食品卫生进行监督检查，以及2 0 0 3 年4 月国务院为控 制非典型肺炎疫情扩散而通过法规授权地方卫生防疫站负责卫生器械的采购 和卫生防疫的监督检查。这些被授权的事业单位在行使法律、法规所授行政职 能时具有与行政机关基本相同的行政主体地位，一旦这些事业单位滥用被授予 的行政权干预市场竞争，必然会造成严重后果。2 0 0 3 年4 月，山西省妥治市祁 县一卫生防疫站在采购预防非典型肺炎的医用口罩的过程中，为照顾“关系 户”，规定只能购买本地国有企业的劣质产品并且抵制外地产合格产品，造成 了恶劣的社会影响。7 j 因此，行政垄断主体应当包括依授权行使行致职能的 事业单位。 2 、行政垄断的主观要件 行政垄断的主观要件是指在其他公权力的影响下行政权被滥用，即行政垄 断具有违法性。依法行政是社会主义法治的根本要求之一，只有依法行使行政 权才受法律保护，否则便构成违法。确定行政垄断是否具有违法性，首先要确 认行政权的行使是否具有法律依据，其次要确认行政权的行使是否违反法定程 序，最后还要确认行政权的行使是否违反其他法律规定。对于行政垄断而言， 行政权的滥用具有多种表现形式，主要包括以下三个方面：( 1 ) 排除，即将部 分市场主体排除在特定交易领域之外，使其经营活动难以正常进行；( 2 ) 支配， 即对市场主体施加制约，直接或间接地剥夺其在经营活动中自主作出决定的权 利；( 3 ) 妨碍，即对公平竞争的妨碍，指存在破坏市场公平竞争秩序的危险性， 即便危害结果并未实际发生。 值得注意的是，以下几种情况不属于行政权的滥用：( 1 ) 地方政府机关为 扶持少数民族地区、贫困地区发展经济而在一定时期内采取的行政措施，例如 国务院1 9 8 2 年4 月1 0 日发布的关于在工业品购销中禁止封锁的通知中规 定：“少数民族地区和经济不发达地区对本地区能够生产自给的日用消费 品和轻工业产品，在一定时期内可以适当控制外购，但必须努力提高产品质量， 做到物廉价美。”( 2 ) 政府机关和行业经济管理部门为保障人民群众的人身、 财产安全或者生产安全，或者基于产品的特殊性质，指定符合安全、卫生生产 标准和达到一定生产规模的企业专营部分产品，例如公安部门指定专营消防器 械、交通安全和防暴设备等。 3 、行政垄断的客观要件 行政垄断的客观要件是指行政垄断导致市场竞争受到实质性限制和损害， 即行政垄断具有危害性。确定行政垄断的危害性可以从两个方面去认定：一是 导致市场主体的竞争活动受到实质性限制，二是导致市场主体的经济利益受到 损害，因行政垄断而导致利益受损的受害人主张赔偿，应举证证明损害事实客 观存在，既需要证明其竞争活动受到实质性限制，也需要证明其造成的实际经 济损失，而且行政垄断主体实旋的限制竞争行为与市场主体的经济利益受损之 间应存在因果联系。当受害人不主张赔偿时，只需证明其竞争活动受到实质性 限制便可构成本要件。 硕士学位论文 m a s l e 硝st h e s i s 4 、行政垄断的客体要件 行政垄断的客体要件是指行政垄断侵害的社会关系。从法律所保护客体的 角度来看，任何形式的垄断都是对市场竞争的危害，对公平的社会秩序的破坏。 行政垄断侵害的社会关系是正常的市场竞争秩序，是为法律所保护的社会主义 市场竞争关系。正确认识和理解行政垄断的客体要件有助于我们区分行政垄断 和其他违法行政行为的界限，只有侵犯市场竞争关系的违法行政行为才构成行 政垄断。 以上四个构成要件是行政垄断成立的基本要素，四者缺一不可。在实践中 往往将四者结合起来加以考察，以确定行政机关及依授权行使行政职能的事业 单位的行政行为是否构成行政垄断，进而作为对行政垄断进行规制并追究法律 责任的依据。 ( 三) 行政垄断在我国现阶段的具体形态 垄断形态又称垄断的表现形式，是指垄断通过何种方式限制、破坏市场竞 争。垄断形态在反垄断立法中具有十分重要的意义，往往通过确定不同的垄断 形态来确定对垄断进行规制并追究法律责任的方式。一般认为，我国法律对行 政垄断的规定主要体现在i 反不正当竞争法第7 条，该条列举的行政垄断行 为包括限定他人购买其指定的经营者的产品，限制其他经营者正常的经营活 动，以及限制外地产品进入本地市场，或者本地产品流入外地市场等，基本上 概括了现实生活中的大多数行政垄断行为，却没有明确划分行政垄断的具体形 态。 行政垄断是以行政权的滥用为核心，在其他公权力的综合运用、影响下对 市场竞争的不当干预，故针对我国现阶段行政垄断的特点，根据行政权的辐射 范围是横向的地域范围还是纵向的行业管理范围，可以将行政垄断的形态划分 为地区垄断和行业垄断两大类。 1 、地区垄断 地区垄断又称地区贸易壁垒、地方保护主义，是指行政垄断仅限于一定地 域范围内，地方政府机关及依授权行使行政职能的事业单位主要凭借行政权的 滥用，在其他公权力的影响下限制市场竞争的行为。地区垄断主体往往通过修 硕士学位论文 m a s l 范r ，s1 1 e 文s 筑地区市场壁垒、实行地区封锁等措施来保护本地国有企业或企业集团免遭外 来企业或产品冲击，防止本地区的资源向外地流失。据报载，上海市政府规定 购买外地国产轿车必须比本地产桑塔那轿车多交纳6 万元牌照费；而湖北省政 府则作出相应规定，凡在湖北省内购买上海一汽生产的桑塔那轿车必须交纳一 笔7 万元的“特团企业解困资金”；【1 8 j1 9 9 7 年湖北省政府又在关于促进经济 型轿车销售有关问题的通知中规定，机关事业单位必须购买神龙富康轿车， 否则不予办理手续；1 9 9 9 年吉林省政府在关于加强市场开拓，促进省内工业 产品销售意见的通知中规定，对购买本省汽车的省内用户优先办理牌照并免 收多种附加费。【1 9 】2 0 0 1 年国家计委在稽查中发现，甘肃省两机场的招标投标 存在严重的地方保护主义，地方政府为堵住外地企业参加投标，设下6 道难关， 结果吓跑一批，卡死一批。【2 0 l 据巴黎国际研究和发展中心的经济学家庞塞特 ( s a n d r ap o n c e t ) 的研究成果，中国国内的地区贸易壁垒大约相当于欧盟各国 之间，或是加拿大和美国之间的水平。更糟的情况是，在进口关税不断下降的 同时，中国国内各省之间的贸易税从2 0 世纪8 0 年代以来却一直在增加，各省 之间的贸易税在1 9 9 7 年达到了4 6 ，而在1 9 8 7 年则只有3 5 。庞塞特还发现， 1 9 9 7 年中国消费者购买本省生产的产品数量是其它省的2 i 倍，而1 9 8 7 年则只 有1l 倍。【：l j 上述这些现象部属于典型的地区垄断。针对此类现象，有学者尖 锐地指出：地方保护主义不破除，反垄断很难进行。1 按照国务院2 0 0 1 年4 月2 1 目公布的关于禁止在市场经济活动中实行地 区封锁的规定第4 条规定，地区垄断主要有以下几种表现形式：( 1 ) 以任何 方式限定、变相限定单位或者个人提供的服务：( 2 ) 在道路、车站、港口、航 空港或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或本地产品运出；( 3 ) 对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性 收费标准：7 4 ) 对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术 要求、检验标准，或者对外地产品或服务采取重复检验、重复认证等歧视性技 术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场：( 5 ) 采取专门针对外地产品或 者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或 者服务进入本地市场：( 6 ) 通过设立歧视性资质要求、评审标准或者不依法发 布信息等方式限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人参加本地的招投 标活动：( 7 ) 以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式 限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机 构，或者对外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立的分支机构 实行歧视性待遇，侵害其合法权益：( 8 ) 实行地区封锁的其他行为，例如政府 机关利用“一套班子、两块牌子”，通过设立行政公司实旌垄断。据报载，上 海市崇明县自来水公司与县节约用水办公室实际上就是“一家人”。2 0 0 0 年初， 节水办公室向用水大户发文限量用水，超过限量加收5 倍水费，但只要购买县 自来水公司的纯净水，就不再收取该费用。此举使得崇明县其他水厂陷入困境。 2 3 】 地区垄断的基本特征在于人为分割市场，使本地区的资源、贸易机会向本 地国有企业或企业集团倾斜，破坏社会资源在各地区之间的自然流动和优化配 置，必然会造成社会资源的浪费和交易成本的增加。地区垄断最大的危害在于 剥夺了外地市场主体公平参与竞争的权利，直接赋予本地企业支配市场的垄断 地位，导致这些企业生产力低下，最终丧失竞争动力。此外，由于缺乏统一开 放的市场体系，地方市场也很难实现经济的可持续发展和生产技术水平的提 高。 2 、行业垄断 行业垄断又称行业贸易壁垒、部门垄断，是指在一定行业范围内，国家行 业经济管理部门及依授权行使行政职能的事业单位主要凭借行政权的滥用，在 其他公权力的影响下限制竞争的行为，我国反不正当竞争法并没有明确规 定行业垄断，以致于个别学者认为没有将行业垄断单列的必要。笔者认为，行 业垄断与地区垄断虽然存在着交叉、：参透，也存在着明显区别。首先，行业垄 断的目的在于保护本行业、本部门的利益，而地区垄断的目的在于保护本地区 的利益；其次，行业垄断产生于特定的行业领域，而地区垄断产生于特定地区， 可能涉及该地区的多种行业：再；欠，盱业垄断主体主要是国家行业经济管理部 门，而地区垄断主体主要是各级地方政府机关。 我国目前出现的行业垄断是在传统计划经济体制的影响下，主要基于政府 行政权的滥用而实现，多体现为行业垄断主体扶持具有行政管理和生产经营双 重身份的国有企业或企业集团取得垄断地位，它们既作为企业参与经济活动， o 又作为政府机构管理本行业，例如中国长江工程开发总公司、中国石油天然气 总公司就拥有政府行政管理的权限。行业垄断主体通过设置市场准入障碍来阻 止在特定行业中出现竞争，例如基础设旖建设、高尖端科技、矿产资源开发等， 投资者只有经政府特别许可才能进入这些行业。然而，由于缺乏有效的监督机 制，行业垄断中的垄断企业或企业集团在市场活动中极易滥用垄断优势实施诸 如价格歧视，倒卖市场紧缺物资，拒绝供应等行为。 行业垄断中滥用优势的行为具体表现为： ( 1 ) 以检验产品或服务的质量、性能、安全标准等为借口，限定他人购 买自己或其指定经营者的产品或服务。如国有保险公司在车险理赔中强制投保 人购买其指定的汽车安全产品；煤气公司的用户不购买其推荐的煤气灶，公司 就以产品质量为借口拖延通气时间。2 0 0 1 年，贵州省遵义市盐业公司将1 万吨 库存达1 0 年之久，已由粉状变成像石头洋坚硬的变质、缺碘食盐出售给市 民，受害群众竟达到三四十万人。 2 4 】 ( 2 ) 通过垄断高价攫取垄断利润，侵害消费者合法权益。在我国现阶段， 行业垄断主体往往利用专实专卖的垄断地位对交易对象和消费者进行掠夺性 定价，攫取高额垄断利润。以近年来业界发生激烈争论的电信行业为例，中国 电信凭借对固定电话业务和对国冈因特网出口的垄断，对固定电话用户和因特 网服务提供商( i s p ) 攫取暴利。2 0 0 1 年，北京市电信局将固定市话费由每小 时3 6 元涨到近7 元，月租费由2 1 6 元涨到2 5 元，并取消了原有的2 5 次免费 通话，同时也没有按价格法的有关规定进行价格听证，消费者的意见和反 响很大。 2 5 1 ( 3 ) 对其他市场主体实施歧视待遇。列如中国移动在移动通讯领域凭借 自身的技术优势，在频谱资源分配、频道占用费、移动电话网际互联互通方面 对中国联通和铁通实施歧视待遇。 ( 4 ) 设立行业进入壁垒，抬高市场进入门槛。以邮政业为例，我国现行 体制长期禁止、艰n ； i - 商在邮政服务领域进行投资，这种保护性的做法导致我 国邮政行业长期亏损，处于低效奎状态，将大量具有竞争力的国外市场主体拒 之门外，损害了我国消费者的利益，降低了社会福利。2 0 0 2 年初，国家邮政总 局第6 4 号文件规定特快专递由中国邮政专营通过i 亍政命令的方式剥夺了外 i l 资快递公司的市场准入资格，引起国际上的普遍关注。【2 6 】 有学者将行政垄断的形态划分为地区垄断、部门垄断、行政公司和国家指 定专营( 或政府限定交易) 四种类别， 27 j 还有学者认为政府通过强制组织企 业集团，干预企业合并的“拉郎配”现象也属于行政垄断的形态之一。【2 础笔 者认为其划分标准是不明确的，各类别之间存在着交叉与重复的现象。所谓行 政公司是指政府和政府部门行使行政权，设立在一定行业具有行政管理功能的 公司。 2 9 1 行政公司兼具经营和管理的双重职能，兼具企业法人和行政管理者 的双重地位。笔者认为，行政公司的产生源于两条途径：是由过去的行政机 关下属的事业单位直接改制而来，既可以在特定地区也可以在特定行业进行垄 断：二是由行业经济管理部门创办公司实体并通过指定专营等形式加以扶持， 由此形成的垄断往往是在一个行业内的垄断。故行政公司既可以表现为地区垄 断，也可以表现为行业垄断。至于政府限定交易行为的实施主体可能是国家行 业经济管理部门，也可能是地方政府机关。此外，政府在企业合并中的“拉郎 配”现象既可以表现为源于地方政府行政干预而产生的跨行业的地区垄断，也 可以表现为行业经济管理部门在特定行业中对大企业实行兼并重组而产生的 跨地区的行业垄断。因此，将行政公司、政府限定交易行为、政府干预企业合 并等与地区垄断和行业垄断并列为行政垄断的形态是不科学的。 ( 四) 行政垄断与经济垄断的关系 经济垄断是种最为普遍的垄断，属于传统竞争法的规制对象，是指在市 场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，维护自己的垄断地位，避免进一 步竞争而实拖的有害于其他经营者和消费者的行为。经济垄断是市场竞争的对 立物与伴生物。市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优 胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势地位： 此外，个别企业为了排斥和限制竞争，通过企业联合或协议通谋的方式独占、 操纵市场，这些都直接导致了经济垄断的产生。 然而，垄断并非都是市场竞争的必然结果。在特定的历史时期和社会环境 下，垄断有可能表现为特殊的形态，甚至背离了传统的经济垄断模式。在我国 现阶段，这种特殊的垄断就是行政垄断。方面，行政垄断与经济垄断存在共 项士学位论文 m a s l e r j s1 1 璐i s 同点，二者都造成了对市场竞争的限制和对社会福利的破坏；另一方面，对于 行政垄断而言，行政权的膨胀和扩张超越了市场竞争规律的自发调节，由此而 产生的垄断优势的取得和对市场竞争的限制都与行政权的滥用紧密结合在一 起，这是传统的经济垄断所不具备的特点。因此，行政垄断与经济垄断属于两 种不同类型的垄断，二者既存在着千丝万缕的联系，也存在着本质的区别。具 体而言，二者的联系主要表现为： 1 、行为的外观都呈现出滥用优势的状态 滥用优势是指垄断主体滥用其优势地位，违背公共利益，在市场活动中实 质性限制竞争。垄断行为或垄断状态的形成都以垄断主体取得一定的优势地位 为前提，这种优势地位既可以表现为经济力的优势，也可以表现为行政权的优 势。滥用优势是垄断产生的重要条件之一，一般情况下垄断主体取得优势地位 并不会直接导致垄断产生，只有滥用优势才会导致垄断产生。尽管行政垄断与 经济垄断中优势地位的表现形式不同，但行为的外观都呈现出滥用优势的状 态。 2 、都导致对市场准入的限制 市场准入是指一国的国内市场对社会公众竞争者的开放程度，包括对市场 主体进入市场的条件限制、物资供给、信息透明度等内容。行政垄断和经济垄 断都是针对社会公众竞争者而非针对特定竞争者，其结果都必然导致对社会公 众竞争者市场准入的限制。这里的社会公众竞争者既包括国内市场主体，也包 括国外市场主体。经济垄断和行政垄断主体通过封锁市场信息、拒绝资源供给 等措施控制、限制甚至禁止外地企业或国外企业进入特定行业或特定地区，实 行贸易差别待遇。 3 、都破坏了社会福利，危害消费者利益 经济垄断对社会福利的破坏性是不言而喻的。经济垄断对社会福利最大的 破坏性后果之一就是对消费者利益的危害。垄断主体通过垄断定价攫取高额的 垄断利润，最终要转移到普通的消费者身上。千亍政垄断对社会福利的破坏性突 出表现为行政垄断主体的寻租行为。所谓“寻租行为”在经济学中是指借助于 政府的力量来追求自身利益的非生产性活动，其中的经济利益就称之为“租 金”。行政垄断就是一种典型的政府寻租行为，行政垄断主体以政府的名义甚 至人民的名义，滥用行政权，破坏社会福利，从普通消费者身上获取巨额的垄 断租金，对消费者利益造成极大的危害。 此外，行政垄断与经济垄断存在如下区别： 1 、垄断成因不同 经济垄断来源于市场竞争的自发作用，其产生受到市场要素和市场运行规 则的直接制约，垄断的动机和目的仅仅在于获取垄断利润；行政垄断并非由市 场竞争自发形成，而是来源于市场之外，与市场要素及市场运行规则没有直接 联系的社会力量，具体表现为行政垄断主体在其他公权力的影响下，滥用行政 权强行介入市场竞争而形成，垄断的动机和目的具有多样性和复杂性。因此， 行政垄断的成因糅合了更多的社会因素，是一种较经济垄断更为复杂的垄断。 2 、垄断主体不同 经济垄断主体是参与市场竞争的各类市场主体。市场主体是市场经济活动 的基本要素，不仅要服从市场运行规则的制约，也要服从政府对市场的经济政 策和法律调控：行政垄断主体则是政府机关以及依授权行使行政职能的事业单 位，它们本身并不参与市场经济活动，通常以国家对市场的经济政策和法律调 控的制定者和执行者的身份出现，能够凭借行政权干预正常的市场竞争秩序， 管理市场主体的经济活动。可以认为，在市场经济活动中行政垄断主体与经济 垄断主体之间是一种管理与被管理的关系。 3 、滥用优势的形式不同 在经济垄断中，垄断优势表现为经济力的优势。经济力的优势并非具有永 久的独占性，它是在市场竞争中自发形成的，伴随着资源配置的流动而转移。 因此，经济垄断主体为了保持自己经济力的优势而采取非竞争手段，艰制他人 与之竞争；厅政垄断不同子经济垄断，其滥用优势表现为在其他公权力的影响 下行政权的滥用。行政权的优势不同于经济力的优势，一方面，它不是在竞争 中自发形成，与资源配置的流动无关：另一方面，行政权的优势为政府机关及 依授权行使行政职能的事业单位所独占，具有永久性，并且这种独占陛和永久 胜在法律上得到了确认。一旦政府机关及依授权行使行政职能的事业单位出于 种种非社会公益的目的，滥用行政权的优势分割市场，干预和限制竞争，就形 成了行政垄断。 璜士学位论文 m a b t e r jst h f 璐i s 4 、对市场准入的限制的表现形式不同 经济垄断对市场准入的限制主要表现为独占进入市场的机会。实施垄断的 市场主体直接占有客观存在的进入市场、进行竞争的机会，并限制、阻碍其他 市场主体享有这种机会。行政垄断主体本身并不是市场主体，也不直接进入市 场参与经济活动，而是居于市场秩序维持者和裁判者的地位，将进入市场、进 行竞争的机会以及更多的优惠条件赋予特定的市场主体并施加